Глава 27. ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ИДЕИ XX в.

Общая характеристика политико-правовой мысли в XX в.

Классический позитивизм.

Чистая теория права.

Аналитическая юриспруденция.

Социологическая юриспруденция.

Правовой реализм.

Экзистенциальная философия права.

Социально-политические реалии XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, расцвет и крах тоталитаризма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование сообщества народов и государств, призна­ющего права и свободы человека в качестве высших ценностей, импера­тивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культу­ры, так и неодолимую силу идей правового равенства, свободы и спра­ведливости.

Вопросы 2-4 этой главы — классический позитивизм, чистая теория права и аналитическая юриспруденция — относятся к юридическому позитивизму, возникновение которого обычно относят к первой полови­не прошлого века и связывают с творчеством английского правоведа Док. Остина (1790-1859), возглавившего в 20-х годах XIX в. первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Само название "юридический позитивизм" навеяно традицией, связанной с появлени­ем в первой четверти XIX в. позитивной философии общества и обще-

139

ственной эволюции О. Конта. Позитивизм (от лат. positivus — поло­жительный) — направление в философии и науке, которое исходит из "позитивного", т. е. из данного, фактического, устойчивого, несомнен­ного, и ограничивает им свое исследование и изложение, а метафизичес­кие объяснения считает теоретически неосуществимыми и практически бесполезными. Вопрос, ответ на который не может быть проконтролиро­ван, верифицирован (подтвержден) в опыте, в позитивизме называется "псевдовопросом". Сущность классического юридического позитивиз­ма сводится к тому, что сверх позитивного знания о праве ничего знать нельзя, что познание не может двигаться дальше явления позитивного права и искать его истоки и смысл. Это особая философская позиция, идентичная общему отношению позитивизма ко всем наукам, и только такую позицию можно назвать собственно юридическим позитивизмом.

В цикле своих лекций Дж. Остин развил утилитаристский тезис сво­его знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право — это "повеление суверена" и снабдил его развернутым обоснованием. В твор­честве Дж. Остина соединились методологические приемы исследова­ния современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оце­нок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения.

Со временем широко применяемый позитивистами формально-логи­ческий метод стал формально-догматическим по своей сути, а правовая форма постепенно приобрела как бы вневременное, абсолютное значе­ние. В конечном счете это привело юридическую мысль к фетишизации правовой формы, т. е. право стало рассматриваться в отрыве от реальной действительности, что означало застой в развитии правоведения.

Положительным в позитивизме, несомненно, было то, что на ранней стадии развития он способствовал укреплению демократической закон­ности по принципу "суд только применяет, но не создает права". В свою очередь, соблюдение законности способствовало укреплению полити­ческой власти буржуазии, поскольку методы и пределы ее господства фиксировались в законодательной форме.

Юридический позитивизм возник в XIX ст. в двух версиях, по сей день остающихся достаточно распространенными. В одной из них, бази­ровавшейся на правовом опыте континентальных европейских стран,

140

в качестве определяющего элемента рассматривались закон, законо­дательство, система нормативно-правовых актов. Это был "позитивизм законов", или "законнический позитивизм". Во второй отражался опыт систем общего права в Англии и США, где исходный материал для пра­вового анализа черпался в юридических решениях, судебных прецеден­тах, приговорах и т. д. Это был "аналитический позитивизм", или "пози­тивизм решений". Обе версии прочно стояли на почве государственной практики и являлись, безусловно, этатическими.

Очищение правовой формы логически завершил Г. Кельзен, созда­тель "чистого учения о праве" (чистой теории права). Ганс Кельзен (1881-1973) — австрийский правовед, глава так называемой нормативи-стской (венской) школы права. Профессор права в Вене, Кельне, Женеве в 1940 г. эмигрировал в США; с 1942 г. — доктор политических наук, с 1945 г. — заслуженный профессор Калифорнийского университета. Учение Г. Кельзена о праве (в обобщенном виде изложено в работе "Общая теория права и государства", 1945) является развитием положе­ний юридического позитивизма, сводившего задачи науки к описанию и логической систематизации действующего права и объявившего не­нужным его социально-экономическое объяснение. Эти методологичес­кие позиции Г. Кельзен связывал о кантианским разрывом "сущего" и "должного". Право как система правил должного поведения, по Г. Кель-зену, не зависит от общественного бытия; оно не есть воля государства, наоборот, государство есть понятие, производное от права ("персони­фикация правового порядка"). Будучи независимым и от морального долженствования, право, по Г. Кельзену, определяется только правом; некий мыслительный презумптивный источник — "основная норма" — устанавливает основные начала международного права, которые, в свою очередь, определяют конституционные законы, обусловливающие обык­новенные законы и т. д.

Радикально-позитивистский подход Г. Кельзена характерен тем, что для него право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) он характеризует право как форму долженство­вания. Эта "норма" у Г. Кельзена — чистое долженствование — прика­зание не есть норма равенства, не есть норма свободы, не есть норма справедливости. Эта "чистая" и пустая форма долженствования пригод­на для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию. Методологические слабости теории Г. Кельзена состояли в том, что он не пытался показать,

141

в чем состоит действительная специфика догматического и нормативист-ского методов и соответственно ничего не предпринял для того, чтобы выяснить, чем данные методы отличаются от таких же методов, приме­няемых в изучении других нормативных комплексов, например этики как науки о нравственности. Вместе с тем Г. Кельзен, не отвергая в прин­ципе возможности использования в познании права других методов, таких как социологический и психологический, принижал их методоло­гический потенциал, считал их подсобными и подчиненными по отно­шению к чисто правовым методам. Между тем именно эти методы по­служили в дальнейшем созданию новых теоретико-методологических подходов к познанию права. Таковы социология права и правовая психо­логия, импульс для развития которых закладывался уже в начале XX в., т. е. во времена Г. Кельзена.

Аналитическая юриспруденция появилась к началу 60-х годов XX в., когда в западной правовой методологии возникло движение за ре­ставрацию старых традиционных онтологических и эпистемологичес­ких проблем. Одновременно возрождалась на новой основе и доктрина естественного права. Возобновление старых теорий и соответствующих методов давало возможность критически переосмыслить позитивист­скую догму в форме неопозитивизма. У истоков неопозитивизма стояли такие мыслители, как Харт, Вильяме, Дворкин. Аналитическая юриспру­денция представляет собой реализацию в правовой сфере так называе­мой третьей волны позитивизма, именуемой также неопозитивизмом. Теоретические корни юридического неопозитивизма можно подразде­лить на логико-философские и собственно юридические. Логико-фило­софские корни берут начало в философии неопозитивизма, и прежде всего в направлении логического позитивизма (Венская школа), возник­шем в начале XX в. Главными представителями современного неопози­тивизма являются Морщ Шлик, Рудольф Карнап, Людвиг Витгенштейн и Ханс Рейхенбах. Вместе с тем, хотя современная аналитическая юрис­пруденция является модификацией новейшего юридического позитивиз­ма, в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она представляет собой разновидность юридико-методологического по­зитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена. Вот почему видное место среди неопозитивистских концеп­ций занимает и его "чистое учение о праве". Нормативизм Г. Кельзена как один из вариантов аналитической юриспруденции значительно по­влиял на модернизацию позитивистского учения о праве в XX в. Под его

142

заметным влиянием находится учение Герберта Харта — видного представителя аналитической юриспруденции.

Еще одной разновидностью современной аналитической юриспру­денции является "познавательно-критическая теория права" австрийско­го юриста Отто Вайнбергера и его сторонников. Согласно их подходу к главным дисциплинам правовой науки относятся всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право.

Одно из основных направлений правоведения XX в. — социологи­ческая юриспруденция. В отличие от правового позитивизма, сводивше­го задачи юридической науки к формально-логическому изучению дей­ствующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение "живого права", т. е. системы правоотношений, поведения лю­дей в сфере права. Социологическая юриспруденция (в противовес нео­позитивизму) полагает, что нормы, записанные в законах и других актах государства, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни. Это "живое право" противопоставляется застыв­шему в параграфах и статьях законов "праву в книгах". Поэтому на пер­вое место выдвигается фигура судьи как "творца права".

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в. в рамках школы "свободного права". Австрийский пра­вовед Евгений Эрлих (1862-1923) сыграл огромную роль в развитии ев­ропейской социологической юриспруденции. Книга Е. Эрлиха "Социо­логия права" представляет собой систематическое изложение концепции "свободного права". Суть этой концепции—свободный подход к праву, который согласно Е. Эрлиху можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Е. Эр­лих оправдывал "свободное судейское нахождение" права с помощью так называемых социологических методов. В целом с теоретической точ­ки зрения во взглядах Е. Эрлиха обнаруживаются три главных слабости, обусловленные прежде всего его пониманием сути государства. После­днее для него есть нечто навязанное обществу извне, живущее какой-то независимой от общества жизнью, враждебное ему и питающееся его соками. Отсюда естественное стремление всячески приуменьшить его функцию в законотворчестве. Е. Эрлих при этом четко не определяет критерий, который отличал бы норму положительного права от обычая или иной социальной нормы и потому приходит к выводу об их взаимо­заменяемости. Затем, вместо того чтобы показать взаимообусловлен­ность и взаимовлияние обычаев и положительного права, он превращает обычай в источник положительного права. Наконец, он вовсе проходит

143

мимо того принципиально важного момента, что положительное право в ряде случаев непосредственно связано с формой государственного устройства и меняется существенным образом от смены последнего, а вовсе не от воздействия обычаев. Если бы положительное право име­ло своим источником обьиай, то оно на протяжении веков оставалось бы неизменным независимо от смены государственных форм [47, с. 541].

Разновидностью социологического направления в юриспруденции является теория солидаризма, основоположником которой считается ЛеонДюги (1859-1928) — французский социолог и теоретик права, кон­ституционалист, профессор права и декан юридического факультета уни­верситета Бордо (с 1886 г.), последователь О. Конта и Э. Дюркгейма. Развивая идеи О. Конта, Л. Дюги считает, что в обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять свою личность коллективу или другим гражданам. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, следую­щей из общей солидарности. Творчество Л. Дюги приходится на тот пе­риод, когда в европейских странах возрождались идеи естественного права. И хотя это возрожденческое движение не было в состоянии раз и навсегда нарушить доминирующее положение юридических позитиви­стов, все же интеллектуальное и нравственное недовольство позитивиз­мом содействовало обновлению восприятия и трактовки тех вопросов, которые позитивисты в силу своей задогматизированности не в состоя­нии были адекватно воспринимать и объяснять. В конечном итоге Л. Дю­ги предстает защитником социально-юридического, т. е. компромиссно­го (между позитивизмом и социологизмом), понимания права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естественно-правовой традиции.

Преобразование традиционных воззрений было продолжено инсти-туционализмом, теорией, которую успешно разрабатывал Морис Ориу (1859-1929). Извечную проблему противопоставления интересов инди­вида и государства М. Ориу истолковал в духе христианского коллекти­визма первых веков, однако с некоторыми новациями, обусловленны­ми современной социально-исторической ситуацией. Под институциями он понимал первичные элементы, из которых состоят политическая и социальная структуры общества. Институция (институт), по мнению М. Ориу, — это всякое длительно существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, револю­ция и т. д.). Институция не есть результат материальной деятельности, это скорее "организующая идея", некое представление о цели, которую желательно или необходимо достичь. Правовые отношения с точки зре-

144

ния выполняемых ими социальных функций предстают областью соци­ального мира, в котором уравновешиваются враждебные и противопо­ложные интересы людей, социальных групп и классов. Настоящий мир, национальный или интернациональный, всегда основан на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обще­ством. Каждая правовая система распределяет все права между личнос­тью и обществом и создает право индивида, с одной стороны, и право общества — с другой.

Социологическая юриспруденция наибольшее распространение по­лучила в США. Основателем и главным представителем американской социологии права считается Роско Паунд (1870-1964). Суть нового под­хода в социологии права Р. Паунд охарактеризовал как "инструменталь­ный прагматический подход" к изучению права, причем само право ста­ло восприниматься преимущественно как "инструмент социального контроля". Инструментальный подход оказался наиболее ориентирован­ным на использование современной техники управления, а именно, на более рациональное и гибкое применение информатики, счетно-решаю­щих устройств, установление более эффективных средств контроля за поведением, в частности отклоняющимся, использование социологичес­кого инструментария для проверки эффективности норм на стадиях как правотворчества, так и правореализации.

В начале XX ст. социологическая юриспруденция приобрела своих сторонников среди российских представителей правовой мысли (напри­мер С. Муромцев и Г. Шершеневич). Но наиболее близкими к ее идеям оказались Н. Тимашев, Г. Гурвич и П. Сорокин. Все они в 20-е годы эмигрировали из России, став видными американскими и французскими социологами.

Рассмотрим правовой реализм. В начале века крупным научным со­бытием стало опубликование "Теории права и государства в связи с тео­рией нравственности" Льва Петражицкого (1867-1931). Право опреде­ляется и исследуется им как явление нашей индивидуальной психики. Сторонники этой концепции придерживаются позиций биопсихическо­го детерминизма, указывая, что сущность права пребывает не в сфере свободы и духа, а в сфере естественной необходимости.

Сегодня теория Л. Петражицкого воспринимается как предпосылка таких новейших течений, как правовой реализм, а также соответствую­щие ответвления бихевиоризма и феноменологии. Реалисты в правове­дении были восприняты как настоящие возмутители академического

145

спокойствия, когда во всеоружии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на поступках и действиях представителей судебных органов, совершаемых ими в действительнос­ти. Наиболее известной в этом плане стала книга Дж. Фрэнка "Право и современный разум" (1930). Книга не столько пополнила существующий фонд научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время считается знанием или истиной. Американских реалистов так же, как и Л. Петражицкого, интересовала проблема несо­вершенства "юридического языка" — его неопределенность, неясность, двусмысленность. По мнению Дж. Фрэнка, некоторые правовые терми­ны похожи на луковицы и если их как следует почистить, то в итоге ни­чего не останется. Юридический язык — это "жаргон, не имеющий чет­кого значения". Он нередко ставит в тупик и одурачивает обывателя и тем самым позволяет прибегать к различным уловкам [47, с. 569].

Отличительной особенностью позиции реалистов является откровен­но отрицательное отношение к стабильности права и нормативному на­чалу вообще. Критика юридического позитивизма доведена здесь до того момента, когда вместе с исчезновением формального метода в пра­вовом исследовании право начинает восприниматься лишь через много­образие его отдельных проявлений. Игнорирование взаимосвязи единич­ного с общим ведет, в свою очередь, к восприятию права как хаоса случайностей и лишает юриспруденцию в целом возможности претендо­вать на научный статус.

В XX в. под влиянием экзистенциализма как философии существова­ния сформировался экзистенциалистский подход к праву. При таком подходе основная задача философии права видится в понимании и трак­товке права как экзистенциального явления в его различении и соотно­шении с официальным законом (позитивным правом). В этом контексте экзистенциальное право выступает как подлинное (как выражение "под­линного существования", экзистенции), а закон (позитивное право) — как нечто неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная объективированная форма вы­ражения "неподлинного существования".

В начале XX в. прозвучали призывы к "возрождению" естественно­го права, что знаменовало собой протест против утвердившегося во вто­рой половине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспру­денции. "Ренессанс" естественного права был, по сути, "ренессансом" антипозитивистского правопонимания в целом.

146

Напомним, что естественное право есть право для права, или мета­право, т. е. общие правила для установления правовых систем. Есте­ственное право должно быть универсальным, всеобщим, т. е. предназна­ченным и пригодным для всех систем права: какими бы ни были эти конкретные системы, они обязательно должны соответствовать сверх­праву, в котором указано, что должно быть правом, а что нет. Таким об­разом, естественное право становится нормативной базой и критерием оценки абсолютно любого права. Однако такое значение естественного права предполагает, в свою очередь, его соответствие определенным тре­бованиям. В частности, естественное право должно включать в себя цен­ности, которые могут быть искренне и без всякого сомнения разделяемы всеми людьми или, по крайней мере, подавляющим их большинством. Главная проблема естественного права состоит в принципиальной воз­можности существования такой системы действительно общечеловечес­ких ценностей.