§ 1. Понятие и система источников

      Возникновение и развитие административного права в Германии как самостоятельной отрасли права приходится на первую половину XIX века. В настоящее время значение этой отрасли права в ФРГ возросло настолько, что практически все социально-экономические "управленческие" отношения в этой стране регулируются административным правом. Быстрый рост функций и полномочий исполнительных органов власти в Федеративной Республики. Германии, как, впрочем, и в других западноевропейских странах (как в количественном так и в качественном отношениях), поставил на повестку дня вопрос о придании деятельности по так называемому публичному управлению четкого юридического обоснования. Эту функцию, по мнению немецких юристов, должно выполнять и в настоящее время успешно выполняет административное право.

      Для того чтобы понять значение административного права в современной Германии, необходимо рассмотреть его систему и основные институты.

      В Федеративной республике Германии понятие административного права связывается с понятием публичного управления, которое рассматривается как деятельность и функция организованной государством социальной системы органов. Основоположник германской школы административного права Отто Мейер определял публичное управление "как деятельность государства по осуществлению его целей, за исключением законодательства и судопроизводства". Пользуясь методом "от противного", другой известный немецкий юрист Вальтер Еллинек определял такое управление как "деятельность в сфере правительственной компетенции, которая направлена на создание или прекращение публичных отношений в интересах государства и других носителей публичной власти". Как видно из вышеприведенных определений понятия "публичное управление", они находятся в русле западноевропейской концепции разделения властей.

      Германская теория административного права, как и теория публичного управления, находится в русле континентально-европейской традиции. Вся история европейской науки публичного управления сводится к анализу развития административного права в отличие от США, где административное право сформировалось значительно позднее, во второй половине XX века, и претерпело значительное влияние социологии. По мнению западногерманских специалистов в области науки управления, административное право нельзя изучать в отрыве от его основы - реального публичного управления. Однако вплоть до последнего времени лежащая в основе науки управления систематизация материальной структуры деятельности публичного управления встречает значительные трудности и, по мнению германского административиста Конига, такая систематизация "в рамках общей теории административного права остается проблематичной"".

      К понятию публичного управления тесно примыкает понятие публично-правовой деятельности, которая выводится методом исключения, ограниченно по отношению к "частноправовой" (или фискальной) сфере, регулируемой нормами гражданского права, где граждане и юридические лица выступают в их взаимоотношениях с органами управления в качестве равноправных субъектов. Примеры толкования понятия управления с помощью метода исключения нередко встречаются в немецкой правовой литературе. Так, словарь административного права ФРГ выводит понятие административного права из задач управления и характеризует его как "публичное право, которое не является государственным, конституционным или процессуальным".

      Ограниченные возможности определений публичного управления, выведенных методом исключения, стали очевидны для многих ученых-юристов ФРГ. Так крупнейший юрист-административист ФРГ Эрнст Форстхоф высказал мнение о том, что раскрыть содержание понятия "управление" нельзя способом "от противного". По мнению Форстхофа, задачи управления можно только более или менее полно описать". Как считает современный германский административист Инго фон Мюнх, любое положительное определение этого понятия является только канвой для объяснения сферы деятельности.

      В историческом аспекте в развитии системы управления в Германии принято различать три этапа: а) управление периода абсолютизма в условиях полицейского государства: б) управление периода либерального "правового государства"; в) управление периода "общества потребления", "государства планируемой экономики".

      В противоположность эпохе либерализма, которая ставила перед системой управления задачи ограничения деятельности физических и юридических лиц, помогая государству выполнять роль "ночного сторожа", для современной системы управления, по мнению сторонников теории "общества потребления", характерны "производительные задачи", особенностью концепций западногерманских авторов этого направления служит то, что в условиях научно-технической революции, быстрого роста производственного потенциала характер государства меняется. В административно-правовой литературе Германии это положение первым выдвинул Э. Форстхоф. Под "производительным характером" Э. Форстхоф понимает деятельность публичной администрации, направленную главным образом на развитие "производительных сил общества", имея в виду вмешательство государственного управления в сферу производительных, трудовых, социально-культурных и прочих отношений. По его мнению, структуру господства "индустриального общества" следует анализировать не в рамках "классовой теории", а лишь с помощью категории управленческой рационализации, что в большей мере учитывало бы "определяющую роль техники" в современном обществе.

      Развивая эти мысли Э. Форстхофа, другой немецкий административист Г. Бенхард относит к функции прямого публичного управления реализацию права на "организацию производительного обслуживания населения в социальной, культурной и хозяйственной областях, организацию индивидуального обеспечения граждан (назначение пенсий, пособий и т. д.), организацию борьбы с катастрофами".

      Теория, высказанная Э. Форстхофом, согласно которой современное государство, в частности германское, "серьезно отличается" от либерального правового государства конца XIX - начала XX века, основывается на принципе социального государства, провозглашенного Конституцией ФРГ. Этот принцип налагает определенные обязательства на законодательную власть и публичное управление.

      Социальное государство предполагает его приспособление к потребностям сегодняшнего общества, означает широкомасштабное вмешательство государства в сферу экономической и социальной жизни, что в свою очередь означает изменения и в стиле управления, в выборе средств административного воздействия. Положения о социальном государстве предполагают такую задачу государственного развития, в решении которой у законодательной и исполнительной властей открылись бы способности к проявлению творческой инициативы в решении социально-экономических вопросов, к целеустремленному и целесообразному толкованию законов и подзаконных актов.

      Поскольку административное право Германии до настоящего времени несет на себе отпечаток нормативизма, характерного для эпохи либерального правового государства, принципы социального государства должны ставиться во главу угла в случае конфликтов, которые должен разрешать законодатель.

      В развитии принципов социального государства, составляющих краеугольный камень современного публичного управления ФРГ и административного права, большую роль играет Социальный кодекс, который в своей Общей части действует с 1976 г. Социальное законодательство ФРГ, отрасли которого представляют собою отпочковавшиеся от административного права правовые системы, предусматривает, в частности, право граждан на получение юридической помощи и консультаций по вопросам, относящимся к социальным услугам, устанавливает перечень социальных услуг, порядок их предоставления, а также обязанности учреждений и ведомств, которые их предоставляют.

      Конституцией ФРГ наряду с принципом социального государства также положен в основу публичного управления принцип правового государства, что не исключает выполнения административным правом социальной функции. Напротив, по мнению юристов ФРГ, административное право традиционно выполняет социальную функцию первостепенного значения. Такое многозначительное утверждение имеет в виду необходимость критического подхода к расширению рамок научного подхода к изучению управления, прежде всего за счет методов, разработанных в последние десятилетия американской наукой управления, в которой теория административного права не играла главенствующей роли.

      В настоящее время государство ФРГ - "законченное" правовое государство, устанавливающее совершенную защиту прав личности от возможных нарушений со стороны публичного управления. При этом принято ссылаться на ст. 19 абз. 4 Основного закона (Конституция ФРГ), в соответствии с которой в случае любого нарушения прав личности со стороны органов публичного управления гражданин ФРГ вправе обжаловать эти действия администрации в установленном юридическом порядке, т. е. обращаться в судебные инстанции. С другой стороны, судебные органы, ссылаясь на конституционные положения, обязаны контролировать деятельность учреждений публичного управления, отменяя те решения, постановления и иные нормативные акты администрации, которые противоречат праву и существующим законам. В ФРГ законодательно урегулирована возможность любого гражданина добиваться в судебном порядке тех или иных действий в свою пользу со стороны органов администрации.

      В основу деятельности публичной администрации ФРГ положен также принцип демократии. По мнению германских юристов, в условиях решения "производительных задач" эффективная демократия возможна лишь в форме правового государства. В свою очередь решение производительных задач способствует развитию демократии, без которых она была бы неполной. Конституционные положения основаны на принципе демократии, означающей не только "безграничную юридизацию" процесса осуществления публичной власти, но и ограничение этой власти. Во-первых, действия публичной власти не могут выходить за пределы государственной власти. Во-вторых, публичное управление ограничено теми областями жизни, куда "недопустимо политическое проникновение", а именно наука, религия, всякого рода идеология, семья и др.

      Источники административного права ФРГ как в формальном, так и в материальном значении можно представить в виде определенной системы, "вершину" которой образуют Основной закон (Конституция) и акты высших представительных органов (бундестага и бундесрата) и нормотворчество органов публичной администрации, включая правительственные органы управления. Особое место в системе источников права ФРГ занимают решения Федерального административного суда по некоторым вопросам и нормы международных соглашений.

      На основании Конституции ФРГ административная деятельность осуществляется на пяти ступенях. Выше было сказано о верхней ступени этой деятельности, являющейся источником права, т. е. органов федерации. Это - первая ступень, которая соответствует административной деятельности органов федерации; вторая ступень - деятельности земельных административных органов; третья ступень - деятельности администрации округов, находящихся под контролем правительства земель; четвертая ступень - деятельности администрации районов и городов на уровне районов; пятая ступень - деятельности администрации общин. Действия (акты) названных органов, имеющие общенормативное (но не индивидуальное) значение, представляют собой источники права.

      Административная деятельность на уровне первой ступени, т. е. деятельность органов федерации, выражается в нормотворчестве федерального президента, правительства и федеральных учреждений. Президент ФРГ венчает вершину исполнительной власти в стране. Ему предоставлено право назначать и увольнять в отставку федеральных министров, а также предлагать бундестагу кандидатуру канцлера. Кроме того, президент имеет возможность участвовать в заседаниях правительства и, следовательно, участвовать в выработке решений, получающих форму нормативного акта, что усиливает роль президента. Все федеральные чиновники и офицеры назначаются и увольняются президентом по представлению соответствующих ведомств.

      Федеральное правительство, объединяя и направляя разветвленную сеть исполнительных органов, имеет возможность оказывать влияние на все стороны жизни страны. К компетенции правительства ФРГ относится издание постановлений во исполнение законов, а по ряду вопросов правительство (с согласия бундесрата) может издавать указы, имеющие силу закона. Кроме того, федеральное правительство по соглашению с бундестагом разрешает споры, касающиеся полномочий нижестоящих органов на принятие указов и актов управления. Свои акты управления правительство издает в целях регулирования отношений в хозяйственной и социальной областях.

      Федеральное правительство имеет право требовать от всех учреждений, в том числе и от правительственных учреждений земель, предоставления необходимых ему документов. Оно может направлять во все учреждения своих уполномоченных для надзора за законностью. В некоторых случаях бундестаг может делегировать правительству право издавать акты по тем вопросам, которые отнесены к его компетенции (делегированное законодательство).

      Федеральное правительство само определяет свой регламент, который нуждается в одобрении Федерального президента (ст. 65 Основного закона). Число членов правительства Основной закон не устанавливает - он только определяет, что федеральное правительство состоит из федерального канцлера и федеральных министров (ст. 62), и что федеральный канцлер должен назначать одного из федеральных министров своим заместителем (ст. 69 абз. 1). Федеральный канцлер избирается без прений бундестагом по предложению Президента республики большинством его членов.

      Важнейшее полномочие федерального правительства - осуществление законодательной инициативы, возможность включать в бюджет новые расходы или допустить их в будущем. Федеральное правительство может с согласия бундестага издавать общие административные предписания, осуществлять наблюдения за выполнением землями федеральных законов в соответствии с действующим правом. Для выполнения этой задачи федеральное правительство может посылать своих уполномоченных в высшие учреждения земель, а с их согласия - также и в подчиненные учреждения. В отдельных случаях федеральное правительство может получить на основании федерального закона, издаваемого по этому поводу, право давать высшим органам управления земель конкретные указания по выполнению федеральных законов.

      В ФРГ в настоящее время созданы следующие министерства - иностранных дел, внутренних дел, юстиции, финансов, обороны, по делам семьи и престарелых, по делам женщин и молодежи, здравоохранения, транспорта, экологии, почты и телекоммуникаций, административно-архитектурного планирования и городского строительства, исследований и технологий, образования и науки.

      Все федеральные министры назначаются и увольняются федеральным президентом по представлению федерального канцлера. Их полномочия начинаются с момента принесения присяги и заканчиваются после созыва нового бундестага. Как федеральные министры, так и федеральный канцлер не вправе занимать какую-либо другую оплачиваемую должность, осуществлять коммерческую или профессиональную деятельность. Законом прямо не оговорено, какие акты может издавать министр, но Основной закон устанавливает, что "закон может уполномочить... федерального министра... издавать постановления" (ст. 80). Министр не может быть депутатом бундестага.

      Федеральное правительство решает имеющиеся внутриполитические и социальные вопросы. Широкие полномочия правительство получает в области финансов. Оно, в частности, участвует в составлении бюджета, а в процессе его исполнения наделяется инициативой по его изменению. Так, правительство имеет право дать согласие бундестагу на увеличение бюджетных расходов, предложить уменьшить бюджетные поступления в настоящее время или предложить сократить их в будущем. В случае если бюджет не утвержден законом на следующий год, оно вправе производить расходы, необходимые: а) на проведение мероприятий, предусмотренных ранее изданными законами; б) на выполнение юридически обоснованных обязательств федерации; в) на завершение строительства и строительных работ.

      В том случае, если федеральное правительство принимает решение по вопросу, относящемуся к финансовой деятельности, без участия федерального министра финансов или же принимает решение без учета его мнения, последний может заявить протест. Протокол заседаний федерального правительства направляется федеральному президенту, который может высказать возражение против его содержания или редакции. В случае разногласий протокол возвращается правительству, которое обязано высказать свое мнение по спорному вопросу.

      Постановления федерального правительства - нормативные акты, контрассигнуемые компетентными отраслевыми министрами. Постановления регистрируются ведомством федерального канцлера, после чего вступают в силу.

      Земельные правительства состоят из премьер-министров и министров. Земельные министры назначаются премьер-министром земли, о чем сообщается ландтагам. Министры земли вступают в должность после принятия присяги перед премьер-министром и депутатами ландтага. Существование наряду с федеральными земельных органов в ранге правительств и министерств земель, обусловливаемое федеральной формой государственного устройства ФРГ, служит важной особенностью, определяющей систему местной администрации страны. В стране в настоящее время насчитывается 16 земель, а значит и 16 премьер-министров и правительств, возглавляющих систему управления, т. е. систему органов публичной администрации. В связи с монопольным положением федерации в сфере управления иностранными делами и обороной в землях ФРГ нет соответствующих министерств. В остальном система министерств в землях, с учетом местных нужд и особенностей, примерно повторяет систему федеральных министерств, что обеспечивает тесные контакты центра и земель и практическое руководство местными делами из центра. Кроме того, согласно ст. 84 Основного закона федеральное правительство для надзора за выполнением федеральных законов землями может направлять своих уполномоченных в ведомства земель; при выполнении федеральных законов по поручению федерации руководители ведомств среднего звена должны назначаться с согласия федерального правительства (ст. 85).

      Земли страны делятся на территориальные правительственные округа (бецирк). Общая численность округов - около 50, причем во главе каждого округа стоит уполномоченный правительства земли (правительственный президент). Его основная задача - следить за тем, чтобы на территории округа соблюдались правительственные акты. Такое право уполномоченный правительства получает благодаря тому, что он назначается правительством земли. Уполномоченные земель (правительственные президенты) обладают широкими правами в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами коммунального управления.

      Административно-территориальной единицей являются районы (крайс или дандкрайс), общая численность которых более 460, и города-районы, наделенные соответствующим правовым статусом районов - их около 180 (крайсштадты).

      Районы являются низшими органами собственно государственной администрации. Представительный орган района - крейстаг или крейсрат (районное собрание). Глава района - ландрат - избирается либо непосредственно населением, либо районным собранием. В состав района могут входить небольшие общины (небольшие города и поселки). Общины, включенные в систему управленческой деятельности района, являются носителями определенных управленческих функций: содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учебных заведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предназначенных для населения и жителей примыкающих мелких общин.

      Община (гемейнде) является следующей после районов административно-территориальной единицей. Общая численность населения общины редко превышает 30 тыс. жителей. Главами администрации в общинах, также как и в районах, являются ландраты и бургомистры, которые получают свои должности в различных землях на разных основаниях, что в значительной мере предопределено сложившимися традициями. Часть из названных должностных лиц избирается непосредственно населением (например, в землях Баден-Вюртемберг, Бавария), а часть - избирается представительными органами (например, избирается муниципальными органами в землях Гессен, Северная Рейн-Вестфалия). Тем самым они приобретают статус должностных лиц.

      Община на территории своей деятельности является исключительным и самостоятельным носителем публичного управления. Согласно ст. 28 Основного закона общинам и их объединениям обеспечивается право регулировать все дела местного сообщества в рамках законов под свою ответственность.

      Главным органом общины является муниципальный совет. Он определяет основные принципы управления общиной и полномочен решать все проблемы общины, если проблемы не отнесены законодательством к компетенции бургомистра или если муниципальный совет не передал свою компетенцию бургомистру.

      Представительства общин - общинные муниципальные советы. Избранные населением члены общинного представительства осуществляют свою деятельность на общественных началах. Бургомистр, возглавляющий общинный муниципальный совет, избирается непосредственно населением (например земля Баден-Вюртемберг, Бавария) или муниципальным советом (например Гессен, Северная Рейн-Вестфалия). В общинах с населением свыше 50 тыс. человек бургомистр именуется обер-бургомистром. По важнейшим вопросам общины решение правомочен принимать только муниципальный совет (прием на работу, назначение на должность и увольнение муниципальных сотрудников и др.).

      В качестве примера организации местного самоуправления в ФРГ можно привести такую организацию на территории земли Баден-Вюртемберг.

      Положение об общинах земли Баден-Вюртемберг в редакции от 30 октября 1983 г., измененное законом от 23 июня 1984 г. в соответствии со ст. 2 Основного закона ФРГ, гарантирует общинам право на самоуправление. В Конституции этой земли говорится, что "общинам должно предоставляться право самостоятельно регулировать все вопросы местного уровня в рамках законов. Объединения общин также имеют в рамках своей законодательной компетенции и при условии соблюдения законов право на самоуправление". Конституция земли Баден-Вюртемберг в ст. 71 содержит положения, которые расширяют и конкретизируют положения Основного закона ФРГ. В частности, в ст. 73 Конституции земли Баден-Вюртемберг содержится положение о том, что земля должна заботиться, чтобы община и объединения могли выполнять свои задачи, а также фиксируется их право взимать собственные налоги и сборы в соответствии с законом. Кроме того, статья закрепляет право общин на часть налоговых поступлений земли. Эти финансовые возможности служат предпосылкой того, что право на самоуправление на является пустой фразой.

      Бургомистр, возглавляющий муниципальный совет, избирается на 8 лет, руководит муниципальной администрацией и представляет общину. Если число жителей общины более 2 тыс. человек, он является штатным чиновником, а если менее 2 тыс. - чиновником на общественных началах, назначаемым на определенный срок. В качестве руководителя администрации бургомистр ответственен за управление общиной в целом, т. е. осуществляет все функции текущего управления и выполняет все распорядительные обязанности.

      В общинах с числом жителей более 100 тыс. могут быть образованы отдельные районы и созданы районные советы. Районный совет вправе высказывать свое мнение в муниципальном совете по всем важным вопросам, касающимся его района.

      Ведущее положение в коммунальной системе ФРГ занимают районы, которые являются сложными территориальными объединениями. Пункт 1 статьи 21 Конституции ФРГ предусматривает создание представительных органов в землях, районах и общинах.

      Общины, включенные в единую систему управленческой деятельности района, являются носителями определенных управленческих функций, к которым относится содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учебных заведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предназначенных для населения самого города и жителей примыкающих мелких общин.

      Подавляющее число жителей ФРГ является городским. На долю сельских общин приходится менее 10% населения ФРГ. Более трети населения страны проживает сегодня в небольших по размеру городах.

      В ФРГ, в отличие от США и 'Великобритании, отсутствует прямое перечисление в законах прав, обязанностей и предметов деятельности коммунальных органов. К области деятельности отнесены вопросы, связанные главным образом с обслуживанием населения. Все задачи муниципального управления могут быть разделены на три группы: добровольные, обязательные и порученные. К добровольным относятся все дела, которые муниципалитеты решают по собственному усмотрению. Например, по собственному усмотрению они вправе создавать такие объекты социально-культурного назначения, как библиотеки, музеи, спортплощадки, дома престарелых и решать их административные вопросы. Это - самая большая категория дел. К обязательным относятся задачи, устанавливаемые законодательством земель. Это так называемая "делегированная сфера влияния": санитарный надзор, дорожное строительство, пожарная охрана. Коммунальные органы, в первую очередь общины и средние города, выступают как органы управления, которые дают общинам обязывающие поручения, а последние их выполняют. К порученным делам обычно относятся полицейские функции, служба уличного движения, строительный и промысловый надзор, надзор за бездомными, учет численности населения и т. д. Эти функции в том или ином объеме выполняют все местные органы самоуправления, начиная от общин и кончая районами и городами в ранге района.

      Административное регулирование отношений осуществляется в форме издания актов как нормативного, так и индивидуального значения. Этими же актами регулируется и административно-полицейская деятельность, которая играет не последнюю роль в деятельности коммунальных органов, хотя согласно Основному закону полицейская деятельность в ФРГ входит в компетенцию земель. На практике выполнение значительной части полицейских функций ложится на муниципальные органы. Это, например, применение запретительных и разрешительных мер, относящихся к митингам и демонстрациям, массовым собраниям, организации сбора подписей, разным формам политических торжеств, ярмарок, фестивалей и т. д.

      Общины, как и любые другие юридические лица публичного права, т. е. как любая муниципальная корпорация подлежат контролю со стороны государства. Государственные учреждения имеют законодательно закрепленные полномочия по контролю муниципальных органов. Различаются правовой и профессиональный надзор.

      Правовой надзор осуществляется в случаях, когда органы местного самоуправления выполняют задачи, отнесенные к кругу собственных полномочий. Он ограничивается тем, что обеспечивается выполнение законодательно предусмотренных и взятых на себя органами местного самоуправления публично-правовых задач и обязательств, а также законность их управленческой деятельности. В случае, если органами местного самоуправления не допускается противоправных действий, совершаемых по их собственному свободному усмотрению, государство не вправе вмешиваться в управленческую деятельность муниципальных органов.

      Профессиональный надзор за муниципальными органами осуществляется с целью обеспечения надлежащего исполнения делегированных им полномочий. В этом случае надзор государства предусматривает не только правомерность решения поставленных перед муниципальными органами задач, но включает также вопросы, решаемые по усмотрению общины. В любом случае надзорные решения контролируются в судебном порядке.

      По законодательству ФРГ высшим органом правового надзора за деятельностью муниципальных органов является министерство внутренних дел ФРГ. Органами правового надзора среднего звена для всех общин является окружное управление. Районная администрация - пандратсамт как нижнее звено управления является органом правового надзора первичного порядка. Органы правового надзора за муниципальными органами средних и высших инстанций не вправе напрямую использовать средства правового надзора, из возможности воздействия ограничиваются тем, что они дают указания подчиняющимся им органам правового надзора.

      Органы правового надзора вправе опротестовать решения и постановления общины, нарушающие закон, потребовать, чтобы они были отменены в течение определенного срока. Они могут также потребовать, чтобы действия, предпринимаемые на основе подобных постановлений и решений, были прекращены. Протесты имеют приостанавливающее действие.

      Решение общины, которое согласно закону должно быть представлено органам правового надзора, может выполняться только тогда, когда органы правового надзора подтвердят его законность или не опротестуют его в течение месяца.

      Иногда в литературе ФРГ в системе местного самоуправления рассматриваются и округа. Ведущее место в управлении округом занимает правительственный президент, который назначается исполнительной властью земли. Правительственный президент обладает широкими полномочиями в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами коммунального управления.