§ 3. Залог

 1. Залог является одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Его сущность состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения его должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

 Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные с залогом имущества, являются ГК (§ 3 гл. 23); Закон о залоге, который применяется постольку, поскольку не противоречит части первой ГК *(603); Закон об ипотеке, закрепляющий правовые особенности залога недвижимого имущества.

 2. Участниками залогового обязательства являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

 Залогодателем вещи может быть ее собственник либо обладатель права хозяйственного ведения. При этом для передачи в залог недвижимой вещи, находящейся у предприятия на праве хозяйственного ведения, требуется согласие ее собственника. Остальное имущество может быть заложено таким предприятием самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК).

 Вопрос относительно возможности залога имущества казенными предприятиями и учреждениями является спорным. Императивная норма п. 2 ст. 335 ГК не называет в качестве залогодателей субъектов, обладающих имуществом на праве оперативного управления. Однако в соответствии с п. 1 ст. 297 ГК казенное предприятие вправе отчуждать и иным образом распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. В связи с этим высказывается мнение (В.В. Витрянский, А.А. Рубанов), что казенное предприятие может осуществлять и залог имущества *(604). Учреждению права по отчуждению имущества, находящегося у него в оперативном управлении, не предоставлены. Вместе с тем согласно п. 2 ст. 298 ГК учреждение может самостоятельно распоряжаться имуществом, приобретенным на доходы от деятельности, разрешенной его учредительными документами. По мнению одних ученых (В.А. Рахмилович, С.В. Прокофьев), это предполагает возможность передачи учреждением такого имущества в залог без каких-либо ограничений *(605). Вместе с тем достаточно распространена и другая точка зрения, согласно которой право учреждения самостоятельно распоряжаться имуществом сходно с правом хозяйственного ведения (Е.А. Суханов) *(606) или является его разновидностью (В.В. Чубаров) *(607). При таком подходе для залога учреждением недвижимых вещей требуется согласие собственника (п. 2 ст. 295 ГК).

 Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права на чужую вещь (аренды и др.) не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено отчуждение права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

 Субъектный состав залогового обязательства может меняться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК). В случаях когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК). Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу в порядке цессии, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом обязательства (ст. 355 ГК).

 3. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Исключения составляют, во-первых, имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129) *(608); во-вторых, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и, в-третьих, иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом *(609). Их передача в залог не допускается. Законом может быть также запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК).

 Спорным является вопрос о возможности залога денежных средств. Президиум ВАС РФ отметил, что существенным признаком залога является возможность реализации заложенной вещи *(610). Поскольку денежные средства ни в наличной, ни в безналичной форме не могут быть проданы, логично считать, что их передача в залог невозможна. Однако в научной литературе распространенным является мнение о принципиальной допустимости залога денег *(611). В подтверждение этой позиции отмечается, что главным признаком залога является не возможность продажи заложенной вещи, а обеспечение интересов кредитора путем стимулирования должника к исполнению обязательства и компенсации потерь за счет предмета залога. Именно в этих целях залог и устанавливается. Что касается реализации предмета залога, то она осуществляется не во всех случаях. Залогодержатель может приобрести право собственности на заложенное имущество согласно п. 4 ст. 350 ГК; обращение взыскания на предмет залога в силу п. 7 ст. 350 ГК может прекратиться при исполнении основного обязательства. Кроме того, возможна передача в собственность залогодержателю предмета залога в качестве отступного (ст. 409 ГК).

 Когда предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и на них, если иное не предусмотрено договором. Напротив, плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, в предмет залога не входят. Впрочем, иное может быть установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК). Предметом залога могут быть вещи и имущественные права как уже существующие и имеющиеся у залогодателя, так и те, которые будут приобретены им в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

 Следует отметить, что предмет залога по соглашению с залогодержателем может быть заменен на равноценный, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога в случае его гибели либо утраты залогодателем в принудительном порядке права собственности (право хозяйственного ведения) на него, если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК).

 Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. 1, 2 ст. 342 ГК). Когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

 Залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, если иное не предусмотрено договором (ст. 337 ГК). В частности, за счет стоимости заложенного имущества могут удовлетворяться требования залогодержателя об уплате основной суммы долга, процентов, неустойки, о возмещении убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещении необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

 4. Правовыми основаниями залоговых отношений могут быть договор и закон. Наиболее часто залог возникает в силу договора. Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым согласно п. 1 ст. 339 ГК относятся: предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю); его стоимость; существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом; а также указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество. При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога *(612).

 По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке (залоге недвижимости), а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Помимо этого договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Законом о государственной регистрации прав на недвижимость (ст. 339 ГК). Следует особо отметить, что это единственный случай, когда соглашение о залоге требует регистрации. Правило ст. 11 Закона о залоге, согласно которому залог имущества, подлежащего государственной регистрации (автотранспортные средства и др.), должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, не применяется, поскольку противоречит п. 3 ст. 339 ГК *(613). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.

 Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК).

 Залог может также возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК). Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК проданный в кредит товар с момента его передачи покупателю и до оплаты признается находящимся в залоге у продавца и обеспечивает исполнение покупателем обязанности по его оплате. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или иной недвижимости получатель ренты приобретает право залога на это имущество в обеспечение исполнения обязательств со стороны плательщика.

 Дискуссионным является вопрос о том, какова юридическая природа прав залога - вещная или обязательственная. Наиболее распространенной и обоснованной является точка зрения об особом вещно-обязательственном характере залога, поскольку ему присущи как обязательственные, так и вещные элементы. В частности, об обязательственной природе залога свидетельствует то, что его предметом могут быть не только вещи, но и имущественные права, в том числе и те, которые залогодатель приобретет в будущем. При гибели предмета залога он может быть заменен равноценным имуществом. Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу в порядке цессии; заявить требование об обращении взыскания на заложенное имущество и др. *(614). Вместе с тем залогу присущи два признака, характерные исключительно для вещных прав, которые предусмотрены п. 3, 4 ст. 216 ГК. Во-первых, при переходе права собственности на заложенное имущество к другому лицу право залога сохраняется, т.е. оно следует за вещью (ст. 353 ГК). Во-вторых, права залогодержателя могут защищаться вещно-правовыми способами - посредством предъявления виндикационного и негаторного исков (ст. 347 ГК).

 5. Залог может быть подразделен на отдельные виды исходя из различных критериев. Статья 338 ГК выделяет два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом. Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК не могут быть переданы залогодержателю.

 В зависимости от предмета залог делится на специальные виды, имеющие особенности в правовом регулировании. К ним относятся залог недвижимости (ипотека), залог товаров в обороте, залог вещей в ломбарде, залог прав.

 6. Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно: 1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования; 2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; 3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

 Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

 Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.

 Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

 Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, если заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК). В случаях когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков. При этом залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Данные последствия наступают только при наличии оснований для привлечения залогодержателя к ответственности, определенных ст. 401 ГК. Договором может быть предусмотрено право залогодателя на возмещение и иных убытков. При этом залогодатель вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом. Если же в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК).

 Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

 Залогодержатель для защиты своих прав в определенных случаях может использовать вещно-правовые способы. Так, он вправе предъявить виндикационный иск - истребовать заложенное имущество, которое у него находилось или должно было находиться, из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме того, когда по условиям договора залогодержатель правомочен пользоваться переданным ему предметом залога, он может предъявить негаторный иск - требовать от любых лиц, включая залогодателя, устранения всяких нарушений его права, даже если они не соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).

 Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается. Согласно ст. 351 ГК данное право может быть реализовано в случаях, если: 1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, в нарушение условий договора о залоге; 2) предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя (п. 1 ст. 345 ГК); 3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК).

 Залогодержателю предоставляется также право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества (п. 2 ст. 351 ГК). К их числу относятся: 1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК); 2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК); 3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).

 7. Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания на предмет залога и его последующей реализации на торгах. Получить удовлетворение посредством приобретения права собственности на заложенное имущество, минуя указанный порядок, залогодержатель не может, даже если на это имеется согласие залогодателя *(615). Исключения составляют лишь случаи, когда обеспеченное залогом обязательство прекращается предоставлением отступного, которым является заложенное имущество (ст. 409 ГК), или новацией, при которой первоначальное обязательство заменяется новым, в частности куплей-продажей предмета залога (ст. 414 ГК).

 Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено (п. 7 ст. 350 ГК).

 Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение должником обязательства, обеспеченного залогом. Причем необходимо, чтобы такое неправомерное поведение должника было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано лишь тогда, когда допущенное должником нарушение крайне незначительно, вследствие чего размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК).

 Порядок обращения взыскания регулируется ст. 349 ГК, устанавливающей различные правила в зависимости от того, какое имущество заложено - движимое или недвижимое.

 По общему правилу обращение взыскания на недвижимое имущество осуществляется по решению суда (п. 1 ст. 349 ГК). При этом возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса не допускается *(616). Вместе с тем возможен один случай, когда взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено без предъявления иска в суд, а именно: если после возникновения оснований для обращения взыскания залогодатель и залогодержатель заключат в нотариальной форме соглашение о внесудебной реализации предмета залога. При этом данное соглашение может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены этим соглашением (собственниками имущества, предшествующими залогодержателями и др.).

 Когда предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него зависит от того, у кого оно находится. Реализация имущества, находящегося у залогодателя, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога или отдельным соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем. Причем такое соглашение может быть достигнуто как до, так и после появления оснований для обращения взыскания на имущество, и обязательно должно быть нотариально удостоверено. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК).

 В трех случаях обращение взыскания на заложенное имущество, как движимое, так и недвижимое, может осуществляться лишь по решению суда независимо от того, передано оно залогодержателю или оставлено у залогодателя: 1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, согласно п. 2 ст. 295 ГК при залоге унитарным предприятием недвижимого имущества требуется согласие собственника); 2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК).

 Заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не определен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). В частности, реализация предмета залога регулируется ст. 447-449 ГК; ст. 54, 62, 63 и др. Закона об исполнительном производстве; ст. 399-405 ГПК, если заложено принадлежащее гражданину жилое помещение; ст. 56-61 Закона об ипотеке, если предметом залога является недвижимое имущество.

 При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке суд по просьбе залогодателя может отсрочить его продажу на срок до одного года, указав это в решении. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения кредитору за время отсрочки убытков и неустойки (п. 2 ст. 350 ГК).

 Начальная продажная цена заложенного имущества при осуществлении взыскания в судебном порядке определяется решением суда. При этом суд не ограничен размером цены на предмет залога, установленной договором. Для определения судом начальной цены реализации имущества должна быть доказана его рыночная цена *(617). В случаях обращения взыскания во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.

 Заложенное имущество продается лицу, предложившему за него на торгах наивысшую цену (п. 3 ст. 350 ГК).

 При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. К этому соглашению подлежат применению правила о купле-продаже, поскольку залогодатель передает залогодержателю в собственность заложенное имущество вместо уплаты определенной суммы. Если такое соглашение не состоялось, назначаются повторные торги. Когда и они объявляются несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой без заключения дополнительного соглашения. При этом заложенное имущество оценивается в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены его реализации на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге подлежит прекращению (п. 4 ст. 350 ГК), а предмет залога остается в собственности залогодателя.

 Когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право получить недостающее из другого имущества должника в том же порядке, что и другие кредиторы, не пользуясь преимуществами. Если же вырученная сумма превышает размер требований, разница возвращается залогодателю (п. 5, 6 ст. 350 ГК).

 8. Прекращение залоговых отношений возможно по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК, а также по специальным, определенным ст. 352 ГК. В частности, залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения (п. 3 ст. 343 ГК); 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК); 4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК). Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.

 9. Определенные особенности имеются в правовом регулировании залога недвижимого имущества, именуемого ипотекой.

 Отношения, складывающиеся при залоге недвижимости, регламентируются Законом об ипотеке. Общие правила, содержащиеся в ГК и Законе о залоге, применяются к ипотеке постольку, поскольку Законом об ипотеке не установлено иное.

 Договор об ипотеке должен содержать те же условия, что и любое другое соглашение о залоге (п. 1 ст. 339 ГК). Вместе с тем к определению этих условий ст. 9 Закона об ипотеке предъявляются специальные требования. Например, условие о предмете считается согласованным, если оно содержит наименование заложенного имущества, место нахождения и достаточное для его идентификации описание. Кроме того, при залоге зданий и сооружений в договор должно быть включено условие о передаче в ипотеку и земельного участка, на котором соответствующий объект недвижимости расположен, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его соответствующей части) (ст. 69 Закона, п. 3 ст. 340 ГК). Данное правило обязательно только для залогодателей, обладающих правом собственности или аренды на занятый недвижимостью земельный участок, и его несоблюдение повлечет в силу ст. 168 ГК ничтожность соглашения о залоге *(618).

 Когда предметом ипотеки является земельный участок, право залога на находящиеся или возводимые на нем здания и сооружения залогодателя не распространяется, если договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 64 Закона, п. 4 ст. 340 ГК). Если в залог передан только земельный участок, то при обращении на него взыскания залогодатель сохраняет право на расположенное на нем строение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования строения по назначению. При залоге земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, обращение взыскания на этот участок и его реализация влекут переход к приобретателю участка прав и обязанностей, которые в отношении этого лица имел залогодатель (ст. 66 Закона, п. 5 ст. 340 ГК).

 Как отмечалось, договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации, в противном случае считается ничтожным (ст. 10 Закона, п. 2-4 ст. 339 ГК).

 10. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Данный документ является именной ценной бумагой и должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 14 Закона. Выдача закладной не исключает необходимости заключения договора о залоге.

 Составление закладной не допускается лишь в случаях, когда предметом залога являются предприятие, земли сельскохозяйственного назначения, леса и права аренды на это имущество, а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.

 Закладная удостоверяет право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспечиваемому обязательству, и выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.

 Хотя закладная является именной ценной бумагой передача прав по ней осуществляется по передаточной надписи в порядке, предусмотренном ст. 48 Закона об ипотеке. Законный владелец закладной вправе требовать регистрации его в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ст. 16 Закона).

 Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). По выполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью закладная передается залогодателю, если же обязательство исполнено частично, на закладной делается отметка об этом (п. 1, 2 ст. 17 Закона об ипотеке).

 11. Поскольку при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, на него возлагаются обязанности по обеспечению сохранности предмета ипотеки (гл. 5 Закона). В частности, по общему правилу залогодатель должен поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять его текущий и капитальный ремонт; застраховать имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения; принимать необходимые меры для обеспечения сохранности имущества, в том числе защищать его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. При возникновении спора с третьим лицом о праве собственности или иных правах на заложенное имущество залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении иска в суде - привлечь его к участию в деле. Залогодержателю, в свою очередь, предоставляются права проверять наличие, состояние, условия содержания предмета ипотеки. При нарушении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель правомочен заявить требование о досрочном исполнении основного обязательства, а при его неудовлетворении - обратить взыскание на заложенное имущество.

 12. По общему правилу взыскание на заложенное недвижимое имущество обращается в судебном порядке. При наличии уважительных причин по просьбе залогодателя суд имеет право в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года, но только в случаях, когда: в качестве залогодателя выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии, что залог не связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки служит земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке (п. 3 ст. 54 Закона).

 Обращение взыскания на недвижимое имущество, как отмечалось, возможно и во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В отличие от ГК Закон об ипотеке определяет его содержание. Согласно п. 3, 4 ст. 55 Закона в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя должно быть указано: название заложенного имущества и его стоимость; суммы, которые должны быть уплачены залогодержателю должником, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем; способ реализации предмета ипотеки либо условие его приобретения залогодержателем; известные сторонам в момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки этого имущества, а также вещные права и права пользования, которыми обладают в отношении этого имущества третьи лица. Особо следует отметить, что данное соглашение может предусматривать приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к отношениям сторон применяются правила о договоре купли-продажи, а если имущество приобретается залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии. Залогодержателю запрещается приобретение предмета ипотеки, только если им является земельный участок.

 В силу прямого указания Закона об ипотеке взыскание во внесудебном порядке, в дополнение к общим правилам, не может обращаться на предприятие как имущественный комплекс, а также на находящееся в общей собственности имущество, если кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд (п. 2 ст. 55).

 13. Особой разновидностью залога является залог товаров в обороте (ст. 357 ГК). Предметом залога в данном случае являются вещи, обладающие родовыми признаками (товарные запасы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.). Заложенное имущество остается у залогодателя, которому предоставляется право менять его состав и натуральную форму при условии, что общая стоимость предмета залога не станет меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

 Исходя из особенностей складывающихся отношений, круг существенных условий договора залога товаров в обороте расширен. Помимо общих условий, предусмотренных п. 1 ст. 339 ГК, договор должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге).

 Специфическим признаком залога данного вида является возможность изменения состава заложенного имущества. Согласно п. 2 ст. 357 ГК залогодатель может реализовывать товары в обороте, в результате чего они перестают быть предметом залога с момента, когда переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя. В то же время приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения. В связи с этим залог товаров в обороте не обладает таким вещно-правовым признаком залоговых отношений, как право следования - выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в исключение из общего правила ст. 353 ГК.

 Особой обязанностью залогодателя товаров в обороте является ведение книги записей залогов, в которую должны вносится сведения об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава и натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами в обороте до устранения нарушения путем наложения на товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК).

 14. Особенностями обладает залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК). Залогодержателем в данном случае является ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог движимого имущества, имеющая соответствующую лицензию *(619). В качестве залогодателей выступают исключительно физические лица. Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Причем заложенное имущество всегда передается ломбарду.

 Договор о залоге вещей оформляется выдачей ломбардом залогового билета, содержащего все существенные условия соглашения (характеристики предмета залога, его оценку, сумму кредита и др.).

 Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами, обязан застраховать их в пользу залогодателя за свой счет в полной сумме их оценки, определяемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Кроме того, в обязанности ломбарда включается обеспечение сохранности заложенного имущества. За его утрату или повреждение ломбард несет ответственность независимо от своей вины.

 Обращение взыскания на предмет залога при невозвращении в срок суммы кредита производится в упрощенном порядке - на основании исполнительной надписи нотариуса. Ломбард вправе по истечении льготного месячного срока на основании данной надписи продать предмет залога в порядке, установленном для реализации заложенного имущества, т.е. с публичных торгов (п. 3, 4, 6, 7 ст. 350 ГК). В исключение из общего правила, даже если вырученной от продажи предмета залога суммы недостаточно для удовлетворения всех требований ломбарда, он не может обратить взыскание на иное имущество залогодателя (п. 5 ст. 358 ГК).

 15. Особенности имеет также залог прав. Данный вид залога регулируется общими правилами, содержащимися в ГК, и специальными правилами Закона о залоге (ст. 54-58). К залогу прав аренды недвижимого имущества применяются также нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5 Закона).

 Предметом залога могут быть только имущественные права залогодателя. Согласно п. 1 ст. 54 Закона о залоге возможен залог прав владения и пользования, в том числе прав арендатора, других прав (требований), вытекающих из обязательств и иных имущественных прав. При этом если право носит срочный характер, оно может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

 Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). Так, по общему правилу арендные права могут быть заложены только с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 615 ГК).

 При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не совершать его уступки и действий, влекущих прекращения права или уменьшения его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на него (ст. 56 Закона о залоге). Если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, когда залогодатель не исполнил указанных обязанностей; самостоятельно принимать меры, направленные на защиту заложенного права; вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве (ст. 57 Закона о залоге).

 Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства, если договором не установлено иное (ст. 58 Закона о залоге).