1. Незаконная банковская деятельность не относится к числу распространенных преступлений. Официальная статистика приводит следующие данные о количестве совершенных в России преступлений, подпадающих под признаки ст. 172 УК РФ, и о количестве лиц, привлеченных к ответственности за них.

Таблица 22

 Состояние преступности, связанной с незаконной банковской деятельностью, в 1997-2005 гг.

 ┌──────────┬──────────────┬───────────────────┬────────────┬──────────────────┬──────────────────┬───────────┐

 │   Годы   │  Количество  │    В % ко всем    │   В % к    │    Количество    │   В % ко всем    │   В % к   │

 │          │ преступлений │зарегистрированным │  1997 г.   │  привлеченных к  │  привлеченным к  │  1997 г.  │

 │          │              │ посягательствам в │            │ ответственности  │ответственности за│           │

 │          │              │сфере экономической│            │                  │  преступления в  │           │

 │          │              │   деятельности    │            │                  │      сфере       │           │

 │          │              │                   │            │                  │  экономической   │           │

 │          │              │                   │            │                  │   деятельности   │           │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   1997   │      33      │       0,05        │     -      │        16        │       0,04       │     -     │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   1998   │      79      │       0,09        │   239,39   │        42        │       0,07       │   262,5   │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   1999   │      52      │       0,04        │   157,58   │        32        │       0,04       │   200     │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2000   │      79      │       0,05        │   239,39   │        34        │       0,03       │   212,5   │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2001   │      81      │       0,05        │   245,45   │        26        │       0,02       │   162,5   │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2002   │      34      │       0,02        │   103,03   │        18        │       0,02       │   112,5   │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2003   │      12      │       0,01        │    36,36   │         5        │       0,006      │    31,25  │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2004   │      28      │       0,05        │    85,85   │         4        │       0,03       │    25     │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │   2005   │      27      │       0,03        │    81,82   │         4        │       0,02       │    25     │

 ├──────────┼──────────────┼───────────────────┼────────────┼──────────────────┼──────────────────┼───────────┤

 │  Итого:  │     425      │         -         │     -      │       181        │        -         │     -     │

 └──────────┴──────────────┴───────────────────┴────────────┴──────────────────┴──────────────────┴───────────┘

"Диаграмма 22. Динамика преступности и привлечения к ответственности за незаконную банковскую деятельность в 1997-2005 гг."

 Таким образом, с начала действия УК РФ 1996 г. в России всего по ст. 172 возбудили 485 уголовных дел в отношении 188 лиц. Каких-либо выраженных тенденций по возбуждаемости уголовных дел данные официальной статистики не демонстрируют, хотя можно говорить о тенденции к снижению привлекаемости к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность.

 2. Объект преступления - принцип законности осуществления банковской деятельности.

 Общественная опасность деяния заключается в попрании законного характера банковской деятельности, в выводе последней из-под контроля государства, в причинении ущерба последнему посредством неуплаты налогов. Часто незаконная банковская деятельность причиняет ущерб также значительным массам населения.

 3. Незаконная банковская деятельность представляет собой специальный состав по отношению к общему составу незаконного предпринимательства. Строение состава и его основные понятия близки к выше рассмотренному незаконному предпринимательству.

 По правилам квалификации преступлений в конкретном случае применению подлежит не ст. 171, а ст. 172 УК РФ.

 По сравнению с составом незаконного предпринимательства, за незаконную банковскую деятельность предусмотрено более строгое наказание, что связано с потенциальной возможностью причинения в результате такой незаконной деятельности более крупного ущерба правоохраняемым интересам.

 4. Нормативный материал к статье составляют: ГК РФ; Закон о банках, Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(209) (далее - Закон о ЦБР); Указание ЦБР от 19 июня 2003 г. N 1292-У "О порядке представления небанковской кредитной организацией в Банк России документов для принятия Банком России решения о получении небанковской кредитной организацией статуса банка"*(210); Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"*(211) (далее - Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г.); Положение ЦБР от 25 октября 2005 г. N 277-П "О Книге государственной регистрации кредитных организаций"; нормативные акты по вопросам государственной регистрации и лицензирования, указанные в анализе ст. 169 УК РФ.

 5. Специфика состава определяется сферой совершения преступления - банковской деятельностью, которая при законном характере осуществляется в рамках банковской системы РФ.

 Последняя включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках).

 6. Под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках).

 7. Кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

 Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст. 1 Закона о банках).

 8. Небанковская кредитная организация - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

 Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России (ст. 1 Закона о банках).

 Небанковские кредитные организации включают в себя: почтово-сберегательные учреждения, ломбарды, кредитные товарищества (в том числе общества сельскохозяйственного кредита), кредитные общества, кредитные союзы, финансовые компании (кредитующие продажу товаров), страховые компании (общества, предоставляющие долгосрочные кредиты государству), пенсионные фонды, инвестиционные компании*(212).

 9. Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (ст. 1 Закона о банках).

 10. Банковская деятельность по статье подразумевает осуществление банковских операций.

 К ним относятся:

 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

 2) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

 8) выдача банковских гарантий;

 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) (ст. 5 Закона о банках).

 11. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) не определяется понятием "деятельность" и, соответственно, не охватывается ст. 172 УК РФ.

 12. Помимо банковских операций кредитные организации, в соответствии со ст. 5 Закона о банках, имеют право осуществлять следующие сделки:

 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

 6) лизинговые операции;

 7) оказание консультационных и информационных услуг.

 Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 Незаконное осуществление перечисленных сделок под ст. 172 УК РФ не подпадает, поскольку в ней прямо говорится о банковской деятельности, связанной с осуществлением банковских операций.

 Поэтому любой из названных выше видов деятельности, если он осуществляется без регистрации, или без лицензирования, или с нарушением лицензионных требований и условий, при наличии признаков, должен квалифицироваться по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство.

 13. Объективная сторона состава выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций):

 1) без регистрации;

 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно;

 3) с нарушением лицензионных требований и условий.

 Для наличия преступления достаточно одной из форм, если имеют место условия привлечения к уголовной ответственности:

 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

 2) извлечение дохода в крупном размере.