Глава 7. ОКАЗАНИЕ АДВОКАТОМ В ХОДЕ РАССЛЕДОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ СВИДЕТЕЛЮ

В соответствии с ранее действовавшим УПК РСФСР свидетель по уголовному делу имел довольно много обязанностей и почти никаких прав. Он мог лишь требовать дополнения протокола следственного действия, в котором участвовал, и внесения в него поправок, а в случае его просьбы ему должна была быть предоставлена возможность написать свои показания собственноручно (ст. 160 УПК РСФСР).

Не могли допрашиваться в качестве свидетелей: «1) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

лицо, которое в силу своих физических или психических

недостатков не способно правильно воспринимать обстоятель

ства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные

показания;

адвокат, представитель профессионального союза и другой

общественной организации - об обстоятельствах, которые стали

им известны в связи с исполнением обязанностей представителя»

(ст. 72 УПК РСФСР).

С принятием в 1993 году Конституции Российской Федерации свидетель получил право «не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ). Совершенно очевидно, что данное правило относится к даче показаний не только по уголовным делам, но и к гражданскому и административному процессам.

С принятием нового УПК РФ права свидетеля расширились. В соответствии с ч. 3 ст. 56 теперь не подлежит также допросу в качестве свидетеля: судья и присяжный заседатель, об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель - об обстоятельствах, которые стали ему известны из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельство

вах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

В ч. 4 той же ст. 56 УПК РФ перечислены права свидетеля, который теперь вправе не только отказаться свидетельствовать против себя, своего супруга и других близких родственников, но и давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; бесплатно пользоваться помощью переводчика; заявлять ему отвод и приносить жалобы на действия (бездействие) следователя, дознавателя, прокурора и суда; являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ; ходатайствовать о применении мер безопасности, если ему или его родственникам и близким людям угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества, либо иными опасными противоправными деяниями (ч. 3 ст. 11 УПК РФ). Непонятно только почему теперь не упоминается право свидетеля самому записать свои показания.

Вопрос участия адвоката в допросе свидетеля непростой, но в литературе, касающейся статуса свидетеля его рассмотрению почему-то никакого внимания не уделяется. Например, в автореферате диссертации С.А. Саушкина, посвященной участию свидетеля в уголовном судопроизводстве1, подготовленной уже после принятия нового УПК РФ, о праве свидетеля пользоваться помощью адвоката даже не упоминается.

В ч. 5 ст. 189 УПК РФ поясняется, что «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса».

В связи с данными положениями уголовно-процессуального закона возникает несколько вопросов.

1. Почему указано лишь на возможность присутствия адвоката при допросе свидетеля, ведь свидетель может быть также учает-

1 Саушкин С.А. «Актуальные вопросы теории и практики участия свидетеля в уголовном процессе (в досудебном производстве)» / Автореферат канд. диссерт. М., 2002.

121

ником очной ставки и по решению следователя принимать участие в других следственных действиях (осмотре места происшествия, следственном эксперименте, проверке показаний на месте, опознании, обыске)?

2. Почему присутствуя при допросе адвокат «не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы» и его роль сводится лишь к возможности по окончанию допроса «делать заявления о нарушении прав и законных интересов свидетеля», которые «подлежат занесению в протокол допроса»? Тем самым адвокату, приглашенному свидетелем «для оказания юридической помощи», фактически предоставлены лишь права понятого, причем в урезанной степени, так как понятые вправе не только «участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол», но и «знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого они участвовали», «приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие их права» (ч. 3 ст. 60 УПК РФ).

Причем обращает на себя внимание, что понятой не «присутствует» на следственном действии, а участвует в нем!

К.Ф. Карибов в своей кандидатской диссертации, посвященной процессуальному положению свидетеля в уголовном процессе, объясняет такое положение тем, что «участие адвоката при допросе свидетеля не должно быть помехой для всестороннего и полного исследования следствием и судом обстоятельств дела, известных следователю»1. Подобное заявление близко к высказываниям некоторых практических работников дознания и предварительного следствия о том, что защитник иногда мешает установлению истины по делу. Действительно, случаи противодействия защитника расследованию встречаются, но бороться с этим никак не следует путем ограничения прав защитника.

При присутствии адвоката на допросе свидетеля могут возникнуть довольно острые ситуации. Как должен себя вести адвокат, понявший, что его подопечный дает показания не соответствующие действительности? Это может быть результатом ошибки

' Карибов К.Ф. Процессуальное положение свидетеля в уголовном процессе / Автореферат канд. дисс. М, 2001. С. 21.

122

свидетеля, так как самые искренние стремления свидетеля дать правдивые показания не гарантируют его от ошибки, связанной с особенностями восприятия, запоминания и воспроизведения произошедшего. Но это могут быть и умышленные ложные показания.

В первом случае активно участвующий в допросе адвокат мог бы помочь свидетелю исправить допускаемую ошибку, однако в соответствии с уже упомянутым положением закона он лишь пассивно присутствует на допросе, что, несомненно, наносит вред установлению истины.

Во втором случае положение адвоката сложнее, так как не ясно каким должно быть поведение адвоката, понимающего, что его подопечный умышленно, из каких-то своих соображений, дает ложные показания.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя», но помимо того, он и не может во время допроса свидетеля как-то реагировать на его ложные объяснения, так как ни задавать вопросы, ни комментировать ответы свидетеля он не вправе. Ему лишь остается молчать, а затем наедине со своим доверителем-свидетелем он может обсудить его позицию по делу и при наличии серьезных расхождений отказаться от дальнейшего участия в деле. Такой отказ является возможным, так как в соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК РФ «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого», запрета же на отказ от ведения дела своего доверителя-свидетеля закон не предусматривает, хотя, по-видимому, деятельность адвоката, сопровождающего своего доверителя на допрос все-таки ближе к его защите, чем выполнение обязанностей доверенного лица.

Изложенное конечно неоднозначно и требует всестороннего обсуждения, а также анализа практики присутствия адвоката при допросе свидетеля, которому он должен оказывать юридическую помощь, однако такой практики пока еще почти нет.

Если уже адвокат допущен к присутствию на допросе, то ему следовало бы предоставить право консультировать свидетеля по возникающим в ходе допроса вопросам, в частности при реализации свидетелем всех своих прав, предусмотренных п. 4 ст. 56 УПК РФ.

123

Адвокат должен был бы получить право присутствовать при всех следственных действиях, выполняемых с его доверителем-свидетелем, а не только при допросе.

Адвокат должен получить право, с разрешения следователя, задавать вопросы свидетелю и отказ в таком праве должен быть следователем мотивирован.

В законе необходимо указать на право адвоката, присутствующего на следственном действии, проводимом со свидетелем, знакомиться с протоколом этого следственного действия и не только «делать заявления о нарушении прав и законных интересов свидетеля», но и обжаловать подобные нарушения.

Должно быть восстановлено право свидетеля собственноручно записать свои показания, а возможно даже поручить это сделать с его слов приглашенному им адвокату.

Необходимо также определить в законе, кем в процессуальном плане является адвокат, присутствующий при следственном действии, проводимом со свидетелем, что это за процессуальная фигура: защитник, представитель, консультант, специалист, или может быть именовать его как-то иначе?

Как уже было отмечено, практики присутствия адвоката на допросе пока еще почти нет, хотя отдельные казусные ситуации уже встречаются. Так, в одном из случаев к адвокату-защитнику подозреваемого обратился свидетель по этому же делу с просьбой присутствовать при его допросе.

Адвокат такое поручение принял, однако следователь его к участию в допросе не допустил, мотивируя это тем, что данный адвокат защищал подозреваемого, заинтересован в исходе дела. Возражая следователю, адвокат сослался на отсутствие в законе указания на подобное обстоятельство, исключающее присутствие адвоката на допросе свидетеля, а также на то, что один адвокат может защищать двух подозреваемых (обвиняемых), если между ними не противоречий.

Однако, по-видимому, адвокат, защищающий подозреваемого (обвиняемого), все-таки не должен участвовать в допросе свидетеля по этому же делу, так как, во-первых, в ходе допроса могут выясниться противоречия между показаниями свидетеля и подзащитного этого адвоката и, во-вторых, может быть нарушена тайна следствия, так как адвокату-защитнику станут известны

124

показания свидетеля, а последнему может быть сообщено содержание показаний подозреваемого (обвиняемого).

Так что вопросы, требующие законодательного регулирования порядка присутствия адвоката на допросе и иных следственных действиях несомненно имеются, но во всяком случае, даже в том ограниченном виде, в котором на настоящий момент предусмотрено присутствие адвоката на допросе свидетеля, целесообразно, так как оно действительно является определенной преградой на пути оказания какого-либо давления со стороны допрашивающего на свидетеля, оно может быть полезным для постановки адвокатом вопроса об обеспечении безопасности свидетеля.

* * *

В целом, в завершение данной книги, мы хотели бы еще раз отметить, что участие адвоката в расследовании преступлений, вне зависимости от того является ли он защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или оказывающим юридическую помощь свидетелю, является несомненно полезным для осуществления законности, полноты и всесторонности судопроизводства, однако при этом ряд вопросов, на которых мы остановились, требуют еще дополнительного уголовно-процессуального регулирования.