Комментарий

 Комментарий данной статьи по нашему мнению, целесообразно начать с рассмотрения более общего вопроса - вопроса о значении и месте главы 48 ГК РФ в системе источников правового регулирования договоров страхования.

 Отдельные юристы склонны рассматривать ГК РФ как акт, в который включены общие нормы гражданского права, а отраслевые федеральные законы как акты, содержащие специальные нормы, и в соответствии с одним общепризнанным правилом юридической техники - о приоритете специальной нормы над правилами общей нормы (lex specialis derogate generali) - считают, что положения, включенные в отраслевые законы, имеют преимущественную силу по сравнению с нормами Кодекса *(1).

 К тому же, как правило, отличающиеся от правил ГК РФ законодательные акты принимались уже после вступления Кодекса в силу, а стало быть, вполне может быть применено еще одно из общепризнанных правил юридической техники - правило о том, что имеет преимущество норма закона, принятого позднее. Действительно, если бы не это правило, то право вообще не могло бы развиваться, так как ни один новый закон не мог бы противоречить уже существующим законодательным актам.

 Однако федеральный законодатель и Правительство РФ с удивительным упорством продолжают принимать нормативные акты, которые не соответствуют не только конкретным нормам главы 48 Кодекса, но и подчас его принципам.

 Прежде всего необходимо указать на ряд положений Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон об организации страхового дела, Закон). Так, пункт 3 статьи 3 этого законодательного акта предусматривает, что "добровольное страхование осуществляется на основании договора страхования и правил страхования", из чего вытекает обязательность соотнесения условий договора с правилами страхования, в то время как пункт 3 статьи 943 ГК РФ закрепляет право участников страховой сделки при заключении страхового договора изменять и дополнять стандартные правила страхования.

 Норма пункта 2 статьи 10 Закона противоречит пункту 2 статьи 947 и пункту 1 статьи 951 ГК РФ. В Законе об организации страхового дела указывается, что при осуществлении страхования имущества страховая сумма не может превышать его действительную стоимость (страховую стоимость) на момент заключения договора страхования (как видим, этот запрет введен императивной нормой закона), тогда как ГК РФ в этой части говорит не только о договорах страхования имущества, но и о договорах страхования предпринимательского риска, а сама эта норма Кодекса диспозитивная, то есть договором страхования может быть предусмотрено иное (п. 2 ст. 947 ГК РФ). Фактически положение Закона делает ничтожными договоры страхования имущества, по которым страховая сумма превышает страховую стоимость застрахованного объекта. В то же самое время пункт 1 статьи 951 ГК РФ говорит лишь о ничтожности договора в той части страховой суммы, которая превышает страховую стоимость.

 Часть 2 пункта 2 статьи 11 Закона об организации страхового дела обязывает стороны указывать в договоре размер страхового тарифа, тем самым вводя еще одно существенное условие договора страхования, не предусмотренное главой 48 ГК РФ, то есть усложняет положение участников сделки. Кроме того, пункт 2 статьи 954 ГК РФ говорит о праве, а отнюдь не об обязанности страховщика использовать для расчета размера страховой премии разработанные им тарифы.

 Примером явного отступления от положений ГК РФ служат также несколько норм Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об основах туристской деятельности), посвященных регулированию договора страхования ответственности туроператоров. В частности, абзац 10 статьи 17.1 этого закона запрещает расторжение договора страхования ответственности туроператоров, что прямо противоречит положениям статьи 958 ГК РФ, устанавливающей объективные основания для досрочного прекращения договора, например, прекращение существования страхового риска или объекта страхования по обстоятельствам иным, чем наступление страхового случая, и т.д., а также абсолютное право страхователя в любое время отказаться от страховой услуги. Абзац 6 статьи 17.6 предусматривает, что страховщик не освобождается от ответственности, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, в то время как часть 1 пункта 1 статьи 963 ГК РФ, напротив, всегда освобождает страховщика от обязанности по страховой выплате, если страховой случай произошел по умыслу страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

 Но с подобными доктринальным подходом и нормотворческой практикой никак нельзя согласиться. В настоящее время именно глава 48 ГК РФ "Страхование" является базовым законом, регулирующим договоры страхования. Например, рассматривая ключевой для страхования вопрос взаимодействия Закона РФ "О страховании" (как известно, с декабря 1997 г. этот законодательный акт называется "Об организации страхового дела в Российской Федерации") и ГК РФ, Е.А. Суханов отмечает, что "в полном объеме сохраняют действие лишь правила закона о страховании, посвященные обеспечению финансовой устойчивости страховщиков и государственному надзору за их деятельностью" *(2).

 М.И. Брагинский также указывает, что "в силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ по отношению к этим актам (имеются в виду нормативные акты, регулирующие страхование. - Прим автора), в том числе и федеральным законам, статьи Кодекса пользуются приоритетом" *(3).

 Ю.Б. Фогельсон пишет, что "с принятием нового ГК РФ ситуация изменилась, так как вершиной иерархии в отношении общих вопросов заключения и исполнения договоров страхования стал теперь Гражданский кодекс" *(4).

 Л.Н. Клоченко и К.И. Пылов занимают такую же позицию: "Нормы, содержащиеся в ГК РФ, естественно, имеют приоритет. Поэтому, если какие-либо отношения урегулированы нормами Гражданского кодекса и положениями закона "Об организации страхового дела в РФ", то приоритетом в применении пользуются нормы Гражданского кодекса. Нормы закона "Об организации страхового дела в РФ" применяются лишь в случае, когда они не противоречат нормам Кодекса и в Кодексе нет норм, непосредственно регулирующих данные отношения" *(5).

 Эти совершенно правильные утверждения основаны как на доктринальном подходе к оценке значения ГК РФ, который многие ученые называют "экономической конституцией страны" *(6), так и на сугубо юридических доводах. Во-первых, Кодекс разрабатывался на основе концепции исчерпывающего регулирования его нормами упомянутых в нем гражданско-правовых договоров, включая страховой. Регулирование конкретных договоров в специальных законах допускается, если это прямо установлено самим Кодексом. Во-вторых, в пункте 2 статьи 3 ГК РФ закреплено правило, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать положениям Кодекса. Исключения из этого правила возможны только в случаях, когда ГК РФ отдает приоритет другому законодательному акту (см., например, ст. 970 ГК РФ).

 Мы также полагаем, что неправильно ставить неписаное правило профессиональной деятельности выше императивной нормы закона. К тому же такой подход способен привести к ревизии принципов и норм ГК РФ через принятие новых отраслевых законов или внесение изменений в уже действующие отраслевые законодательные акты, и в результате мы вместо относительно четкой системы гражданского права, базирующейся на достаточно демократичных принципах ГК РФ, можем получить абсолютную чехарду правовых норм, а Кодекс из "экономической конституции страны" превратится в сборник декларативных положений, которые никто не будет принимать во внимание.

 В то же время сказанное приводит к выводу, что нынешний механизм защиты приоритета норм ГК РФ далек от совершенства, если даже законодатель периодически сам подвергает сомнению старшинство правил Кодекса. В этой связи считаем целесообразным введение еще одной ступени в иерархии федеральных законов - основополагающих или основных федеральных законов, к которым могли бы быть отнесены, помимо ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ, Бюджетный кодекс РФ, НК РФ, Земельный кодекс РФ и т.д. Иерархия законов могла бы тогда выглядеть так: Конституция РФ, конституционные федеральные законы, основополагающие (основные, системообразующие) федеральные законы, федеральные законы. В этом случае положения федеральных законов уже не могли бы ни при каких обстоятельствах противоречить нормам законов, стоящих выше в иерархии.

 Кодекс, как указывалось выше, устанавливает ряд исключений из приведенного общего правила. Прежде всего в силу статьи 970 ГК РФ правила, предусмотренные главой 48 Кодекса, применяются к отношениям по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий постольку, поскольку законами об этих видах страхования не установлено иное *(7). Часть 2 пункта 3 статьи 968 ГК РФ также закрепляет возможность приоритетного регулирования страховых отношений, возникающих между обществами взаимного страхования и их членами, законом о взаимном страховании. Пунктом 4 статьи 969 ГК РФ введено еще одно исключение - правила главы 48 Кодекса применяются к обязательному государственному страхованию, если иное не установлено законами и иными правовыми актами о таком страховании и не вытекает из существа соответствующих отношений по страхованию.

 В литературе высказываются различные точки зрения относительно возможности издания законодательных актов, регулирующих общие вопросы страхового договора. Например, С.А. Герасименко пишет, что "глава 48 отражает прежде всего те вопросы страховых правоотношений, необходимость в регламентации которых наглядно проявилась в сегодняшней практике функционирования страхового рынка, и не предполагает принятие иных законов, которые устанавливали бы общие правила для регулирования гражданских правоотношений в области страхования. Случаи, когда допускается либо прямо предусматривается издание дополнительных законов по вопросам страхования, специально оговорены в соответствующих статьях главы 48" *(8).

 М.И. Брагинский занимает более гибкую позицию. "На наш взгляд, - пишет он, - указание на конкретный закон имеет только одно значение. Имеется в виду, что, как видно из статей 968 и 969 ГК РФ, для некоторых прямо названных законов установлено изъятие из пункта 2 статьи 3 ГК РФ. И в этом смысле применительно к определенным законам соответствующее изъятие, о котором идет речь, действует. Это не исключает признания обладающими юридической силой и других законов, как упомянутых, так и не упомянутых в ГК РФ, с тем, однако, чтобы их юридическая сила оценивалась с учетом их соответствия требованиям пункта 2 статьи 3 ГК РФ" *(9).

 По нашему мнению, подход М.И. Брагинского является более предпочтительным. Единственно, следует уточнить, что иные законы в сфере регулирования страховых договорных отношений не должны противоречить нормам общей части и главы 48 Кодекса.

 Данная концепция открывает перспективы дальнейшего развития законодательного регулирования договоров страхования. В этой связи уместно отметить, что в настоящее время по инициативе Федеральной службы страхового надзора (далее - ФССН, орган страхового надзора) начато обсуждение вопроса о возможности подготовки специального законодательного акта о договоре страхования. Следует признать, что, действительно, глава 48 ГК РФ, несмотря на то, что содержит 44 статьи, урегулировала далеко не все вопросы, которые периодически возникают в правоприменительной практике и вызывают серьезные трудности, разногласия среди участников страховых правоотношений и ведут даже к судебным спорам.

 По нашему мнению, определенные практические перспективы могут иметь следующие варианты.

 1. Закон о договоре страхования, который регулирует те вопросы, которые остались неурегулированными в главе 48 ГК РФ.

 При этом данный законодательный акт должен состоять в основном из диспозитив-ных норм, которые стороны сделки своим соглашением могут отменить или изменить. Императивные нормы там тоже могут присутствовать в целях усиления защиты прав и интересов страхователей и выгодоприобретателей (правовые основания для включения такого рода норм в отраслевые законы, даже когда они не соответствуют положениям Кодекса, будут приведены ниже). Любая императивная норма, усиливающая позиции страховщиков, будет либо повторять правила главы 48, либо противоречить положениям ГК РФ, ограничивая права той или иной стороны договора страхования. В то же время имеются примеры, когда законы, состоящие почти целиком из диспозитивных норм, работают достаточно эффективно. Так, почти полностью диспозитивна глава XV КТМ РФ *(10).

 Этот закон мог бы восполнить те пробелы правового регулирования, которые имеются в главе 48: например, дать определения ряду важных институтов страхового права - в частности, определить понятие страховой стоимости и порядок ее расчета, порядок досрочного прекращения договора, возврата страховой премии в том случае, когда страхователь отказывается от договора из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения страховщиком своих обязательств и т.д. В нем могли бы содержаться как общая часть, так и особая. В последней могли бы быть подробно урегулированы отдельные виды договоров страхования, как это, например, сейчас сделано в главе VII.1 Закона об основах туристской деятельности.

 Данный законодательный акт целесообразно было бы строить по модульной схеме, чтобы по мере необходимости его можно было наращивать за счет новых глав, посвященных регулированию новых видов договоров страхования. Такой закон мог бы стать прообразом Страхового кодекса РФ.

 Надо сказать, что подобные акты достаточно успешно решают проблемы более детального правового регулирования соответствующих гражданско-правовых сделок. Например, уже более десяти лет действует Федеральный закон "О лизинге", хотя параграф 6 "Финансовая аренда (лизинг)" главы 34 ГК РФ не предусматривает принятия такого законодательного акта.

 2. Закон, посвященный регулированию только специальных видов страхования. Фактически такой акт уже описан при раскрытии особой части Закона о договоре страхования.

 3. Может быть начата работа под эгидой экспертного совета при ФССН и Всероссийского союза страховщиков (далее - ВСС) по созданию Свода стандартных страховых оговорок. Этот свод мог бы постоянно дополняться за счет новых оговорок или периодически изменяться с учетом реалий времени.

 4. Наконец, могли бы быть подготовлены рекомендации экспертного совета при ФССН по правовому регулированию различных видов договоров страхования, которые мог бы затем утвердить и президиум ВСС как руководящий орган наиболее представительного объединения субъектов страхового дела. Такие рекомендации служили бы своеобразным образцом построения страховых договоров, а также основных положений стандартных правил страхования. Некий прообраз такого подхода представляют собой те типовые правила страхования, которые разрабатываются под эгидой ВСС, а также рекомендации экспертного совета при ФССН "О существенных условиях страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам", которые были приняты в апреле 2007 года.

 Меньше шансов на принятие Страхового кодекса, поскольку такая идея пока не получила широкой поддержки страховой и юридической общественности.

 Вопрос о дополнительном правовом регулировании договора страхования был рассмотрен 24 июля 2007 года на очередном заседании экспертного совета при ФССН. Члены экспертного совета высказались за необходимость совершенствования законодательного регулирования договора страхования в целом и отдельных его видов, прежде всего личного страхования. По решению экспертного совета была создана рабочая группа, которая должна подготовить конкретные предложения о путях совершенствования и развития законодательства, регулирующего страховой договор.

 Следует рассмотреть и еще один аспект данной проблемы. Как известно, одной из самых сложных в сфере обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (далее - ОСАГО) оказалась проблема, связанная с ответом на вопрос: застрахована ли по полису обязательного страхования гражданская ответственность законного владельца, не указанного в полисе в качестве лица, допущенного к управлению соответствующим транспортным средством? Напомним, что пункт 2 статьи 15 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО) содержит норму, согласно которой по полису обязательного страхования является застрахованным риск гражданской ответственности самого страхователя, иного названного в договоре обязательного страхования владельца транспортного средства, а также других законных владельцев транспортного средства. Таким образом, согласно этому положению по договору ОСАГО считается застрахованной гражданская ответственность всех без исключения законных владельцев транспортного средства - как указанных в полисе, так и не названных в нем.

 В правоприменительной практике эта норма вызвала серьезные разногласия. Противники признания застрахованными всех законных владельцев транспортного средства аргументируют свою позицию тем, что пункт 2 статьи 931 ГК РФ требует, чтобы лицо, не являющееся страхователем и риск ответственности которого за причинение вреда застрахован, было в обязательном порядке названо в договоре страхования. Если этого не сделано, то считается застрахованным риск ответственности самого страхователя. Поскольку в силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям Кодекса, то вроде все становится на свои места, и, поскольку пункт 2 статьи 15 Закона об ОСАГО не соответствует пункту 2 статьи 931 Кодекса, он не имеет юридической силы.

 Однако многие суды общей юрисдикции в этом вопросе в основном придерживались позиции защиты интересов потерпевших. Например, Президиум Верховного суда Чувашской Республики в постановлении от 15 июля 2005 г. по делу по иску Пестрикова П.В. указал, что пунктом 2 статьи 6 Закона об ОСАГО и статьей 9 Правил ОСАГО предусмотрен исчерпывающий перечень событий, которые не являются страховыми. В нем не указаны случаи, когда ущерб причинен по вине лица, не вписанного в полис обязательного страхования.

 Аналогичный подход признали верным и специалисты Верховного суда РФ. В Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации за II квартал 2005 года, который утвержден Президиумом ВС РФ 10 августа 2005 г., в ответе на вопрос N 26 сказано, что при наступлении гражданской ответственности лица, не включенного в договор обязательного страхования с условием использования транспортного средства только указанными в нем водителями, страховщик на основании статьи 14 Закона об ОСАГО имеет право предъявить регрессное требование к указанному лицу в размере произведенной страховщиком страховой выплаты. Таким образом, страховая сумма подлежит выплате, если вред страхователю причинен в результате повреждения его автомобиля по вине управлявшего им лица, не включенного в договор обязательного страхования в качестве лица, допущенного к управлению транспортным средством, независимо от того, на каких условиях заключен договор. При этом в случае заключения договора обязательного страхования с ограниченным использованием транспортного средства у страховщика возникает право регрессного требования к указанному лицу в размере произведенной страховщиком страховой выплаты.

 Такую же линию в последнее время проводят арбитражные суды (см., например, постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 19 декабря 2006 г. *(11)).

 Наконец Конституционный суд РФ 12 июля 2006 года вынес определение N 377-0 по жалобе гражданина Кузнецова Е.А. на нарушение его конституционных прав абзацем 11 статьи 1, пунктом 2 статьи 15 и статьей 16 Закона об ОСАГО. В определении отмечено, что решением Ленинского районного суда города Иваново от 22 февраля 2005 г., подтвержденным судами кассационной и надзорной инстанций, заявителю было отказано в иске к ООО "Росгосстрах-Центр" о выплате страхового возмещения в связи с причинением вреда его имуществу (транспортному средству) в результате ДТП. Суд установил, что признанный виновным в причинении вреда гражданин Иванов А.В., управлявший автомобилем по выданной ему владельцем доверенности на право управления транспортным средством, не был указан в страховом полисе в качестве водителя, допущенного к управлению этим транспортным средством, при том что договор обязательного страхования гражданской ответственности, заключенный владельцем со страховщиком, являлся договором ограниченного использования транспортного средства, содержащим условие об управлении автомобилем только указанными в страховом полисе лицами. Суд пришел к выводу, что оснований для возложения на страховую компанию обязанности по выплате страхового возмещения нет, поскольку в соответствии с Законом об ОСАГО (а именно с абзацем 11 ст. 1, п. 2 ст. 15 и ст. 16) Иванов А.В. не являлся лицом, риск гражданской ответственности которого застрахован по указанному договору; в подобных случаях владельцы транспортных средств возмещают вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потерпевшего, в соответствии с гражданским законодательством.

 В своей жалобе в Конституционный суд заявитель просил признать указанные положения Закона об ОСАГО противоречащими статьям 2, 7 (часть 1), 17, 18, 19, 35, 37, 45, 46, 52, 53 и 55 (части 2 и 3) Конституции РФ. По мнению заявителя, порождаемая ими неопределенность в вопросе о том, является ли застрахованным по договору обязательного страхования гражданской ответственности с учетом ограниченного использования транспортного средства риск ответственности водителя, управляющего автомобилем на основании доверенности, но не указанного в страховом полисе в качестве лица, допущенного к управлению транспортным средством, позволяет произвольно толковать и применять этот федеральный закон и тем самым ограничивать право потерпевших на возмещение вреда.

 В результате судебного разбирательства Конституционный суд пришел к выводу, что "таким образом, взаимосвязанные положения абзаца 11 статьи 1, пункта 2 статьи 15 и статьи 16 Закона об ОСАГО не могут рассматриваться как исключающие владельцев, использующих транспортное средство на законном основании, но не указанных в страховом полисе, из числа лиц, чей риск гражданской ответственности является застрахованным по договору обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, и как предполагающие право страховщика отказать в осуществлении страховой выплаты при причинении такими владельцами транспортных средств вреда жизни, здоровью или имуществу потерпевших".

 Таким образом, налицо ситуация, когда суды отдали предпочтение не норме ГК РФ, а не соответствующему ей положению иного федерального закона. Необходимо понять, почему это произошло.

 По нашему мнению, при коллизиях норм Кодекса и различных законов следует принимать во внимание даже не столько формальное содержание конкретных норм ГК РФ, сколько соответствие норм других законов его принципам и основополагающим началам. Ведь правило пункта 2 статьи 3 ГК РФ было введено не для того, чтобы не допустить дальнейшего развития гражданского права, а с целью не позволить дезавуировать прогрессивные подходы Кодекса к регулированию современных гражданских отношений. Поэтому если в другом федеральном законе законодатель сумел сформулировать более прогрессивное правило, то, как мы считаем, оно должно применяться, несмотря на формальное противоречие норме ГК РФ. А при помощи каких именно критериев возможно определить более прогрессивный характер новой нормы? Мы полагаем, что таковым является лишь более эффективная защита прав и охраняемых законом интересов слабейшей стороны сделки или иного правоотношения. В рассмотренном случае мы как раз и имеем пример такой более эффективной защиты прав и интересов потерпевших.

 Начиная комментировать по существу статью 927 ГК РФ, необходимо четко определить, что такое страхование и чем оно отличается от иных схожих видов гражданско-правовых сделок.

 Для раскрытия содержания страхования разработан целый ряд теорий. Сразу оговоримся, что такое деление теорий является достаточно условным, потому что один и тот же автор, как правило, прибегает к помощи сразу нескольких таких теорий, для того чтобы выразить максимально объемно свою позицию по этому вопросу. Кроме того, большинство таких теорий, скорее, можно назвать концепциями, потому что чаще всего они не представляют собой четкой системы основных идей, подтвержденной необходимыми аргументами и доказательствами.

 Одними из самых первых таких теорий по времени возникновения являются "теория возмещения вреда" *(12) и ее несколько более узкая разновидность - "теория возмещения ущерба", которые А.И. Худяков объединяет общим термином "компенсационные теории страхования" *(13). Их суть сводится к тому, что страхование является способом борьбы с негативными имущественными последствиями наступления событий, предусмотренных договорами страхования в качестве страховых случаев.

 В этом смысле предназначение страхования, пожалуй, наиболее емко сформулировал А.Я. Антонович: "Задача страхования состоит в том, чтобы фактически разрушенное имущество превратить в экономически неразрушаемое, сделать неразрушаемой капитальную ценность, несмотря на разрушаемость ее физических свойств" *(14).

 B.С. Белых и И.В. Кривошеев понимают под страхованием "совокупность урегулированных нормами права (конституционного, административного, гражданского, финансового и др.) экономических отношений по формированию (аккумуляции) и использованию (перераспределению) денежных средств из специального страхового фонда (из соответствующего бюджета - при обязательном государственном страховании) в целях страховой охраны имущественных интересов физических и юридических лиц посредством возмещения ущерба, причиненного страхователю (застрахованному лицу) наступлением страхового случая либо иного определенного события в жизни граждан" *(15).

 Л.Н. Литвинова также считает, что "содержание страхования заключается в компенсации ущерба при наступлении неблагоприятных событий" *(16).

 Нетрудно заметить, что данная теория не охватывает все существующие виды страхования, в частности накопительное, где ни о каком вреде или ущербе оснований говорить нет. Она достаточно удобна для так называемого рискового страхования, при этом в самой широкой своей интерпретации. О теории возмещения ущерба уже нужно говорить в прошедшем времени, поскольку сегодня страхование предпринимательских рисков и договорной ответственности может охватывать компенсацию не только ущерба, но и упущенной выгоды.

 Теория страхового риска во главу угла ставит передачу риска от страхователя к страховщику. Так, И. Степанов считал, что "сам же по себе страховой договор есть способ передачи риска: средство, при помощи которого страхователь ставит страховщика по отношению к застрахованной вещи в то положение, которое он занимал бы сам при самостраховании" *(17). Но, определяя страхование, он делал упор на то, что это деятельность, посредством которой отклоняются последствия несчастья *(18). Д.И. Мейер также подчеркивал, что страховщик на основании договора страхования принимает на себя определенный страх (риск) страхователя *(19). С.Е. Лион писал: "Сущность страхового договора состоит, с одной стороны, в передаче, а с другой - в принятии риска по вещи" *(20).

 К.Е. Турбина рассматривает страхование как "особый вид экономической деятельности, связанный с перераспределением риска нанесения ущерба имущественным интересам среди участников страхования (страхователей) и осуществляемый специализированными организациями (страховщиками), обеспечивающими аккумуляцию страховых взносов, образование страховых резервов и осуществление страховых выплат при нанесении ущерба застрахованным имущественным интересам" *(21). Н.Б. Щербаков указывает: "При определении природы страхования можно исходить из того, что предметом страхования является передача риска страхователем страховщику (данную теорию можно назвать "теорией риска")" *(22).

 Указанная теория, на наш взгляд, верно отражает одно из основных предназначений рискового страхования, но она, как это совершенно очевидно, не может быть распространена на накопительное страхование.

 Большое число сторонников у теории распределения вреда *(23), которая раскрывает страхование как способ распределения на многих субъектов негативных последствий того или иного случайного события. Например, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что "существенным признаком страхования с экономической его стороны следует считать момент распределения убытка, испытанного в одном случае, на ряд хозяйств, которым угрожает та же опасность" *(24). В.Р. Идельсон полагал, что главная задача страхования заключается "в распределении среди известного круга хозяйств тех или иных случайных затрат, которые в различные моменты попадают на какое-либо из сих хозяйств" *(25).

 Эта теория, по нашему мнению, является оборотной стороной теории риска, поскольку распределение вреда, причиненного наступлением страхового случая, происходит через предварительное распределение риска.

 Сторонники теории эвентуальной потребности исходят из того, что основной целью страхования является удовлетворение случайной потребности *(26). Основоположник этой теории, итальянский экономист Гоби, считал, что потребность не покрывается возможностью имущественного вреда - она возникает также при уменьшении имущества, а устранение несоответствия между потребностями и средствами их удовлетворения и является задачей страхования. К числу тех, кто придерживается подобной теории, прежде всего, следует отнести А. Манеса, который указывал, что главное предназначение страхования заключается в том, чтобы при его посредстве покрывались случайно возникающие, подлежащие оценке имущественные потребности *(27). В.К. Райхер выдвигал на первый план удовлетворение имущественной потребности как главной цели страхования *(28). Е.Н. Гендзехадзе говорит примерно о том же: "Имущественное и личное страхование объединяет обеспечительная направленность удовлетворения имущественных потребностей, могущая возникнуть в результате обстоятельств, обладающих признаками страхового случая" *(29).

 По нашему мнению, теория потребностей в принципе не способна раскрыть природу какого-либо института гражданского права, потому что отражает лишь наличие определенных побудительных мотивов одного из субъектов сделки или всех ее участников, и не более того. Во-первых, та или иная потребность реализуется при совершении любой гражданско-правовой сделки, и в этом смысле страхование не выбивается из общего ряда. Во-вторых, даже указание на случайный характер потребности, удовлетворяемой при помощи страхования, не продвигает нас вперед, поскольку в условных и алеаторных сделках мы имеем тот же самый случайный характер встречного предоставления, привязанного к событию, в отношении которого неизвестно, наступит оно или нет *(30).

 Теория страхового фонда находит больше всего сторонников среди представителей экономической науки. Многие авторы-экономисты раскрывают страхование именно через понятие "страховой фонд". Например, В.В. Шахов указывал: "Как экономическая категория страхование представляет собой систему экономических отношений, включающую совокупность форм и методов формирования целевых фондов денежных средств и их использование на возмещение ущерба при различных непредвиденных неблагоприятных явлениях (рисках), а также на оказание помощи гражданам при наступлении определенных событий в их жизни" *(31). Т.А. Федорова также определяет страхование как "создание целевых фондов денежных средств, предназначенных для компенсации ущербов, возникающих от неожиданно наступающих случайных по своей природе событий" *(32). Н.Н. Никулина и С.В. Березина считают, что "страхование представляет собой экономические отношения, возникающие в связи с формированием целевых фондов денежных средств, создаваемых для защиты имущественных интересов населения в частной и хозяйственной жизни от стихийных бедствий и других непредвиденных чрезвычайных событий, сопровождающихся ущербами" *(33).

 Данную теорию разделяют и юристы. Так, К.А. Граве и Л.А. Лунц отмечали: "Страхование в собственном смысле слова означает образование страхового фонда за счет взносов, производимых отдельными предприятиями, физическими лицами или юридическими лицами, причем фонд этот находится в распоряжении специальной (страховой) организации и используется в случаях возникновения потерь от стихийных бедствий и несчастных случаев, когда потери постигают какое-либо из предприятий или лиц из числа тех, которые своими взносами участвовали в образовании данного фонда" *(34).

 Как нам представляется, примерно о таком же видении страхования говорил в свое время Эмар, который, отстаивая начала взаимности в страховании, указывал, что, если бы при страховании все ограничивалось отношением между страхователем и страховщиком, то покрытие потребности страхователя, порождаемой наличием риска, пребывало бы в состоянии высокой неопределенности, поскольку зависело бы целиком от платежеспособности страховой организации. Благодаря взаимности (как называл это Эмар) страховщик соединяет известное количество разнообразных рисков, группирует их и, собрав страховые премии, образует особую денежную массу, именуемую фондом премий, и уже из этого фонда выплачивает страховое вознаграждение *(35).

 Надо подчеркнуть, что и многие юристы, даже отдавая приоритет иным теориям, оперируют понятием "страховой фонд". Так, В.К. Райхер указывал, что, когда наступило стихийное бедствие, необходимо иметь соответствующие ресурсы для восстановления хозяйственных потерь *(36). Далее он указывал: "Страхование может быть определено как форма организации централизованного (в том или ином масштабе) страхового фонда за счет децентрализованных источников из взносов, делаемых в этот фонд его участниками" *(37). М.Я. Шиминова писала, что "существует определенная группа общественных отношений, которые возникают в процессе выполнения страховой деятельности, связанной с организацией страхового дела и непосредственным осуществлением страховой охраны производительных сил общества и защитой имущественных прав физических и юридических лиц от различного рода неблагоприятных событий (и некоторых других факторов)... за счет специального фонда, создаваемого методом участия в его формировании (уплата страховых взносов, премий) множества заинтересованных лиц" *(38). М.И. Брагинский отмечает: "Смысл страхования можно выразить с определенной долей условности через понятие "разделение ответственности. При этом материальную основу такого разделения составляет создаваемый для указанной цели фонд" *(39). М.Б. Смирнова также говорит о страховом фонде. Она считает, что суть страхования заключается в смягчении негативных последствий случайных событий путем разложения тяжести этих последних на многие единицы, которым угрожают данные события; в защите имущественных интересов граждан, предприятий, учреждений; а также в "организации путем формирования за счет уплачиваемых ими взносов страховых фондов, предназначенных для возмещения убытков и выплаты страховых сумм при наступлении страхового случая" *(40).

 Теория страхового фонда, по нашему мнению, тоже не охватывает все содержание страхования, поскольку оставляет без внимания систему тех отношений, при посредстве которых реализуется основная задача по формированию и использованию денежных средств указанного фонда.

 Критикуя такую теорию, В.И. Серебровский делал акцент на формальном моменте, в связи с чем подчеркнул, что для того чтобы "включить "взаимность" в число характерных признаков страховании с юридической точки зрения, надо предварительно установить, получает ли эта взаимность (в отношениях к страховщику и в отношениях страхователей между собой) какую-нибудь правовую связанность, или же эта взаимность остается только связанностью технической или экономической" *(41). А.И. Худяков также отмечает, что "вопросы формирования, распределения и использования страхового фонда находятся вне рамок самого страхового отношения: эти вопросы не регулируются договором страхования, и страховщик не несет перед страхователем никаких обязательств, связанных с формированием этого фонда". Далее он пишет: "Характерно, о страховых фондах нет никакого упоминания в Гражданском кодексе РФ, который и регулирует само страховое отношение. Поэтому страховое отношение не есть отношение по формированию и использованию страховых фондов, как это вытекает из рассматриваемых определений страхования. Это - отношение по предоставлению страховой защиты, которую страховщик предоставляет страхователю за плату в виде страховой премии" *(42). В.Ю. Абрамов тоже считает, что подобный подход к раскрытию понятия страхования нельзя признать оптимальным. В связи с этим он отмечает, что "определение страхования как формы организации страхового фонда не в полной мере раскрывает целевое назначение страхования, которое заключается прежде всего в восстановлении утраченных материальных благ при наступлении случайных и непредвиденных обстоятельств" *(43).

 На наш взгляд, оснований противопоставлять такой аспект экономической природы страхования, как образование страхового фонда, и правовую природу страхового правоотношения нет, поскольку это две стороны одной медали. Для надлежащего выполнения своих обязательств по договорам страхования страховщик обязан сформировать страховой фонд в виде страховых резервов, обеспеченных соответствующими ликвидными активами, и расходовать входящие в него средства с соблюдением определенных правил. Конечно, в порядке исключения обязательства страховщика могут быть выполнены им и за счет собственных средств, а не средств страховых резервов, но, во-первых, такой сценарий носит исключительно фактический характер, поскольку с юридической точки зрения страховщик формирует адекватный принятому страховому обязательству страховой резерв всегда (правда, он может не быть обеспечен надлежащими активами), а во-вторых, подобный механизм исполнения каждого страхового договора чреват тем, что страховщик утратит финансовую устойчивость и в дальнейшем не сможет исполнить свои обязательства. Формирование страхового фонда следует рассматривать как необходимый институт экономической инфраструктуры договора страхования. Правовое регулирование отношений по созданию, инвестированию и расходованию средств страхового фонда относится к сфере публичных, административных отношений, поэтому, естественно, не может быть предметом регулирования ГК РФ. Однако есть основания считать, что опосредованно Кодекс этот вопрос все же регулирует. Как известно, в статье 938 ГК РФ определены статус и основные признаки страховщика, без которого существование страхового правоотношения вообще невозможно. Но страховщик обязан в силу норм публичного финансового права, заключив сделку страхования, тут же сформировать соответствующий страховой резерв (фонд) по ней. Можно представить сделку, имеющую все условия страхового договора, но заключенную не со страховой организаций, а с обычной коммерческой структурой. Понятно, что ни о каком страховом экономическом, и тем более страховом правоотношении при такой конструкции договора говорить нельзя. Поэтому, если мы имеем в виду именно страховое правоотношение, то формирование такого фонда предопределено фигурой специального субъекта - страховщика. Он здесь выступает в роли своего рода троянского коня, в обязательном порядке и всегда вводя через себя в страховое правоотношение категорию "страховой фонд".

 Следует отметить, что экономические отношения по участию страхователей в формировании страхового фонда опосредованы страховыми правоотношениями, и поэтому в такие фонды поступают не взносы страхователей, а средства страховой организации, о чем более подробно будет сказано в комментарии к статье 954 ГК РФ.

 А.И. Худяков, отметив, что имеющиеся теории страхового дела не дают правильного представления о сущности страхования, выдвинул новую теорию - теорию страховой защиты. Сразу отметим, что, как мы считаем, эта теория наиболее близка к раскрытию всей глубины содержания страхования.

 Страховая защита, как ее понимает А.И. Худяков, представляет собой обеспеченную юридическим обязательством потенциальную готовность страховщика "предоставить страхователю (застрахованному лицу) при наступлении страхового случая материальное обеспечение в форме страховых и иных предусмотренных страхованием выплат, что дает этому лицу чувство защищенности и уверенности в своем будущем" *(44). Цель страховой защиты - обеспечение материальных условии существования страхователя или застрахованного лица на определенном уровне. Основная функция - защитная. При этом в сфере имущественного страхования она проявляется в форме восстановительной функции, в области личного рискового страхования - в форме компенсационной функции, при накопительном страховании - в форме обеспечительной функции. Автор теории выделяет три аспекта страховой защиты: юридический, материальный и психологический. Под юридическим аспектом понимается наличие страхового обязательства, в соответствии с которым страховщик при наступлении страхового события должен осуществить страховую выплату Материальный аспект выражается в страховой или иных предусмотренных договором страхования или законом денежных или натуральных выплатах. Психологический аспект - наличие у страхователя чувства защищенности от превратности судьбы *(45).

 Подчеркнем, что данная теория - одна из немногих, которая на самом деле достойна именоваться научной теорией, поскольку в ее рамках сформулированы основные идеи, находящиеся в неразрывной логической связи друг с другом, выводы подкреплены аргументами и доказательствами, научное знание структурировано и охватывает практически все аспекты соответствующей проблемы. В то же время при всех достоинствах этого учения, как представляется, к его недостаткам необходимо отнести то обстоятельство, что оно не в полной мере раскрывает все сущностные особенности механизма осуществления страховой защиты. Это связано с отмеченным выше противопоставлением А.И. Худяковым своего учения теории страхового фонда.

 На наш взгляд, страхование можно сравнить с айсбергом. Как известно, айсберг представляет собой ледяную гору, большая часть которой скрыта под водой. Айсберг в этом смысле являет собой неразрывное единство подводной и надводной своих частей. Так и понятие страхования охватывает не только страховое правоотношение, договор страхования, имеющие в своем основании страховое экономическое отношение, но и, как мы уже подчеркивали выше, обязанность и право страховщика сформировать страховые резервы, адекватные принятым им обязательствам по осуществлению страховых выплат.

 Если оторвать страховое экономическое отношение и страховое правоотношение от формирования страхового фонда, то легко допустить смешение собственно страховой сделки и сделки по уплате определенной суммы в случае наступления того или иного события *(46).

 Некоторые авторы занимают позиции, которые не подходят ни под одну из приведенных теорий. В частности, В.В. Аленичев считает, что "отражением современных тенденций развития экономической науки является... факт активизировавшегося применения к анализу страхования институционального подхода, преимущество которого состоит прежде всего в возможности междисциплинарного изучения этого феномена в единстве его экономической, социологической, психологической, юридической, исторической и даже политической сторон" *(47). Отталкиваясь от такого подхода, он определяет страхование не как институт, а как особые форму и сферу деятельности, связанной "с возмездной передачей ответственности по рискам хозяйств специализированным организациям с целью их минимизации (за счет компенсации в случае реализации этих рисков в форме негативного события)" *(48).

 Что касается подобного подхода, то он скорее должен применяться в сфере управления, чем в экономической или юридической сферах, поскольку раскрывает весь комплекс задач, целей, способов реализации функций страховых организаций, нежели его экономическую или юридическую сущность.

 На наш взгляд, страхование представляет собой комплексный институт, который находит определенное отражение во всех представленных выше теориях, но не исчерпывается ими. В определенной своей части оно представляет способ распределения риска между субъектами, в отношении которых он также может реализоваться. Происходит такое распределение при посредстве страховщика, который берет на себя функцию формирования круга субъектов, подверженных соответствующему риску, предлагая им соответствующую страховую услугу. Страхование позволяет разложить на всех таких субъектов негативные материальные последствия реализации риска конкретного лица. Особняком стоит накопительное страхование, в котором отсутствует этот рисковый элемент и которое, как нам представляется, необходимо рассматривать исключительно как один из способов накопления и инвестирования временно свободных средств. В этой части страхование наиболее близко по своей экономической сущности приближается к самострахованию, потому что, строго говоря, субъект и сам может осуществлять такое накопление и инвестирование.

 Как нам представляется, близок к такому пониманию страхования и Ю.Б. Фогельсон, который, раскрывая его содержание, выделяет четыре признака, свойственных страховым отношениям, а именно наличие:

 1) интереса, подлежащего защите;

 2) события, на случай, наступления которого производится защита;

 3) денежных фондов, которые служат для осуществления защиты;

 4) платы за защиту (премии) *(49).

 От страхования необходимо отличать формирование централизованных резервных фондов, что делается практически в каждом государстве. Такие фонды тоже предназначены для возмещения хотя бы части убытков лиц, пострадавших от всякого рода природных катаклизмов или техногенных катастроф. Как правильно указывает А.И. Худяков, в подобных отношениях отсутствуют фигуры страховщика и страхователей, "вступивших друг с другом в особое экономическое отношение (страховое отношение)" *(50). Действительно, подобные фонды государством формируются независимо от воли отдельных граждан или юридических лиц, которые могут пострадать в результате наступления случайных и вредоносных обстоятельств. Государство и пострадавшие заранее не согласовывают конкретные условия предоставления помощи, потерпевшие не имеют права требования к государству в том случае, если оно не принимает решения об оказании помощи или предоставляет ее в меньшем размере, чем рассчитывали пострадавшие.

 Нет оснований относить к страхованию и так называемое самострахование, когда хозяйствующий субъект за счет своих внутренних ресурсов формирует некий запас на черный день. Здесь, как это совершенно очевидно, тоже не возникает страховых отношений, опосредующих формирование и использование этих запасов.

 Следует согласиться с А.И. Худяковым, который считает необходимым отличать страхование от государственного социального и пенсионного страхования, поскольку соответствующие фонды формируются за счет налогов или взносов, фактически являющихся по своей природе разновидностью налогов, а выплаты не отвечают признакам страховых выплат и являются способом социального обеспечения *(51).

 Вывод А.И. Худякова о том, что "существующая ныне юридическая практика мелочной регламентации процессов создания таких фондов в виде страховых резервов и порядка их размещения также является отголоском той административно-командной системы, которая была присуща правовому регулированию страхования в условиях социализма" *(52), не может быть принят.

 В условиях государственной страховой монополии нет необходимости столь детального регулирования данных вопросов, потому что средства, собранные со страхователей, просто поступали на счета государственной страховой организации и подчинялись общему режиму сохранности и использования государственных средств. Никакого инвестирования не предполагалось, а само государство готово было гарантировать начисление определенных процентов на собранные страховые взносы по договорам накопительного страхования. Как раз наоборот, именно в условиях рыночной экономики, когда страхование осуществляют частные страховые компании, деятельность которых не гарантируется государством, на первый план выступает необходимость детального регулирования государством в целях защиты прав и охраняемых законом интересов потребителей страховых услуг вопросов сохранности и разумного приумножения, а также использования средств этих фондов, потому что только так государство хотя бы в малой степени может способствовать сохранению страховыми организациями своей финансовой устойчивости и платежеспособности. Более того, есть основания говорить о том, что нынешний вариант решения этих вопросов является не самым эффективным, например, обеспечение сохранности средств негосударственных пенсионных фондов находится на несравненно более высоком уровне *(53). Мы уже знаем немало примеров, когда страховщики вынуждены были уйти с рынка, не выполнив свои обязательства перед многими тысячами страхователей и выгодоприобретателей как раз по той причине, что неправильно инвестировали и расходовали активы, предназначенные для покрытия страховых резервов, а орган страхового надзора не сумел вовремя выявить эти факты.

 Как нам представляется, существует необходимость разделения счетов: на одних из них должны отражаться активы, обеспечивающие сформированные страховщиком страховые резервы, на других - собственные средства страховой организации. Для первой категории активов должен быть установлен многократный уровень контроля со стороны государственных органов, банков, управляющих компаний, через которые такие средства будут размещаться. Если страховщик совершит сделку, которая не соответствует требованиям к инвестированию средств страховых резервов, то об этом немедленно должен быть извещен орган страхового надзора, чтобы он имел возможность принятия оперативных мер по сохранению финансовой устойчивости и платежеспособности страховщика.

 Таким образом, с экономической точки зрения страхование представляет собой способ распределения риска среди других лиц, подверженных ему, путем разложения между ними негативных материальных последствий реализации риска, которое осуществляет страховщик с использованием механизма формирования специального страхового фонда, средства которого подлежат инвестированию в соответствии с установленными государством ограничениями и расходованию в целях возмещения убытков или иного вреда (рисковое страхование), либо особый способ сохранения и инвестирования средств (накопительное страхование). Указанные функции страхования реализуются посредством заключения страховых договоров между лицами, подверженными риску, или лицами, желающими при посредстве страховщика сберечь и приумножить свои накопления, и специальной организацией - страховщиком, профессионально занимающимся страховой деятельностью. Договор страхования, в свою очередь, представляет собой сделку, в рамках которой страховщик обязуется за уплаченную страхователем премию осуществить страховую выплату при наступлении предусмотренного договором страхового случая.

 Одно время в науке страхового права существовали различные подходы к определению места страхования среди отраслей права. В XIX веке отдельные авторы выступали за отнесение договора страхования к сфере публичного права. Например, О.А. Ноткин писал, что "страховому договору как средству достижения цели страхования место в науке полицейского права, заключающей постановления, относящиеся к общественному благосостоянию и благочинию, и изучающей право - основания для хозяйственного содействия со стороны общества и государства к сохранению и развитию народного блага. Причисляя договор страхования к области полицейского права, мы не можем согласиться признать страховой договор обыкновенным двусторонним обязательством и отнести его к гражданскому праву; помещение этого договора в праве гражданском находит свое объяснение в том, что еще в сравнительно недавнее время на страховой договор смотрели как на обыкновенное обязательство, не заметив его истинного значения как хозяйственного явления..." *(54). Указанная концепция тем не менее не получила широкой поддержки ни в тот период времени, ни тем более в современную эпоху. Правда, справедливости ради нельзя не сказать о непрекращающихся попытках применения этого подхода в законодательной и надзорной практике. Так, пункт 3 статьи 3 Закона об организации страхового дела, закрепляя положение, согласно которому страховой договор должен соответствовать стандартным правилам страхования, по существу, придает таким правилам публичный, а не частно-правовой характер, хотя подобные правила представляют собой лишь общие условия страхового договора. Сделанный выше вывод обосновывается еще и тем, что страховой регулятор - Минфин РФ и орган страхового надзора (в настоящее время это ФССН) - все время пытается обосновать на практике свое право вмешательства в конкретные страховые сделки.

 Хотя, действительно, для законодательного регулирования страхового договора характерно значительное влияние норм публичного права (например, признание договора личного страхования и договора обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств публичными, широкое применение обязательных видов страхования и т.д.), этого, по нашему мнению, недостаточно для того, чтобы вырывать договоры страхования из семьи гражданско-правовых сделок. Так, М.И. Брагинский пишет, что "не только в договор страхования, но и во все другие договоры с участием предпринимателя, хотя и не всегда в таких же масштабах, проникают элементы публичного права" *(55).

 Как мы считаем, договор страхования, безусловно, относится к числу гражданско-правовых сделок, так как для него характерны все те признаки, которые отличают подобные сделки от иных правовых институтов. Каждая из сторон здесь действует своей волей и в своем интересе: они вправе определять не противоречащие закону условия своих сделок, защищены законом от произвольного вмешательства в свои отношения, имеют право на беспрепятственное в рамках закона осуществление своих прав и обязанностей по договорам страхования, восстановление нарушенных прав и их судебную защиту.

 Об этом же свидетельствует и судебная практика, которая дезавуирует неосновательное вмешательство органа страхового надзора в споры между страхователями и страховщиками *(56).

 С учетом того, что страхование как самостоятельный вид гражданско-правовой сделки выкристаллизовывалось в течение многих столетий путем отсечения элементов, свойственных схожим договорам и иным институтам, необходимо рассмотреть вопрос о схожести и различиях между страхованием и такими сделками и институтами.

 Традиционно наука гражданского права исследовала сходство и различие договора страхования с некоторыми видами деятельности, прежде всего с теми, сходство с которыми, как писал Г.Ф. Шершеневич, является предосудительным *(57), а именно: с игрой, пари и лотереей.

 Основное сходство страхования с указанными видами деятельности заключается в том, что и там, и там властвует случай, поскольку заранее неизвестно, кто выиграет, а кто проиграет. Схожи эти институты и тем, что на кон страхователем, участником пари или игроком ставится относительно небольшая по сравнению с возможным "выигрышем" сумма. И. Степанов полтора столетия назад, сопоставляя пари и страхование, подчеркивал, что "в науке обращается исключительное внимание на условный характер ответственности страховщика, и потому образовалось мнение, по которому некоторые совсем отвергают различие между названными договорами, а большинство соглашается на игровой характер страхового договора" *(58). Н.Г. Воблый также отмечал сходство этих сделок: "Страхование основано на тех же законах случайных явлений, на которых основывается и игра (внешним поводом для развития теории вероятности послужили азартные игры), и страхование, и игры пользуются выводами теории вероятности:" *(59). Но сугубо внешними моментами их сходство и исчерпывается.

 Различия же весьма значительны и касаются как раз сущностных аспектов отношений. При пари, игре и лотерее спорящий или игрок с точки зрения своих имущественных интересов преследует цель получить доход, тогда как в рисковых видах страхования - лишь возмещение возможных потерь. Не случайно еще в ХVI столетии был сформулирован принцип Assecuratus non quaerit lucrum, sed agit ne in damno sit, который означает, что страхование не должно служить источником обогащения. Исключение из этого общего правила составляет накопительное страхование. Но и его нельзя приравнять к пари, играм и лотереям по той причине, что последние рассчитаны на быстрый разовый результат, тогда как при накопительном страховании предполагается как длительный период накопления средств у страховщика за счет страховых взносов страхователей, так и длительный, то есть распределенный во времени, процесс инвестирования и получения дополнительного дохода. К тому же игры, пари и лотереи носят рисковый характер, тогда как при накопительном страховании риск фактически отсутствует.

 Следует также подчеркнуть, что современный рынок страховых услуг требует более гибкого подхода к этому правилу, уже допуская определенный "доход" страхователя или выгодоприобретателя за счет улучшения поврежденного или восстановления погибшего имущества. Об этом, в частности, свидетельствует постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20 февраля 2007 г. N 13377/06, в соответствии с которым по договорам ОСАГО страховые выплаты потерпевшим в возмещение ущерба, причиненного их имуществу, должны производиться без учета износа. Тем самым Президиум ВАС РФ фактически признал не противоречащим природе страхования получение выгодоприобретателем определенного дохода в виде улучшения восстановленного имущества за счет использования новых деталей, агрегатов и механизмов.

 Г.Ф. Шершеневич подметил еще одну важную особенность страхования: "В игре выигрыш или проигрыш зависят от случая, совершенно безразличного для сторон, тогда как при страховании случай угрожает интересам одной из сторон до застрахования" *(60).

 М.И. Брагинский видит основное различие этих институтов в том, что "требования, вытекающие из договора страхования, защищаются в обычном порядке, в то время как вытекающие из игр и пари требования носят натуральный характер и соответственно не подлежат судебной защите" *(61).

 По нашему мнению, указанные различия носят все-таки второстепенный характер. Так, случай при игре не может быть безразличен для игроков, так как от него зависят выигрыш или проигрыш. Правовая защита или отсутствие таковой тоже не входит в состав правовой природы.

 Как совершенно справедливо подчеркивал И. Степанов, "в пари нет того, что составляет сущность страхового договора, - нет передачи риска, хотя пари и рисковый договор" *(62).

 Главное же отличие страхования от пари и игр заключается, как мы считаем, в том, что они преследуют разные цели с точки зрения риска. Целью страхования является уменьшение риска за счет его распределения между многими субъектами, подвергающимися такому же риску, а целью пари и игр является выигрыш, самоутверждение за счет увеличения риска для имущества спорящего или игрока.

 Есть некоторое внешнее сходство между договорами страхования и поручительства. Например, И. Степанов прямо указывал, что "поручительство, так же как и страховой договор, есть способ передачи риска и устранения последствий несчастия" *(63). Правда, он считал, что различие между этими договорами заключается в том, что "поручительство охраняет права требования, а страховой договор - физические вещи:" *(64).

 В.И. Серебровский видел два отличия договора страхования от договора поручительства:

 "а) страховой договор - возмездный (ст. 367 ГК *(65)), поручительство - договор безвозмездный (ст. 236 ГК);

 б) страховой договор является самостоятельной сделкой, поручительство - сделкой дополнительной, находящейся в зависимости от существования главного обязательства" *(66).

 М.И. Брагинский полагает, что главное различие этих двух видов сделок заключается в том, что при поручительстве событие, приводящее к исполнению обязанности поручителя, - это нарушение должником обязательства, в то время как перечень страховых случаев многообразен. Кроме того, "обязательство поручителя является субсидиарным, а страховщика - основным" *(67).

 Доводы И. Степанова сегодня уже не могут служить основанием для проведения различий между этими институтами. Нужно иметь в виду, что по договорам страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств предоставляется страховая защита, в конечном счете, тоже праву требования.

 Аргументы относительно одного события при поручительстве и разнородных при страховании тоже могут быть убедительными не во всех случаях, поскольку при страховании договорной ответственности страховой случай - это тоже только наступление ответственности вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих договорных обязательств страхователем.

 Ссылка В.И. Серебровского на безвозмездность договора поручительства действует и сегодня, однако с учетом определенных пояснений. В настоящее время договор поручительства носит в своей основе возмездный характер, так как в силу пункта 3 статьи 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное, а каких-либо указаний на безвозмездность данной сделки в законодательстве нет. Однако стороны сделки поручительства вправе предусмотреть, что она будет безвозмездной, тогда как безвозмездное страховое правоотношение ничтожно.

 В то же время это действительно разные по своей правовой природе договоры. Во-первых, по нашему мнению, оснований говорить о том, что по договору поручительства передается риск, по крайней мере в свете нынешнего законодательства, нет. При этом надо учитывать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Следовательно, скорее, можно вести речь о некоей отсрочке реализации риска должника, поскольку негативные материальные последствия неисполнения им своих обязательств все равно будут обращены на него в порядке реализации поручителем прав кредитора. Если стороны договора поручительства отменили применение данного правила к своей сделке, то это не меняет природы поручительства, а означает лишь, что поручитель фактически отказывается от своего права требования к должнику, а, как известно, такое право имеет любой кредитор.

 Следует согласиться с доводом в пользу того, что поручительство представляет собой дополнительное обязательство, в то время как страхование является самостоятельной сделкой.

 В.С. Белых и И.В. Кривошеев выделяют такое различие этих двух сделок, как двусторонность договоров страхования и односторонность сделки поручительства *(68). С этим следует согласиться, потому что действительно страхование может быть только двусторонней сделкой, то есть обязывающей обе ее стороны, что неразрывно связано с возмездным характером этого договора, тогда как договор поручительства может иметь и односторонний характер, когда только поручитель несет обязательство без какого-либо встречного предоставления, и двусторонний, если договор предусматривает определенную оплату услуг поручителя.

 Важное отличие договора поручительства от страховой сделки заключается и в том, что поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно или субсидиарно, если это прямо установлено договором (п. 1 ст. 363 ГК РФ), что в принципе исключается при страховании. Есть существенное различие и в основаниях прекращения поручительства и страхового обязательства (ср. правила ст. 367 и 958 ГК РФ).

 В последнее время особую актуальность приобрел вопрос о схожести договора страхования и банковской гарантии, поскольку законодатель уже в целом ряде законов рассматривает оба эти института в качестве способа обеспечения исполнения договорных обязательств. К тому же согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ банковская гарантия может выдаваться не только банком или иным кредитным учреждением, но и страховой организацией.

 Здесь сходства с договором страхования еще больше. На это обстоятельство указывают и В.С. Белых и И.В. Кривошеев: "Предлагаемое ГК РФ (ст. 368) понятие банковской гарантии еще больше сближает эти правоотношения со страхованием ответственности по договору" *(69). В силу банковской гарантии выдавшее ее лицо обязуется уплатить кредитору принципала в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Гарантия, как и договор страхования, - всегда возмездная сделка (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Во многом схож и правовой режим этих двух сделок.

 Однако прежде всего необходимо отметить существенное различие субъектного состава: банковскую гарантию может выдать банк, иное кредитное учреждение или страховщик, тогда как страховое обязательство может нести лишь страховая организация. Затем, если договор страхования, как правило, направлен на восстановление имущественной сферы страхователя или выгодоприобретателя, то банковская гарантия имеет несравненно боле узкую сферу действия - она в силу пункта 1 статьи 369 ГК РФ обеспечивает лишь надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

 Банковская гарантия исполняется всегда в виде денежного платежа, тогда как по договору имущественного страхования может быть предусмотрено исполнение обязательств страховщика в виде предоставления такого же имущества, как погибший или исчезнувший объект страхования, либо организации ремонта поврежденного имущества (п. 4 ст. 10 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

 В доктрине существуют различные воззрения на правовую природу банковской гарантии. Одни ученые, например С.В. Сарбаш, считают банковскую гарантию односторонней сделкой *(70); другие, скажем Т.А. Фаддеева, - договором, то есть как минимум двусторонней сделкой *(71). Мы полагаем, что в основе своей банковская гарантия вполне может существовать в виде односторонней сделки, но нет никаких препятствий к тому, чтобы она была оформлена в виде договора банковской гарантии, что на практике далеко не редкость. Причем встречаются и двусторонние, и трехсторонние договоры банковской гарантии. В то же время страхование не может быть односторонней сделкой ни при каких обстоятельствах.

 При договоре хранения мы также имеем передачу риска сохранности объекта хранения от владельца хранителю. И. Степанов отмечал, что "с хозяйственной точки зрения, поклажа - акт предупредительный, страховой договор - акт отклонения последствий несчастья" *(72). М.И. Брагинский считает, что основное различие между этими договорами сводится к различию в целях. "Для хранения, - пишет он, - это сберечь вещь, в то время как для страхования - возместить убытки, причиненные гибелью или повреждением вещи" *(73). Кроме того, он видит отличие в том, что в договоре хранения обязанность по обеспечению сохранности вещи возлагается на хранителя, в то время как при страховании эта обязанность остается на страхователе или выгодоприобретателе *(74).

 На наш взгляд, различие между страхованием и хранением заключается, в первую очередь, в том, что в рамках договора хранения дальнейшего распределения риска, как это имеет место в страховании, уже не происходит. Затем, объектом хранения могут быть только физические вещи, тогда как объектом страхования - и вещи, и имущественные интересы. Хранение всегда предполагает передачу объекта хранения хранителю или под его непосредственную охрану, при страховании застрахованный объект страховщику никогда не передается.

 Страховщик не принимает на себя обязательство по физической охране застрахованного имущества, он лишь готов возмещать имущественные потери страхователя или выгодоприобретателя при случайном повреждении или гибели (утраты) застрахованного имущества *(75).

 В литературе исследовался вопрос о сходстве и различиях договоров страхования с другими сделками. Например, почти полтора столетия тому назад И. Степанов провел сравнительный анализ договора страхования и таких сделок, как купля-продажа, поставка, заем, бодмерея, поклажа, личный наем, договор простого товарищества, возмещение убытков, опосредованно связанных с гибелью вещи, и т.д. *(76) М.И. Брагинский проводит также сравнительное исследование с договором займа *(77). По нашему мнению, в настоящее время страхование уже настолько обособилось, приобрело столь четкие границы, что проводить сравнение его с такими гражданско-правовыми сделками, которые заведомо не имеют ничего общего с распределением риска, нет никакой необходимости.

 Страхование осуществляется в виде общего правила на основании страховых договоров. Исключения из этого правила установлены самим Кодексом. Пунктом 3 статьи 968 ГК РФ предусмотрено, что страхование обществом взаимного страхования имущества и имущественных интересов своих членов осуществляется непосредственно на основании членства, если учредительными документами общества не закреплена необходимость заключения в этих случаях договоров страхования.

 Как нам представляется, в случае страхования обществом взаимного страхования на основании членства страхователя в обществе все-таки нет оснований считать, что здесь договор отсутствует. Совершенно очевидно, что все существенные условия такой сделки определены в документах соответствующего общества взаимного страхования и, вступая в члены такого общества, субъект фактически присоединяется к стандартным формам, выражая свою волю на совершение страховой сделки. Таким образом, налицо результат согласования воль сторон, что и является основным признаком любого договора. В таком же ключе высказывался и Г.Ф. Шершеневич: "Спорным представляется вопрос, можно ли видеть страховой договор в принятии на страх имущества своего члена, или же это только осуществление задачи товарищества. Отрицание договорного элемента некоторыми видными учеными не может быть оправдано ссылкой на то, что при взаимном страховании страхователи являются одновременно и страховщиками. Это не более как фигуральное выражение. Юридически страховщиком выступает общество взаимного страхования как самостоятельное лицо, а страхователями - отдельные лица, они же и члены общества" *(78).

 Пункт 2 статьи 969 ГК РФ допускает осуществление обязательного государственного страхования непосредственно на основании законов.

 На первый взгляд, мы имеем здесь внутренне противоречивые нормы закона. Однако, по нашему мнению, в данном случае следует применить одно из общепризнанных правил юридической техники, согласно которому специальная норма отменяет действие общей нормы. Безусловно, положения пункта 2 статьи 927 ГК РФ представляют собой общую норму, касающуюся всех страховых отношений, в то время как положения пункта 3 статьи 968 и пункта 2 статьи 969 ГК РФ являются нормами специальными.

 Договоры страхования характеризуются следующими основными признаками.

 Договоры страхования представляют собой самостоятельный вид гражданско-правовых договоров. Так, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что договор страхования как самостоятельный договор "этою чертой отличается от тех дополнительных соглашений, которые, перенося страх с одного лица на другое, примыкают к другим договорам" *(79). В.И. Серебровский также пишет: "Страхование является самостоятельным правоотношением. Поэтому не будет страхованием принятие на себя комиссионером так называемого del crejere - ручательства за исправность своего контрагента - или принятие на себя фрахтовщиком риска за целость груза, так как в этих и им подобных случаях правоотношение носит характер дополнительного и притом случайного обязательства" *(80).

 Самостоятельность страхования как гражданско-правовой сделки обусловлена самодостаточностью цели его применения - защиты имущественного состояния страхователя или выгодоприобретателя в настоящее время или в будущем, которая не зависит от существования иных сделок. Правда, в отдельных случаях страхование выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств (страхование ответственности по государственным и муниципальным контрактам, ответственности туроператоров, страхование ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных договоров), однако это как раз то исключение, которое лишь подчеркивает основное правило. В абсолютном большинстве случаев страхование используется независимо от иных сделок.

 В тех случаях, когда страховщик заключает договор перестрахования в отношении застрахованного риска, договор страхования приобретает признаки основного, то есть лежащего в основании иного договорного (дополнительного) обязательства. Договоры перестрахования по своему характеру являются дополнительными по отношению к основному договору страхования. Дополнительный договор тем не менее обладает относительной самостоятельностью. Эта самостоятельность связана с тем, что:

 такой договор требует согласования сторонами присущих именно ему существенных условий;

 момент вступления в силу дополнительного договора может совпадать, но может и отличаться от момента вступления в силу основного договорного обязательства;

 форма дополнительного договора может отличаться от формы основного обязательства; момент окончания действия дополнительного договора может отличаться от момента прекращения основного договора;

 недействительность основного договора влечет либо недействительность, либо прекращение дополнительного договора, тогда как прекращение дополнительного договора не влияет на судьбу основного.

 Страховые договоры представляют собой поименованные договоры, то есть договоры, наименование и правовой режим заключения и действия которых относительно устоялись в практике гражданского оборота и нашли отражение в нормах закона. Как указывает М.И. Брагинский, "при наличии специальной главы ГК РФ, а значит, и специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего типа договоров, он не может считаться договором sui generic ("своего рода")" *(81).

 Поименованность договоров страхования означает, в частности, целесообразность использования общепризнанного их наименования с отсутствием всякого рода отступлений. Так, не рекомендуется именовать договоры страхования "договорами о страховании", потому что в практике такими договорами принято оформлять отношения по организации страхования. Подобные договоры обычно не содержат обязательств страховщика по осуществлению страховой выплаты при наступлении страхового случая, а говорят лишь о том, как именно будут взаимодействовать стороны в целях организации страхования, определяют общие правила оплаты страхователем страховых услуг и т.п. Имеются примеры того, что суды не признавали страховыми договорами договоры о страховании или договоры о совместной деятельности по страхованию того или иного объекта *(82).

 Поименованные договоры должны регулироваться нормами тех глав, которые им посвящены. Недопустимо по аналогии закона привлекать для регулирования страховых правоотношений нормы иных глав части второй ГК РФ, как это иногда пытаются делать некоторые юристы страховых компаний. Так, в частности, одно время бурно обсуждался вопрос о возможности регулировать вопросы расторжения договоров страхования с помощью норм о расторжении договоров возмездного оказания услуг. Такое произвольное привлечение чуждых для конкретного поименованного договора норм способно привести к серьезным юридическим ошибкам.

 Следует признать ошибкой устоявшееся в российской перестраховочной практике использование понятия "предварительный перестраховочный договор". Предварительный договор ни при каких условиях не может именоваться договором страхования или договором перестрахования, потому что предварительный договор посвящен исключительно закреплению согласованных сторонами условий будущей сделки и принятию сторонами на себя обязательства о заключении основного договора в согласованные сроки. По предварительному договору страховщик и перестраховщик непосредственно не принимают на себя обязательства по осуществлению страховых выплат при наступлении страховых случаев.

 Договор страхования относится к числу двусторонних сделок. Это, в первую очередь, связано с тем, что для его заключения требуется согласование воль обоих участников - страховщика и страхователя. Затем договор страхования предоставляет права и налагает обязанности на обе стороны. В.И. Серебровский так раскрывал этот признак: "Одна сторона -страхователь - обязывается к уплате известного вознаграждения - страховой премии, другая же сторона - страховщик - принимает на себя риск, то есть обязанность нести ответственность за те последствия, которые могут произойти для жизни или имущества данного лица от наступления предусмотренного страхованием события" *(83). На самом деле перечень прав и обязанностей участников страховой сделки намного шире. У страхователя или выгодоприобретателя есть право при наступлении страхового случая требовать страховой выплаты, а по договорам страхования имущества, если наступила полная фактическая или конструктивная гибель объекта страхования, заявлять об отказе от этого имущества в пользу страховщика с целью получения страхового возмещения в размере полной страховой суммы; они могут в любое время отказаться от договора страхования; страхователь, кроме того, вправе при определенных условиях заменить выгодоприобретателя (ст. 956 ГК РФ) и застрахованное лицо, если договором не предусмотрено иное (ст. 955 ГК РФ), ссылаться на стандартные правила страхования, когда они не обязательны для него (п. 4 ст. 943 ГК РФ), требовать возврата незаработанной части страховой премии при расторжении договора по своей инициативе, если это предусмотрено условиями сделки, требовать возврата незаработанной премии при прекращении договора по основаниям пункта 1 статьи 958 ГК РФ.

 Одновременно с этим у этих лиц возникают обязанности:

 по уплате страховой премии;

 уведомлению страховщика об увеличении страхового риска;

 определению своей позиции в связи с требованием страховщика об изменении условий договора или уплаты страховой премии при увеличении в период действия сделки страхового риска;

 незамедлительному сообщению страховой компании о наступлении события, имеющего признаки страхового случая;

 принятию разумных и доступных мер по спасению объекта страхования или уменьшению размера убытков;

 исполнению указаний страховщика с целью спасения застрахованного имущества или уменьшения ущерба;

 передаче страховщику всех документов и доказательств для осуществления права требования к лицу, ответственному за убытки, перешедшего к страховщику от страхователя или выгодоприобретателя в порядке суброгации.

 Страховщик имеет право требовать:

 уплаты премии (за исключением первого взноса или единовременной уплаты премии по реальным договорам);

 изменения условий договора или размера премии при увеличении страхового риска;

 расторжения договора, если страхователь (выгодоприобретатель) отказался от изменения условий договора или увеличения размера премии;

 возмещения убытков, при этом давать указания с целью уменьшения размера убытков при страховом случае.

 Кроме того, он имеет право осматривать поврежденное имущество и т.д. при страховом случае; отказаться от договора при неуплате очередного страхового взноса, если это предусмотрено договором; расследовать событие, имеющее признаки страхового случая; отказать в страховой выплате при наличии соответствующих оснований, установленных законом.

 Страховщик несет следующие обязанности: он должен осуществить страховую выплату при наступлении страхового случая или принять иное решение по претензии страхователя или выгодоприобретателя в установленные договором или законом сроки.

 У сторон страхового договора возникают также такие общие права, как право:

 преобразования договора страхования из реального в консенсуальный;

 установления начала срока страхования иным, чем момент вступления договора в силу;

 определения страховой суммы и в ряде случаев страховой стоимости;

 определения объектов страхования и страховых рисков;

 изменения или дополнения стандартных правил страхования при заключении договора страхования;

 исключения суброгации;

 досрочного прекращения договора;

 изменения условий договора, в том числе продления срока его действия.

 Сострахование, на наш взгляд, нельзя рассматривать как многостороннюю сделку, поскольку в таком договоре все равно остаются всего две стороны и просто на одной его стороне (стороне страховщика) участвуют несколько страховых компаний. Такую же точку зрения высказывают Ю.Б. Фогельсон и А.И. Худяков *(84). Строго говоря, закон не препятствует тому, чтобы и на стороне страхователя выступали несколько лиц. Потребность в этом может возникнуть при страховании, например, имущественных интересов, связанных с совместной деятельностью соответствующих субъектов, например, когда две или более строительные организации являются субподрядчиками и совместно ведут работы на одном объекте. В качестве сострахователей могут выступать также лица, у которых в общей совместной собственности находится страхуемое имущество.

 Ю.Б. Фогельсон тем не менее допускает существование многосторонних страховых договоров. К ним он, в частности, относит договоры о страховании залогов, в которых в качестве участников фигурируют заемщик, банк и страховщик, а также договоры страхования жизни и здоровья работников предприятия, когда предприятие на основании полученных от граждан доверенностей заключает от их имени соответствующую сделку *(85). Однако с такой квалификацией подобных договоров сложно согласиться. По нашему мнению, и в этих случаях мы имеем все-таки двусторонние договоры страхования. При страховании залогов участие банка-выгодоприобретателя в качестве стороны сделки в крайнем случае означает, что речь идет о смешанном (сложном) договоре, объединяющем в одном документе элементы разных договоров. Чаще всего банк принимает на себя обязательство, что в случае неуплаты страхователем страховой премии он произведет платеж за страхователя, а в договоре фиксируется его право обратного требования к страхователю в такой ситуации. Фактически это договор об условиях и последствиях выполнения выгодоприобретателем обязанности страхователя, но данные вопросы не входят в предмет договора страхования. Если эти вопросы там не регулируются, то участие банка-выгодоприобретателя в договоре приобретает исключительно информационное значение. Во втором случае в одном документе объединено много двусторонних договоров страхования, ведь права и обязанности страхователей по ним не пересекаются, не влияют на правовое положение друг друга, части договора, определяющие отношения между конкретным страхователем и страховщиком, без труда могут быть отсоединены от остального текста договора и т.д. Ведь двусторонность или взаимность страхового договора обусловлена тем, что на его сновании возникают права и обязанности у обеих сторон сделки. Страхователь обязан уплачивать страховую премию, своевременно сообщать страховщику информацию об увеличении страхового риска или наступившем страховом событии, своевременно уведомлять страховщика о наступлении события, имеющего признаки страхового случая, одновременно с этим он имеет право требовать осуществления страховой выплаты при наступлении указанных в договоре событий. При полной гибели, в том числе конструктивной, или утрате застрахованного имущества у страхователя есть право в целях получения страхового возмещения в размере страховой суммы заявить абандон, то есть передать права на объект страхования страховщику. Страхователь обязан обеспечить возможность реализации страховщиком прав требования, перешедших к нему в порядке суброгации. Страховщик вправе требовать уплаты ему премии и обязан производить страховые выплаты при наступлении страхового случая, а при заявлении абандона принять отчужденное в его адрес имущество.

 Взаимность сделки имеет еще один аспект, связанный с встречным исполнением обязательств. В силу статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной стороной, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Надо иметь в виду, что в отличие от большинства других гражданско-правовых сделок в договоре страхования принцип встречного исполнения в виде общего правила не действует. Во всяком случае, страховщик не может отказать в страховой выплате только по той причине, что страхователь не уплатил ему очередной страховой взнос. Другое дело, что стороны могут предусмотреть в договоре, что в случае просрочки уплаты очередного взноса страховщик вправе расторгнуть договор, предупредив об этом страхователя в письменной форме, или отказать в страховой выплате, если такие последствия просрочки уплаты очередного страхового взноса установлены договором страхования (п. 3 ст. 954 ГК РФ). То есть, по нашему мнению, участники страховой сделки могут своим особым соглашением ввести в страховые правоотношения начала встречного исполнения, в силу которого, как совершенно обоснованно указывал О.С. Иоффе, "каждая из сторон вправе задержать причитающееся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной" *(86).

 Исключением из этого правила является обязательное страхование, где неуплата страховой премии или ее очередного взноса не может служить основанием для освобождения страховщика от ответственности.

 Страховая сделка в обязательном порядке носит возмездный характер. Обязанность страхователя по уплате страховой премии является обратной стороной возмездного характера страховой услуги. И. Степанов неразрывно связывал возмездный характер страхования с наличием риска. "Взамен риска страховщика, - писал он, - страхователь платит премию. Поэтому премия - понятие, соотносительное риску: где нет риска, там нет премии, и наоборот: где нет премии, нет риска. Отсюда видно, что премия безусловно необходима для понятия страхового договора" *(87). Такую же позицию занимает и Н.Б. Щербаков. Он, в частности, отмечает: "Равным образом и в страховании сложно объяснить возмездный характер отношений страхователя и страховщика, если страховой случай не наступил: здесь страхователь уплатил страховую премию, не получив встречного предоставления. Однако, если мы признаем, что целью страхового договора является перенесение риска со страхователя на страховщика, станет очевидно, что о безвозмездности отношений сторон говорить просто не приходится" *(88).

 Договор страхования признавал безусловно возмездным и Г.Ф. Шершеневич, одновременно подчеркивая, что в нем должна быть указана страховая премия *(89). А.И. Худяков констатирует: "Страхование является платным. Платность страхования выражает эквивалентный характер материальных страховых отношений и возмездный характер опосредующих их правовых отношений" *(90).

 Утверждение о возмездности страхового договора в последнее время воспринимается как само собой разумеющееся, ведь действующее законодательство достаточно четко закрепляет такой характер страхования: в законодательно закрепленных определениях договоров имущественного и личного страхования так и сказано, что страховщик обязуется за обусловленную договором страхования плату (страховую премию) произвести страховую выплату страхователю или выгодоприобретателю при наступлении предусмотренного договором страхового случая. Поэтому очень часто авторы либо ограничиваются просто констатацией этого обстоятельства, либо в подтверждение приводят минимум доводов, подчас носящих формальный характер. Аргументы И. Степанова являются более глубокими, но они при тщательном рассмотрении тоже выглядят небезупречными. Если страхователь не платит за страховую услугу, то рисковый характер страхования пропадает только для него - он в любом случае ничего не теряет. Но в целом страховой договор, как мы считаем, продолжает оставаться рисковой сделкой, так как у страховщика риск выплаты не исчезает. Утверждение же, что без оплаты не может быть передачи риска, по крайней мере, само нуждается в доказательстве истинности, потому что ничто не указывает на невозможность бесплатной передачи риска от одного субъекта другому. Наоборот, стремление получить доход в предпринимательской деятельности связано с тем, что предприниматель действует на свой страх и риск.

 Указание А.И. Худякова на эквивалентный характер страхования нас тоже мало продвигает вперед, так как возмездность - это, безусловно, проявление принципа эквивалентности в страховании, но насколько неразрывно связан сам данный принцип с экономической и правовой природой страхования?

 "Теория страхового риска" объясняет мотив страхователя, поскольку он передает страховщику риск, то есть то, за что платится. По крайней мере, на вопрос, а за что именно он платит, если не наступил страховой случай, можно смело ответить: за несение страховщиком риска. Но это тем не менее не объясняет возмездную природу страхования.

 В нашей стране хорошо известны рекламные акции ряда крупнейших страховщиков, которые публично заявляли о том, что предоставляют определенные страховые услуги или услуги определенным категориям лиц бесплатно. Списывать это на досадные ошибки, наверное, вряд ли возможно, поскольку подобные акции проводили и проводят ведущие страховые организации, которым никак в профессионализме не откажешь. Значит, есть по крайней мере отдельные специалисты, которые не считают возмездность непременным признаком страхования, несмотря на закрепленное в законе правило об уплате страховой премии за предоставление страховой защиты.

 В этой связи мы должны попытаться ответить на вопрос, действительно ли страхованию изначально присущ признак возмездности. По нашему мнению, да. Почему? В первую очередь, потому, что страхование, как указывалось выше, выкристаллизовывалось в самостоятельный вид гражданско-правовых сделок, с одной стороны, из внешне схожих с ним договоров, в частности, бодмерейного займа *(91), с другой стороны - путем отграничения от внешне схожих действий, например, самострахования, пари, игр и т.д. Становление страхования как самостоятельного экономического и правового института, таким образом, имеет свою достаточно долгую историю, в результате которой и были очерчены его границы. Мы также подчеркивали, что под страхованием понимается деятельность, в рамках которой страховщики из средств, получаемых от страхователей, создают специальные страховые фонды, предназначенные для страховых выплат при наступлении страховых случаев. Так, Д. Бланд, раскрывая существо страховой деятельности, пишет: "Группа людей или компании собирали денежные премии (premium) в обмен за обещание выплатить возмещение (indemnity):" *(92). Авторы учебника "Страховое дело" отмечают, что "средства для страховых выплат формируются за счет уплачиваемых страхователями премий или взносов" *(93). К.Е. Турбина также подчеркивает: "Страхование - особый вид экономической деятельности, связанный с перераспределением риска нанесения ущерба имущественным интересам среди участников страхования (страхователей) и осуществляемый специализированными организациями (страховщиками), обеспечивающими аккумуляцию страховых взносов, образование страховых резервов и осуществление страховых выплат при нанесении ущерба застрахованным имущественным интересам" *(94). В.С. Сахаров указывает: "Страхование как экономическая категория охватывает сферу перераспределительных отношений, поэтому за счет премий страхователей формируются страховой фонд (страховые резервы), используемый страховщиком для страховых выплат, а также средства для покрытия накладных расходов страховщика" *(95).

 Операции, в которых отсутствует это экономическое содержание, не являются страховыми по определению. Но тогда возникает следующий вопрос: а может ли сам страховщик из собственных средств произвести оплату за страхователя? Полагаем, что нет. Ведь в такой ситуации страховая компания одновременно выступает и кредитором, и должником, а совпадение их в одном лице прекращает обязательство (ст. 413 ГК РФ). То есть конструкция безвозмездного для страхователя предоставления страховых услуг невозможна в принципе. Если страховщик заключает подобную сделку, то здесь надо вести речь о своеобразном договоре дарения под условием, что лицо обязуется предоставить другому лицу возмещение понесенных тем убытков вследствие определенных вероятных и случайных событий.

 Необходимо также иметь в виду, что для обычного гражданского оборота безвозмездность является достаточно редким исключением и связана либо с особым характером отношений между участниками сделки (например, они родственники, друзья, аффилированные лица и т.п.), либо с особыми качествами одной из сторон (бедственное положение, талант и т.д.). Именно поэтому в гражданском праве во всех юрисдикциях действует презумпция возмездности, а безвозмездные сделки возможны лишь в случаях, предусмотренных законом (договор дарения, ссуды) или договором, когда закон допускает отказ второй стороны от встречного предоставления без утраты основополагающих признаков данного вида сделки. Безвозмездность не может быть свойственна страхованию и по этой причине, так как страховщики действуют, как правило, среди неопределенного числа потенциальных страхователей.

 Это означает, что бесплатного предоставления страховой услуги быть не может. Безвозмездные сделки страхования являются ничтожными, так как явно нарушают закон.

 С темой возмездности тесно связан вопрос о действии принципа эквивалентности в страховании. Действительно, если мы совершаем сделку купли-продажи, то за приобретаемый товар уплачиваем цену, которая, по нашему мнению, эквивалентна его потребительским свойствам. А в страховании размер премии в десятки, сотни раз ниже возможной величины страховой выплаты. На первый взгляд, такие отношения сложно определить как эквивалентные. На самом деле принцип эквивалентности действует и в этой сфере гражданского оборота, просто механизм его проявления сложнее - эквивалентность расходов страховщика на страховые выплаты, ведение дела и рентабельность сделки определяются не по одному отдельно взятому договору, а по всему портфелю страхования соответствующего вида либо даже по всему портфелю страховых договоров. Поэтому эквивалентность рассчитывается не напрямую (доходы равны расходам), а на основании актуарных методов с использованием страховой статистики. Именно в силу этого, как правило, деятельность страховых компаний является прибыльной, несмотря на страховые выплаты. Иначе говоря, при правильном ведении бизнеса сумма собранной страховой премии должна превышать величину совокупных страховых выплат и быть достаточной для обеспечения деятельности страховой организации.

 Договор страхования следует квалифицировать как каузальную сделку, то есть имеющую в своем основании конкретный факт материального характера - наличие объекта страхования и страхового интереса (при страховании имущества), имущественного интереса, подлежащего страхованию, в страховании гражданской ответственности и предпринимательских рисков, а также застрахованного лица и наличие интереса в совершении страховой сделки при личном страховании в отличие от так называемых абстрактных сделок, где материальная причина возникновения обязательства правового значения не имеет (примером такой сделки является, например, вексель, по предъявлении которого должник обязан произвести платеж независимо от оснований возникновения этого обязательства).

 Страховая сделка, за исключением договоров накопительного страхования, является алеаторной, то есть рисковой. Вопрос об алеаторных сделках и необходимости выделения их в самостоятельный подвид сделок возник достаточно давно.

 Вначале следует сказать, что сам институт алеаторных договоров в науке гражданского права был выделен как таковой из противопоставления их меновым договорам. Например, Р. Саватье отмечал, что в меновых договорах предоставляют или обещают предоставить вещи, которые существуют или достоверно будут существовать, в алеаторных же обещают или предоставляют шанс или вероятность *(96).

 О.С. Иоффе писал: "Алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить: Если к алеаторным договорам подходить с чисто коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так что вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставленное" *(97).

 Применительно к страховым сделкам, прежде всего, следует подчеркнуть, что посредством таких договоров в абсолютном большинстве случаев происходит распределение риска. На это обстоятельство указывает и Н.Б. Щербаков: "Таким образом, поскольку обязанность выплатить страховое возмещение является следствием обязанности нести за страхователя риск, постольку возможное неравенство предоставлений является следствием того, что главным объектом сделки является такая вероятностная категория, как риск" *(98).

 Кроме того, страхователь рискует тем, что, уплатив страховую премию, он не получит страхового возмещения или страховой суммы из-за отказа страховщика от страховой выплаты, возможного его банкротства, или страховой случай вообще не наступит. Страховщик рискует тем, что, получив относительно небольшую страховую премию, он обязан будет при наступлении страхового случая выплатить сумму, во много раз более значительную.

 И. Степанов тоже видел рисковый характер страховой сделки в том, что размер получаемой страховщиком страховой премии во много раз меньше величины возможной страховой выплаты в рисковых видах страхования *(99). В.И. Серебровский подчеркивал еще один аспект рисковоности страхового договора для страховщика: "В свою очередь, страховщик не знает, придется ли ему вообще уплачивать страховое вознаграждение, или, по крайней мере, он не знает времени и объема этого вознаграждения" *(100). Можно согласиться с Н.Б. Щербаковым, который считает, что "не может являться главным признаком алеаторной сделки риск каждого из участников сделки (в данном случае страховой сделки), понимаемый как возможность того, что встречное предоставление окажется менее, чем им самим предоставленное" *(101). В то же время это в целом важный отличительный признак рискового характера договора.

 Отдельные авторы возражают против признания страхования рисковой сделкой, так как деятельность страховщика все-таки, по общему правилу, прибыльна. Но общие результаты деятельности субъекта договора не могут изменять характер самой сделки. В рамках конкретного договора страхования страховщик действительно рискует тем, что при наступлении страхового случая может быть вынужден понести расходы во много раз большие, чем полученная премия, но закон вероятности в страховании проявляется в том, что, теряя на одном или относительно небольшом числе договоров, страховщик по всем иным договорам, по которым страховых случаев не наступило, получает доход в виде страховой премии плюс доход от инвестирования временно свободных активов, обеспечивающих страховые резервы.

 Страховой договор всегда носит срочный характер, то есть стороны страховой сделки в отдельных видах страхования должны установить срок действия договора. Страховая защита по определению не может действовать бесконечно, потому что в такой ситуации отсутствует возможность расчета степени вероятности наступления страхового случая и соответственно определения адекватного размера страховой премии. При неограниченном сроке в рисковых видах страхования наступление страхового случая становится практически неизбежным, что также противоречит принципу, согласно которому страхование защищает лишь от неблагоприятных последствий случайных событий.

 Страховые сделки являются фидуциарными - основанными на доверии. Правда, в теории гражданского права нет одинакового понимания фидуциарных сделок. Большинство авторов рассматривают в качестве фидуциарных сделки, имеющие личностно-доверительный характер. При этом, как правило, подчеркивается, что "личностно-доверительными являются сделки, участники которых вправе расторгнуть отношения в одностороннем порядке без объяснения причин (в связи с "утратой доверия"), не возмещая при этом другой стороне убытки" *(102). Существует и иной подход к определению фидуциарности. "Фидуция, - пишет А.П. Васильченко, - представляет собой сделку, на основании которой фидуциант передает полное право на имущество фидуциару, который обязуется осуществлять это право определенным образом" *(103). Отмечается одна важная особенность таких сделок: по ним формально прав передается больше, чем их есть на самом деле. Как подчеркивал Ю.С. Гамбаров, "фидуциарные сделки и характеризуют часто как такие сделки, которым предоставляется формально большее право (например, собственность), чем то, какое имеется в виду предоставить в действительности" *(104).

 По нашему мнению, оснований противопоставлять эти два подхода нет, а более целесообразно говорить о фидуциарных сделках в широком смысле слова, то есть как об основанных на буквальном толковании латинского слова fides - "вера, доверие", и в узком смысле слова - как о сделках, в которых наличествует юридический состав более узкий, чем фактический.

 Некоторые специалисты отрицают личностно-доверительный характер страховых сделок, указывая на коммерческий, взаимовыгодный характер этих отношений, лишенный личностного фактора, который обычно очень силен в подобного рода сделках (например, договор доверительного управления требует высочайшего личного доверия). С этим сложно согласиться, так как без доверия страхователя к страховщику договор страхования не возникнет, точно так же и страховщик, если он не доверяет страхователю, не пойдет на сделку с ним, когда у него имеется такая возможность. При этом следует подчеркнуть, что в условиях развитого рынка и в традиционно квалифицируемых как фидуциарные сделках (то же доверительное управление) личностный момент постепенно отходит на второй план. В частности, о каких особых личностных мотивах можно говорить при заключении договора доверительного управления с профессиональной управляющей компанией? Чем такая компания может быть ближе к доверителю, нежели страховая компания к страхователю? Да ровным счетом ничем.

 О доверительном характере договора страхования свидетельствует и то обстоятельство, что именно в сфере страховых отношений возник и получил развитие принцип наивысшей добросовестности. Более того, действие этого принципа является существенным отличием договоров страхования от иных гражданско-правовых сделок.

 В цивилистической доктрине специально исследуется и вопрос о том, является ли страхование условной сделкой. При этом данная проблема изучалась применительно к такому обстоятельству, как наступление страхового случая. Дело в том, что между договором страхования и условной сделкой много схожего, ведь право требования у страхователя к страховщику о выплате страхового возмещения или страховой суммы возникает лишь с момента наступления страхового случая. Кроме того, страховой случай и условие, когда сделка совершается под условием, обладают признаком случайности, то есть заранее неизвестно, наступят они либо нет. Между тем могут наличествовать и иные обстоятельства, с наступлением которых стороны страховой сделки могут связывать возникновение своих прав и обязанностей.

 В целом теория страхового права не признает страхование условной сделкой. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что, хотя страхование имущества всегда содержит условное обязательство, так как страховщик обязывается к возмещению убытков, если наступит предусмотренное договором событие, эта "условность не относится к силе самого страхования, потому что сделка действительна с самого начала, хотя бы несчастье не наступило вовсе" *(105). В.И. Серебровский приводил два аргумента против их смешения: "Во-первых, основная обязанность, лежащая на страхователе, уплата страховой премии, не находится в зависимости от какого-либо условия или срока; по общему правилу страхователь должен уплатить премию при самом заключении договора страхования, если не установлены рассрочка или иные сроки. Во-вторых: наступление предусмотренного в договоре события есть не случайная, добавочная часть страхового договора, а часть договора существенная, необходимая (essentiale negotii)" *(106).

 О.С. Иоффе подчеркивал, что "ненаступление предусмотренного события приводит только к одному последствию: у страховщика не появляется обязанность уплатить страховое возмещение (страховую сумму). Все же другие последствия, возникшие из установленного обязательства, например сохранение за страховщиком права на полученные платежи, остаются неприкосновенными" *(107). М.И. Брагинский заявляет, что "страхование условной сделкой, очевидно, не является" *(108). Ю.Б. Фогельсон, характеризуя страховую сделку в качестве алеаторной, то есть рисковой, указывает на следующие различия между рисковыми и условными сделками: "В условных сделках права и обязанности сторон возникают при наступлении определенного события (ст. 157 ГК РФ), а до наступления этого события права и обязанности не возникают, хотя сделка и совершена. В алеаторных сделках права и обязанности возникают при самом совершении сделки, но предмет какой-либо обязанности, то есть действие, которое надлежит совершить обязанному лицу, зависит от наступления определенного события" *(109).

 Действительно, сделка, совершаемая под отлагательным условием, имеет ту особенность, что возникновение прав и обязанностей ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ). На первый взгляд, может показаться, что по крайней мере реальный договор страхования, вступающий в силу в момент уплаты страхователем страховой премии, представляет собой сделку под условием. Но и это не так, ведь в данном случае договор до уплаты страховой премии вообще не вступает в силу, то есть его юридически нет, тогда как сделка под условием вступает в силу и лишь предусмотренные ею права и обязанности возникают при наступлении соответствующего условия. Кроме того, "условие" должно быть не зависящим от воли участников договора, в то время как уплата страховой премии целиком и полностью зависит от воли страхователя.

 Не относятся к условным и консенсуальные договоры страхования, то есть вступившие в силу с момента заключения, в которых наличествует условие о том, что ответственность страховщика (а более правильно говорить - страховой срок) начинает действовать с момента уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса либо с момента приобретения страхователем или выгодоприобретателем объекта страхования, если страховая сделка совершается в отношении имущества, которое только предполагается приобрести, поскольку наступление указанных обстоятельств зависит от волеизъявления страхователя.

 Комментируемая статья фактически определила и классификацию страховых договоров, поделив их на два больших класса: договоры имущественного и договоры личного страхования. Следует отметить, что такой вариант в полной мере соответствует взглядам В.К. Райхера, который так видел оптимальную структуру главы о страховании в едином союзном Гражданском кодексе. Эта глава, по его мнению, "должна содержать следующие три четко разграниченные части:

 1) общие положения, касающиеся всего страхования в целом (кроме регулируемого трудовым правом социального страхования);

 2) правовые нормы имущественного страхования;

 3) правовые нормы личного страхования.

 Необходимость первой части вызывается единством страхового права и, в его гражданско-правовой части, наличием ряда общих гражданско-правовых положений, распространяющихся на все виды советского страхования. Необходимость второй и третьей части диктуется основным делением советского страхования, по предмету его, на две отрасли, обнимающие в своих рамках все виды страхования" *(110).

 Главное различие договоров имущественного и личного страхования заключается в том, что при личном страховании страховой случай неразрывно связан с личностью застрахованного лица, тогда как при имущественном страховании такая неразрывная связь далеко не обязательна. Правда, при страховании гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам страховой случай тоже определенным образом связан с личностью страхователя или застрахованного лица, если это физические лица.

 В этой связи, как представляется, требуется более углубленное исследование вопроса о классификации договоров страхования. По нашему мнению, реализованная в главе 48 ГК РФ система классификации страховых договоров является не самым удачным вариантом.

 Среди специалистов страхового дела большей популярностью пользуется система классификации, согласно которой договоры страхования делятся на договоры страхования имущества, договоры страхования ответственности и договоры личного страхования. Мы полагаем, что такой вариант в большей степени соответствует целям классификации и позволяет более четко выделить особенности отдельных видов договоров.

 Вопрос о классификации страхования, как мы считаем, требует более глубокого подхода, так как правильная, научно обоснованная классификация позволяет более четко определить сущностное различие между отдельными типами и видами договоров страхования, а также отразить единство многих их положений.

 Классификацией называется система соподчиненных понятий, классов или объектов в какой-либо области знаний или деятельности человека, используемая как средство для установления связей между этими понятиями или классами объектов *(111). Следовательно, недостаточно просто распределить страховые операции по определенным классам, важно также вскрыть их внутренние связи и соподчиненность.

 Проведем краткий сравнительный анализ существенных условий договоров страхования имущества, ответственности и личного страхования и их законодательного регулирования. Так, объектом страхования при страховании имущества являются конкретные вещи, при страховании ответственности - имущественные интересы, связанные с наступлением гражданско-правовой ответственности, при личном страховании - имущественные интересы, связанные с жизнью и здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением страхователя или застрахованного лица.

 Страховыми рисками при страховании имущества являются вредоносные события природного или техногенного характера, противоправные действия третьих лиц; при страховании ответственности - нарушение субъективных прав участников гражданского оборота; при личном страховании - любые события в жизни застрахованного лица. Размер страховой суммы в сфере страхования имущества ограничивается действительной стоимостью объекта страхования, при страховании ответственности и в личном страховании страховая сумма устанавливается либо законом, либо по соглашению участников страховой сделки. Имеются существенные различия и в субъектном составе страховых правоотношений. В страховании имущества не бывает застрахованных лиц, но эта категория участников страховых правоотношений встречается при страховании ответственности за причинение вреда другим лицам и в личном страховании. Выгодоприобретателем по договору имущественного страхования может быть только лицо, имеющее страховой интерес, выгодоприобретатели в договорах страхования гражданской ответственности назначены законом. Выгодоприобретателем в договорах личного страхования могут быть любые лица, но если это не застрахованные лица, то для назначения выгодоприобретателя требуется письменное согласие застрахованного лица. Есть, наконец, различия в правовом режиме суброгации в рамках договоров страхования имущества и договоров страхования ответственности, о чем будет подробно сказано в комментарии к статье 965 ГК РФ.

 Ю.Б. Фогельсон высказал мысль о том, что "договоры медицинского страхования трудно однозначно отнести к одному из указанных типов (договоров. - Прим. автора)" *(112), поскольку Закон РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" квалифицирует его как страхование расходов (ст. 9), а страхование расходов - это признак имущественного страхования.

 Представляется, что столь формальный подход при классификации договоров страхования неприемлем. Расходы, которые в медицинском страховании возмещает страховщик, связаны со здоровьем застрахованного лица, и в силу этого более фундаментального признака, безусловно, медицинское страхование должно быть отнесено в разряд личного страхования.

С.В. Дедиков,

главный редактор журнала "Юридическая и правовая работа в страховании"

 "Нормативное регулирование страховой деятельности. Документы и комментарии", N 3, 4, III, IV квартал 2007 г.