6. Договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности

 В соответствии с Частью четвертой ГК РФ создание некоторых результатов интеллектуальной деятельности, а именно: произведений, программ для ЭВМ и баз данных, промышленных образцов, селекционных достижений и топологий интегральных микросхем может быть опосредовано соответствующим договором заказа.

 По мнению Е.А. Суханова, "в ГК РФ получил непосредственное отражение договор заказа (подрядного типа) на создание соответственно промышленного образца, селекционного достижения или топологии интегральной микросхемы. Таким образом, можно констатировать появление в рассматриваемой сфере нового вида гражданско-правового договора - договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности" *(18).

 По договору авторского заказа автор обязуется по заказу заказчика создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

 Аналогичные положения содержались в ст. 513 ГК РФ 1964 г., в соответствии с которой произведение изобразительного искусства, созданное по заказу, переходит в собственность заказчика, поскольку иное не предусмотрено договором, а также в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве, в соответствии с которым по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

 Создание произведений - это всегда результат творческой, духовной деятельности, мотивом которой не могут быть объективированные желания третьих лиц. Представляется, что по договору авторского заказа автор не создает произведение, а физически воплощает ранее созданное в идеальной форме произведение. Как отмечает Э.П. Гаврилов, "объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им" *(19).

 В соответствии со ст. 1288 ГК РФ авторские договоры заказа могут быть классифицированы следующим образом:

 - не предусматривающие передачу заказчику исключительного права на произведение;

 - предусматривающие отчуждение заказчику исключительного права на произведение;

 - предусматривающие предоставление заказчику права использования произведения.

 Представляется, что конструкция авторского договора заказа, не предусматривающего передачу заказчику исключительного права на произведение, не соответствует природе авторского договора как договора о передаче прав на произведение. Такой договор, безусловно, возможен, но это - не авторский договор.

 Существенными условиями авторского договора заказа являются предмет договора, срок передачи произведения. Кроме того, если авторский договор заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение или предоставление заказчику права использования произведения, в договоре авторского заказа должны быть указаны существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) или лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ).

 При определении предмета авторского договора заказа необходимо учитывать Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 июня 2006 г. N 2039/06, в котором говорится, что договор авторского заказа считается заключенным, если предмет договора - литературное произведение оговорено максимально конкретно.

 В соответствии с п. 1 ст. 1296 ГК РФ в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

 В соответствии с п. 1 ст. 1372 ГК РФ в случае, когда промышленный образец создан по договору, предметом которого было его создание (по заказу), право на получение патента и исключительное право на такой промышленный образец принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

 В соответствии с п. 1 ст. 1431 ГК РФ в случае, когда селекционное достижение создано, выведено или выявлено по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление такого селекционного достижения (по заказу), право на получение патента на селекционное достижение и исключительное право на такое селекционное достижение принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

 В соответствии с п.1 ст.1463 ГКРФ в случае, когда топология создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую топологию принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

 Изложенное свидетельствует о следующем. По договору заказа на создание произведения науки, литературы или искусства исключительные права или права на использование соответствующего произведения принадлежат заказчику только в том случае, если это прямо предусмотрено договором. По договору заказа на создание программы для ЭВМ, базы данных, промышленного образца, селекционного достижения или топологии исключительные права принадлежат заказчику, если иное не предусмотрено договором.