§ 6. Банковская гарантия

 Статья 368. Понятие банковской гарантии

 До введения в действие в 1995 г. первой части ГК самостоятельного института банковской гарантии в российском законодательстве не существовало.

 В ГК РСФСР и Основах гражданского законодательства гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила ст. 203-208 ГК РСФСР. Отличие банковской гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в достаточной степени условен). Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору). Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для бенефициара предпочтительнее поручительства.

 В настоящее время банковская гарантия как обеспечительный механизм активно применяется таможенными органами как вид обеспечения таможенных платежей; уплаты таможенных платежей (письмо ГТК России от 07.04.1997 N 01-15/6386) *(276), при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд либо проведении подрядных торгов на строительство и реконструкцию объектов топливно-энергетического комплекса в Российской Федерации (приказ Минэкономики России от 30.09.1997 N 117; приказ Минтопэнерго России от 11.08.1997 N 229).

 В случае неисполнения принципалом в срок своих обязательств по основному договору гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Необходимо отметить, что согласно п. 3 информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" *(277) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта.

 Выплата по банковской гарантии производится гарантом по представлении ему бенефициаром письменного требования об уплате. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Таким образом, банковская гарантия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополнительное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств.

 Исходя из мировой практики применения банковской гарантии, можно выделить следующие ее виды.

 Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента клиента банка (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

 Известны также следующие виды гарантий, подразделяемые в зависимости от характера обязательств, которые они обеспечивают (или, иначе, по целям): а) гарантия твердого предложения товара; б) гарантия платежа; в) гарантия поставки; г) гарантия предоставления (займа, товара); д) гарантия возврата авансовых платежей; е) налоговые, таможенные, судебные гарантии.

 Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

 Банковская гарантия создает для бенефициара дополнительную возможность удовлетворения своих требований по обеспеченному гарантией обязательству в случае неисполнения этого обязательства, так как в этом случае ответственным перед бенефициаром за неисполнение этого обязательств наряду с принципалом становится еще одно лицо - гарант. Выдавая гарантию, банк, иное кредитное учреждение, страховая компания обязуются в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по основному договору выплатить бенефициару определенную сумму.

 Таким образом, в случае, когда гарантом выступает организация с известной платежеспособностью, для бенефициара риск потерь при неисполнении принципалом своих обязательств сводится к минимуму.

 Кроме того, необходимость оплачивать услуги гаранта и угроза регрессного иска с его стороны, несомненно, имеют предупредительное значение, стимулируя принципала к лучшему исполнению обязательств по основному договору.

 За предоставление гарантии банк взимает вознаграждение. В большинстве случаев оно устанавливается в процентном соотношении к сумме гарантии, однако может быть установлено и в твердой сумме. Стороны самостоятельно решают, в какие сроки будет выплачиваться вознаграждение, а также будет ли оно выплачиваться общей суммой или по частям. Кроме того, нередко гарантия выдается банком под соответствующее обеспечение (например, депонирование принципалом на счет гаранта части либо полной суммы гарантии, надлежаще оформленный договор залога на принадлежащее принципалу имущество).

 Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства

 То, что предусмотренное банковской гарантией обязательство является независимым от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, весьма существенно для характеристики банковской гарантии.

 Это объясняется тем, что банковская гарантия является автономным обязательством, юридически не связанным с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала. Учреждение, предоставляющее гарантию, интересует только соответствие представленных документов условиям гарантийного договора. Предмет основного договора не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и наличествуют обстоятельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. В частности, согласно разъяснениям ВАС РФ, если иное не предусмотрено в тексте гарантии, обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара и в том случае, если бенефициар не обращался предварительно к принципалу с требованием об исполнении основного обязательства.

 В то же время формулировка комментируемой статьи представляется несколько неудачной. Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства.

 Например, в том случае, когда основное обязательство прекращено в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления им письменного требования к гаранту, суд вправе расценить действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК отказать в удовлетворении требований бенефициара.

 Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

 Ряд норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы.

 Согласно комментируемой статье банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения условий основного, по отношению к банковской гарантии, договора не могут повлечь отзыва банковской гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что по наступлении определенных условий гарантия может быть отозвана в одностороннем порядке. Но и в том случае, когда условия отзыва банковской гарантии внесены в текст гарантии, ее отзыв после предъявления бенефициаром требования об уплате денежной суммы по гарантии невозможен.

 В законодательстве сторонам предоставлена полная свобода в выборе условий, наступление которых может повлечь отзыв банковской гарантии. Например, по аналогии с основаниями прекращения поручительства, в банковскую гарантию могут быть включены следующие условия:

 1) изменение обязательства, обеспеченного гарантией, влекущие или могущие повлечь впоследствии увеличение ответственности либо иные неблагоприятные для гаранта последствия, без его согласия;

 2) перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантией обязательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;

 3) отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

 Из вышеизложенного следует, что тщательное составление текста гарантии важно для последующих взаимоотношений сторон гарантийного договора. Для гаранта также могут быть чрезвычайно важны знание условий основного договора, точная и своевременная информация обо всех изменениях, внесенных в условия договора, и о его исполнении.

 Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии

 Комментируемая статья, как и предыдущая, носит диспозитивный характер.

 По общему правилу, установленному п. 2 ст. 382 ГК, для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковских гарантий право бенефициара (кредитора) по передаче права требования третьим лицам фактически ограничено согласием гаранта.

 Условие, касающееся передачи прав по банковской гарантии третьему лицу, должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие, не будет иметь законной силы.

 Не будучи причисленной законом к ценным бумагам, банковская гарантия является важным финансовым документом. Оборотоспособность их в то же время весьма ограничена, так как осуществление промежуточных операций с банковскими гарантиями (например, их перепродажи) зависит от заинтересованности гаранта в данных операциях. Необходимо иметь в виду, что ст. 368 ГК не содержит требования об обязательном указании конкретного бенефициара в тексте гарантии. В этом случае согласно письму ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу бенефициара, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

 С учетом вышеизложенного права требования по банковским гарантиям, выданным без указания конкретного бенефициара, фактически могут передаваться третьим лицам, даже если в текст гарантии не включено условие, разрешающее передачу прав по гарантии.

 Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу

 Ранее в письме ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" *(278) разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу.

 В связи с этим бенефициару целесообразно указать свои требования к банковской гарантии непосредственно в тексте основного договора (например, обусловить его вступление в силу предоставлением устраивающей бенефициара гарантии) или в дополнительном приложении к договору, а также участвовать в выработке текста гарантии.

 Статья 374. Представление требования по банковской гарантии

 Для понимания текста комментируемой статьи важным является приводимое в зарубежной юридической литературе деление банковских гарантий на условные гарантии и гарантии по требованию.

 При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним каких-либо документов, например решения судебных или арбитражных органов в пользу бенефициара либо заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору. При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара.

 В российском законодательстве в настоящее время условной гарантии отдано предпочтение, что следует из смысла п. 1 комментируемой статьи, согласно которой требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме и содержать указание о том, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. К требованию прилагаются указанные в гарантии документы.

 Из текста комментируемой статьи видно, что даже в том случае, если в гарантии не указываются документы, которые обязан представить в своем требовании бенефициар, он все же должен указать, в чем состояло нарушение принципалом основного обязательства.

 Несоответствие приложенных к требованию бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов условиям гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК). Во избежание спорных ситуаций в тексте гарантии целесообразно установить четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении претензии.

 Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в гарантии указаний о сроке, на который она выдана, между сторонами не достигнуто соглашение по одному из существенных условий договора. Исходя из этого принципал должен указывать гаранту тот срок действия, который следует включить в гарантию. В случае истечения срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования гаранту, и срок не восстанавливается. В связи с этим целесообразно указывать в гарантии срок несколько больший, чем срок окончательных расчетов по основному договору.

 В том же случае, когда требование об уплате по денежной гарантии либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании определенного в гарантии срока, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно уведомив его об этом.

 Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в п. 2 комментируемой статьи, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

 Совершенно очевидно, что в том случае, когда гарантия теряет силу в соответствии с ее собственными условиями или законом, наличие у бенефициара текста договора банковской гарантии, само по себе не означает наличия у него каких-либо прав. Однако возвращение оригинала договора банковской гарантии является дополнительным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

 Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

 1. Правильное выполнение гарантом установленных в комментируемой статье обязанностей, возникающих после получения требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, может в последующем иметь для гаранта существенное значение как с точки зрения его ответственности перед бенефициаром за невыполнение обязательств по гарантии (ст. 377 ГК), так и с точки зрения обоснованности заявляемых принципалу регрессных требований (ст. 379 ГК).

 В п. 1 комментируемой статьи содержится положение об определенных обязанностях гаранта, возникающих по получении им не вообще любого требования бенефициара, а требования, заявленного с соблюдением правил ст. 374 ГК. В том случае, если бенефициаром нарушено какое-либо из обязательных положений ст. 374 (о письменной форме заявляемого требования; о приложении к требованию указанных в гарантии документов; об указании, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства; о сроке заявления требования), гарант не может считаться юридически обязанным выполнять все перечисленные в комментируемой статьи действия.

 Так, если к требованию не приложен хотя бы один из названных в гарантии документов, гарант вправе настаивать на представлении бенефициаром соответствующего документа, а до тех пор, пока это не произойдет, - воздерживаться от исполнения действий, предусмотренных в комментируемой статье. То же относится и к соблюдению бенефициаром любого другого обязательного правила о заявлении требований, содержащегося в ст. 374 ГК.

 В п. 1 комментируемой статьи предусмотрена обязанность гаранта уведомить принципала о полученном от бенефициара требовании "без промедления", т.е. в наиболее короткий технически возможный срок. В тексте статьи не указано, что такое уведомление должно быть сделано обязательно в письменном виде, поэтому оно может быть выполнено устно, по телефону или с использованием современных средств связи, например так называемой пейджинговой связи. Во всех случаях, однако, гарант, предвидящий возможность заявления регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК), заинтересован в документальном подтверждении направления принципалу соответствующего уведомления.

 К обязанности гаранта также относится передача принципалу "копии требования со всеми относящимися к нему документами". Подразумевается, что "все относящиеся документы" также передаются принципалу в копиях, так как их оригиналы могут понадобиться самому гаранту для урегулирования возможных разногласий и споров как с бенефициаром, так и принципалом (по регрессным требованиям).

 2. Лишь правосознание судьи и знание им деловой практики могут подсказать при разрешении конкретного спорного дела, рассмотрел ли гарант требование бенефициара "в разумный срок" и проявил ли при этом "разумную заботливость" (п. 2 комментируемой статьи). Соблюдение или несоблюдение гарантом, по мнению судьи, указанных обязанностей может повлиять на решение вопроса о степени ответственности гаранта перед бенефициаром и обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу.

 Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

 1. В п. 1 комментируемой статьи предусмотрены условия, при которых гарант может на законном основании отказать бенефициару в удовлетворении его требований уплатить денежную сумму: а) если требование не соответствует условиям гарантии; б) если приложенные к требованию документы не соответствуют условиям гарантии; в) требование и (или) документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. При наличии хотя бы одного из перечисленных условий отказ гаранта уплатить денежную сумму бенефициару будет считаться правомерным.

 Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. В том случае, если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требования бенефициара. Если же затребованная сумма меньше указанной в гарантии, все зависит от формулирования условий гарантии: в случае, когда гарантией предусмотрена уплата, по требованию бенефициара, строго определенной денежной суммы, затребование меньшей суммы может служить формальным основанием для отказа в ее уплате; если, однако, в гарантии определен лишь верхний предел возможной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, любая затребованная последним сумма, не превышающая данного предела, должна быть уплачена гарантом.

 Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии также по форме платежа (наличной - безналичной), валюте, получателю платежа, порядку перечисления средств и прочим условиям, несоблюдение которых может дать гаранту формальное основание для отказа в удовлетворении требования бенефициара. В равной степени гарант вправе отказаться от платежа, если хотя бы один из документов, которые по условиям гарантии должны быть приложены к требованию о платеже, был представлен гаранту по окончании срока, установленного в гарантии для заявления требования.

 Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной (п. 8 приложения к информационному письму ВАС РФ от 15.09.1998 N 27).

 Гарант должен уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование немедленно после того, как рассмотрит данное требование и найдет основания для отказа в его удовлетворении, т.е. "в разумный срок" и проявляя "разумную заботливость" (см. ст. 375 ГК).

 2. Изложенные в п. 2 комментируемой статьи нормы являются наиболее ярким выражением принципа независимости банковской гарантии от обеспечиваемого ею основного обязательства. Независимо от того, что основное обязательство до удовлетворения требования бенефициара может быть исполнено либо прекратиться по другим основаниям, либо оказаться недействительным, повторное требование бенефициара об уплате денежной суммы все равно должно быть удовлетворено гарантом. При этом, однако, в п. 4 приложения к информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 N 27 указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, арбитражным судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК, т.е. в связи со злоупотреблением правом.

 Статья 377. Пределы обязательства гаранта

 1. В п. 1 комментируемой статьи оговариваются денежные суммы, в пределах которых гарант должен исполнить свое платежное обязательство в натуре, а в п. 2 комментируемой статьи изложены особенности регулирования ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии. При этом, исходя из содержания п. 2, возможны два основных варианта регулирования в гарантии ответственности гаранта.

 Первый вариант - регулирование ответственности гаранта "по умолчанию". Если в гарантии не содержится никаких специальных условий об ограничении ответственности гаранта, то к нему применяются общие правила и требования гл. 25 ГК об ответственности за нарушение обязательства, и в первую очередь - ст. 395 ГК (см. п. 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14). Второй вариант, вытекающий из содержания п. 2 комментируемой статьи, - установление непосредственно в гарантии условия о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

 2. Возможен и третий вариант регулирования ответственности гаранта, но не в соответствии с комментируемой статьей, а на основании абз. 2 п. 1 ст. 394 в сочетании с п. 2 ст. 395 ГК, когда ответственность гаранта ограничивается не суммой, на которую выдана гарантия, а иной суммой.

 Во всех случаях, однако, необходимо различать ответственность гаранта, размер которой может быть ограничен суммой гарантии или иной суммой, и обязанность гаранта исполнить обязательство в натуре. Правила и условия, при которых гарант, возместивший убытки (а в ряде случаев - и уплативший неустойку), освобождается (либо не освобождается) от исполнения обязательства в натуре (в нашем случае - от уплаты гарантийной суммы) содержатся в ст. 396 ГК, поскольку в специальных нормах об ответственности по банковским гарантиям иных правил по этому поводу не установлено.

 Статья 378. Прекращение банковской гарантии

 1. Прекращение банковской гарантии является частным случаем прекращения обязательств (гл. 26 ГК). При этом некоторые основания прекращения гарантии полностью совпадают по смыслу с соответствующими общими основаниями прекращения обязательств, а некоторые обладают определенной спецификой, вызвавшей необходимость установления в ГК отдельной статьи, посвященной прекращению банковской гарантии.

 Такое основание прекращения банковской гарантии, как уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, практически полностью укладывается в общее основание прекращения обязательств их надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК). Вместе с тем специфической особенностью банковской гарантии является то, что она, как правило, выдается на определенный срок, в течение которого только и может быть представлено требование бенефициара гаранту об уплате денежной суммы (п. 2 ст. 374). Поэтому в комментируемой статье предусмотрено специальное основание прекращения банковской гарантии - окончание срока, на который она выдана.

 Отказ бенефициара от своих прав по гарантии представляет собой частный случай прекращения обязательств путем прощения долга - освобождения кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей (ст. 415 ГК). При этом специфической особенностью прощения долга по банковской гарантии является особое подтверждение прощения долга - либо путем возвращения гарантии гаранту, либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

 Учитывая независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею основного обязательства, прекращение последнего само по себе не влечет прекращения банковской гарантии.

 2. Особенность прекращения банковской гарантии, по сравнению с общим порядком прекращения обязательств, состоит и в том, что гарант должен без промедления уведомить принципала о прекращении гарантии. Несоблюдение гарантом данного требования может быть учтено при определении арбитражным судом обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу (ст. 379 ГК).

 Установленные в комментируемой статье особенности прекращения банковской гарантии не исключают в применимых случаях ее прекращения по общим основаниям прекращения обязательств (гл. 26 ГК). Так, по соглашению между гарантом и бенефициаром банковская гарантия может быть прекращена передачей бенефициару определенного имущества в качестве отступного (ст. 409 ГК), либо путем зачета встречного однородного (в данном случае - платежного) требования (ст. 410 ГК), либо путем новации гарантийного обязательства (ст. 414 ГК), либо в связи с ликвидацией юридического лица (ст. 419 ГК).

 Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу

 1. В ГК РСФСР в разделе об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда (ст. 456), предусматривалось, что лицо, возместившее причиненный другим лицом вред, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом.

 Принципиально по-новому трактуются понятие и основания предъявления регрессных требований применительно к отношениям по банковской гарантии в ГК. Во-первых, предпосылкой возникновения права на предъявление регрессных требований служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией.

 Во-вторых, право регрессного требования основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала. В-третьих, размер возмещения в порядке регресса в пределах суммы, уплаченной гарантом бенефициару, может определяться не законом, а соглашением сторон.

 2. В названном соглашении между гарантом и принципалом может быть предусмотрено условие о возмещении гаранту всех сумм, выплаченных им бенефициару, как в соответствии с условиями гарантии (в пределах суммы гарантии), так и сверх гарантийной суммы, в частности за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (см. п. 2 ст. 377 ГК). Во всех случаях, однако, размер возмещения в порядке регресса, основанного на нормах комментируемой статьи, не может превышать денежную сумму, реально уплаченную гарантом бенефициару.