Примечания

*(1) Здесь термин "преступление" употреблен в широком смысле этого слова. Он обнимает все уголовные правонарушения какой бы то ни было важности: не только первостепенной-называемые "преступлениями" в тесном смысле слова, но и второстепенной - именуемые "проступками" и третьестепенной - называемые "нарушениями".

*(2) Во избежание недоразумений по поводу антропологии считаю нужным сделать оговорку. Антропологию не следует смешивать с уголовной антропологией. Антропология есть учение о человеке, его месте в природе, его происхождении и развитии. Уголовная же антропология (l'antropologia criminale, 1'antropologie criminale) есть учение о преступном человеке.

*(3) Letourneau L'evolution de la propriete. Paris. 1889., p. 30. Хотя автор, сказав об этих дикарях острова Борнео, тотчас добавляет, что такой же образ жизни ведут и веды на острове Цейлоне; однако на этом утверждении нельзя основываться, так как в других сочинениях тот же автор значительно иначе описывает образ жизни ведов. CМ. Letourпеаи. L'evolution juridique dans les diverses races humaines. Paris. 1891, p. 24-25.

*(4) Letourneau. L'evolution politique dans les diverses races humaines. Paris. 1890. p. 27-23.

*(5) Letourneau. L'evolution politique. p. 28.

*(6) Letourneau. L'evolution politique. p. 33. Относятся ли к ним слова, сказанные Летурио в другом сочинении (L'evolution de la propriete. p. 30-31), что бушмены южной Африки добывают пищу охотой, а чаще воровством скота из стад, принадлежащих кафрам, готтентотам или белым, - не известно. Бушмены разделяются на несколько племен: бушмены мкабба, бушмены пигмеи и т. д.

*(7) Leturneau- L'evolution politique. p. 28-29.

*(8) Что постановления права не всегда согласуются с предписаниями религии, нравственности, справедливости и т. д., это - общеизвестный факт, засвидетельствованный множеством ученых. К числу их принадлежат напр. Hugo Meyer - Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te Auflage. 1877. _ 4. s. 11-14. H. Таганцев - Лекции по русскому уголовному праву. Часть общая. Вып. I. 1887. _ 1. NN 23-29. стр. 30-36. Л. Владимиров - Учебник русского уголовного права. Общая часть. 1889. _ 2. стр. 3 - 5. Н. Сергеевский - Русское уголовное право. Часть общая. 1890. стр. 61-63.

Постановления права в большинстве случаев не расходятся с предписаниями религии, нравственности, справедливости и прочих высоких духовных руководителей человеческого поведения. Иногда же встречаются некоторые несогласия. Не касаясь всех источников этого разногласия, укажу вкратце лишь один, никогда не устранимый. Религия, нравственность, справедливость и их великие собратья той же категории, это - идеалисты. Они - достойны глубочайшего почитания, но осуществить вполне все их требования практически, в действительной жизни - крайне трудно и даже - не возможно. Право же, по своей основной натуре, за исключением временных, ненормальных уклонений, это - разносторонний практик до мозга костей. Принимая под свою защиту многочисленные и разнообразные потребности человека - духовные и материальные, оно стремится давать лишь такие предписания, которые практически осуществимы в жизни ст. помощью внешних средств, находящихся в человеческом распоряжении. Отсюда и выходит неизбежный разлад каждый раз, как идеалисты требуют того, чего практик не находит возможным взяться выполнить на деле.

*(9) 1-я статья в I-м пункте V приложения к 168 статье уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 года. См. другие примеры в прочих статьях V-го пункт и в других пунктах V приложения, а также в 1257, 1283-1285 ст. устава уголовного судопроизводства, по изданию 1883 года. См. также И. Фойницкий - Курс уголовного судопроизводства. Том I. 1884. стр. 172. Таганцев - Лекции, Часть общая. Выпуск I. N 86 стр. 99 - 102. Д. Талберг - Русское уголовное судопроизводство. Том I. 1889. _ 62 стр. 109-110 с примечаниями. Владимиров - Учебник _ 6 стр. 1-16. Сергеевский - Русское уголовное право. стр. 42.

*(10) "Rivista di discipline carcerarie. Roma. 1889. Anno XIX. Facs. 6-7. p. 472.

*(11) Свод законов российской Империи. Издание 1857 года. Том I. "Часть I. Основные государственные законы. Ст. 72. Закон сохраняет свое действие доколе не будет отменен силою нового закона. Ст. 73. Отмена закона существующего совершается тем же порядком, какой выше обозначен для составления законов. Закон общий и всенародно объявленный отменяется не иначе, как таковым же общим законом. Указ, изданный за собственноручным Высочайшим подписанием, не иначе отменен быть может, как таковым же указом, за собственноручным Высочайшим подписанием. См. Также прекрасные объяснения Таганцева. Лекции. Выпуск I. NN 115116 стр. 133-134.

*(12) Это постановление явилось впервые в русском законодательстве при Петре Великом. Оно провозглашено 164 артикулом Воинского Артикула с кратким толкованием, содержащегося в Уставе Воинском 30-го марта 1716 года. Полное собрание законов российск. империи N 3006.

*(13) Свод законов росс. империи. Издание 1857 года. Том XIII. Устав врачебный. Книга. I. Разд. II Ст. 923.

*(14) По русскому уголовно-законодательному постановлению, действующему с 15 мая 1846 года до наших дней, виновным в преступном самоубийстве признается тот, кто, находясь в возрасте вменяемости, лишит себя жизни "с намерением и не в безумии, сумасшествии или временном от каких-либо болезненных припадков беспамятстве", или не "по великодушному патриотизму" "для сохранения государственной тайны и в других подобных случаях", а также, если это - женщина, то - не "для спасения целомудрия и чести своей от грозившего ей и никакими другими средствами неотвратимого насилия". Покушение на самоубийство - также преступно. Так постановило уложение о наказаниях уголовных и исправительных 15 августа 1845 года, вступившее в действие с 15 мая 1846 года (ст. 1943-1944). Эти постановления целиком перешли в I-ю книгу ХV тома Свода законов российской империи, по изданию 1857 года (Уложение о наказаниях, ст. 2021-2023), отсюда - в уложение о наказаниях по изданию 1866 года (ст. 1472-1474), а отсюда - в уложение о наказаниях по изданию 1885 года (ст. 1472-1474) и остаются в силе до сих пор. Проект нового уложения о наказаниях вполне основательно исключает самоубийство из числа преступлений, как это давно уже предложено наукой и принято большинством западных законодательств. Зачисление покушения и совершения самоубийства в число преступлений - вопиющее смешение религии с правом, мстительная жестокость невежественного фанатизма. А. Лохвицкий- Курс русского уголовного права. 2 -е изд. ,1871. стр. 545-546. Hugo Meyer - Lehrbuch. 2-te Aufl. _ 85 s. 369-370. Frans von Lisgt - Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te. Aufl. 1884. _ 33 N 5 s. 125-126 Bemerk. 20; _ 85 N I s. 293 C. Будзинский - 0 преступлениях в особенности сравнительное исследование. 1887. __ 24-25. Н. Неклюдов. - Руководство к особенной , части русского уголовного права. Издано по лекциям... Издатель капитан К. Л. Харченко. 1887. стр. 505-507. George Chase - Commentaries on the laws of England; in foor books by sir William Blackstone. So abridged as to ritain all portions of the original work which are of historical or practical value, with notes, and references to american decisions; for the use of american students by George Chase. 1888. 2 edit. p. 938 note 4. (примечание самого Chase). И. Фойницкий - Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства на личность и имущество. 1890. _ 44, стр. 11-13 и множество других писателей.

*(15) Лохвицкий - Курс стр. 545.

*(16) Примером такого образа действий со стороны законодателя может служит известная 142-я статья устава о показаниях, налагаемых мировыми судьями. Она объявляет самоуправство уголовным правонарушением, а каков состав самоуправства, не определяет в точности. "За самоуправство, говорит она, а равно за употребление насилия, однако без нанесения тяжких побоев, ран пли увечья (ст. 28), виновные подвергаются аресту не свыше трех месяцев". По мнению профессоров Неклюдова (Руководство. Издание Харченко стр. 423-426) и Фойницкого (Курс уг. права. стр. 89-90), было бы желательно ограничить понятие преступного самоуправства: следовало бы признать преступным лишь такое самоуправство, которое, при наличности прочих условий преступности, учинено посредством насилия над личностью. Я же следуя Миттермайеру, Биндшейду (Мittermaier - Lebrbuch des Gemeinen in Deutschland gultigen Rechts von Dr... Y. Feuerbach. 1847. _ 186 Nota V. B. Windsclieid - Lehrbuch des Pandektenrechts. I. Band. 1879. 5te Ausg. _ 123, s. 362-366) и действующему общегерманскому уголовному уложению, иду дальше. Я думаю, что не следовало бы огульно объявлять самоуправство не только преступным, по даже и не правомерным. Было бы лучше объявить неправомерными, а в крайних случаях преступными лишь некоторые из видов самоуправства. Дело в том, что каждое объективное право, а в том числе и русское, во множестве случаев само признает правомерность самоуправства и, таким образом, само устраняет логическую возможность огульного постановления о преступности или даже неправомерности самоуправства. См. мое исследование "Понятие о незаменимой саморасправе, как учреждении уголовного права".1890. стр. 136-137 примеч.

Недомолвками и пробелами, по свидетельству профессора БелорицКотляревскаго (Творческая сила обычая в уголовном праве. Юридический Вестник 1891. N II. стр. 222-225), отличаются и некоторые постановления французского уголовного уложения, напр.-те, которые (code penal, art. 471 N 10 и art. 473) запрещают под страхом штрафа или ареста так называемый "glanage, ratelage и grappillage, т. е. подбирание колосьев, сгребание сена и срывание винограда с полей, с коих не вполне еще сняты или собраны жатвы или же ранее восхода или после заката солнца". (Котляревский. ibid стр. 222).

*(17) К. Binding - Grundriss des Gemeinen Deutschen Strafrecht. 4-te Auflage. 1890. _ 21. B. s. 59.

*(18) K. Binding-Die Normen und ihre Uebertretung. I B. 2te Auflage. 1890. __ 4-20. Liszt-Lehrbuch. _ 16. Таганцев-Лекции. Вып. I. _ 1 NA" 19-29. Сергеевский-Рус. уг. право, стр. 45-47. Название-"нормы", die Normen введено впервые Биндингом в 1871м году, в первом издании его только что поименованного сочинения, но самая идея о них, по свидетельству Листа (Lehrbuch. _ 16. s" 73, Bemerk. 2), была выказана раньше Биндинга: Гефтером в 1830 году и Гейнце в 1861м.

*(19) См. Полное собрание законов N 53391, или же свод законов гражданских. Том X. Часть I. Издание 1887 г. ст. 78.

*(20) См. Д. Тальберг - Исторический очерк тюремной реформы. 1875 г. стр. 10. Б. Никитин-Тюрьма и ссылка. 1880 стр. 6-7. Н. Сергеевский Наказание в русском праве XVII века. 1888 стр. 196-199. 202-203. И. Фойницкий - Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. 1889. стр. 315-316.

В XVII веке, под покровительством Верховной Власти, процветал в Москве, как и в прочих русских городах, известный обычай - водить попарно скованных арестантов под стражей по городу для собиранья милостыни. Современник царя Алексее Михайловича, Григорий Катошихин описывает этот обычай следующим образом (Катошихин - 0 России в царствование Алексее Михайловича. Издание 1841 года, стр. 97. Сочинение написано в Стокгольме после 1666 года). "А которых людей на Москве и в городах, воров, разбойников и татей, и в иных злых делах, приводят и сажают их в тюрьму: и тех людей у кого есть отцы и матери, или иные сородичи и жена и дети, кормят их сами, своим. A, у которых нет сородичей и кормиться нечем, и из тех воров, которые в малых винах сидят, на всякий день из тюрем выпускают по два человека скованных, со сторожами, собирать по людям, по торгам и по дворам милостыню, деньгами и хлебом; а что они которого дни соберут, мало или много, и то меж себя делят с товарищи все вместе и тем себя кормят". Обычай арестантского нищенства перешел в полном цвете и в XVIII столетие; но тут ему пришлось подвергнуться в Москве большим превратностям судьбы. Петр Великий и его преемники, обратив внимание на нищих, пришли к убеждению, что это - чуть не поголовные воры (Инструкция Московскому ОберПолицеймейстеру Грекову 9 июля 1722 г. Полное собрание законов N 4047), что "никакого доброго плода от них быть не надежно, кроме воровства, что уже и в самом деле по некоторым розыскным делам показывается" (Именной указ 28 авг. 1736 г. П. С. 3. As 7041). Признав нищенство рассадником порока и преступления, Петр Великий и его преемники издали ряд суровых законов против нищенствования без нужды, по собственной охоте (напр., инструкция 9 июля 1722 г. П. С. 3. N 4047; Указ 28 авг. 1736 г. П. С. 3. N 7041 и др.). При таком неблагоприятном взгляде обычай арестантского нищенства не мог уже пользоваться прежней благосклонностью государства, по крайней мере, в столице, тем более что арестантское нищенствование обыкновенно сопровождалось безобразиями. Арестанты просили милостыню "не обычно с криком поючи" (П. С. 3. N 9571 сенатский указ 27 янв. 1749 г.), "с великим невежеством и необычным криком" (П. С. 3. N 10660. Сенатский указ 10 ноября 1756 г.). "с невежеством" (П. С. 3. N 11282, сенатский указ 26 июня 1761 г.). За сбором милостыни нередко ходили они в неблагопристойном виде, "без одежды в одних ветхих рубахах, а другие цыгане, прикрывая одни спины кровавыми рубашками, а у иных от ветхих рубах и раны битые знать" (П. С. 3. N 7132. Сенатский указ 23 декабря 1736 г.). "Многие колодники, пытанные и в разодранных платьях таких, что едва тела лоскутьями прикрыты... милостыни просят" (П. С. 3. N 9571, Сенатский указ 27 янв. 1749 г.). "Многие колодники ходят пьяные с ящиками в разодранных кровавых рубашках" (П. С. 3. N 10660. Сенатский указ 18 ноября 1756 г.). Наконец, ходя за милостыней, арестанты иногда "пьянствуют и чинят ссоры" (П. С. 3. N 10660 Сенат. указ 18 ноября 1756 г.). При таких обстоятельствах естественно было ожидать, что обычай арестантского нищенства вызовет против себя государственные меры. И действительно, 20 сентября 1722 года последовал сенатский указ (Полное собрание законов. N 4094). Он запретил под страхом наказания водить арестантов и арестанток по Москве для собирания милостыни. "Колодников," говорит указ, "которые в Москве в Коллегиях и Канцеляриях и в Надворном Суде до свершения дел содержатся в Государевых делах" (т. е. по уголовным обвинениям, не прекращаемым за примирением обвиняемого с потерпевшим), "тех для прошения милостыни на связках не отпускать". А кто из них не может прокормить себя, "таких мужеского пола для казенных работ отсылать в Московскую губернию", "а баб и девок отсылать для работ на мануфактурные прядильные дворы" и выдавать каждому или каждой за работу по четыре деньги за день. Что же касается до тех арестантов и арестанток, которые "держатся в истцовых исках" (т. е. по уголовным делам, допускающим прекращение примирением, а также по делам гражданским)", то и этих лиц "по тому же на связки не отпускать, а кормить их истцам, как о том Его Императорского Величества указы повелевают". "А ежели с сего числа колодники явятся на связках, и на тех судьях, откуда оные ходить будут взят будет штраф, как Его Императорского Величества указ за неисполнение повелевает". Запрещение арестантского нищенства в Москве продержалось очень недолго. Невозможность доставить казенную работу и заработок обвиняемых в государевых делах и бедность государственной казны, затруднявшейся давать даром кормовые деньги, заставили сделать для этих лиц исключение из только что провозглашенного запрещения. В этом духе и последовал указ 17 октября 1722 года (Полн. собрание N 4111). Он говорит: "А ежели тех колодников на казенные работы требовать не будут; и из тех колодников, которые держатся в Государевых делах, а не в челобитчиковых, отпускать для прошения милостыни, из каждого места по одной; а где таких колодников много, то по 2 и по 3 связки и больше, смотря по пропорции колодников; а которую милостыню они соберут: то оную делить на тех колодников, которые в Государевых делах держатся, кроме челобитчиковых дел". За неисполнение этого указа положен с судей штраф. Этот указ, по воле Императрицы Анны Иоанновны, подтвержден сенатским указом 23 декабря 1736 года (П. С. 3. N 7132) с одним ограничением: "колодников для прошения милостыни на связке отпускать с добрыми караульщиками, связки по 2 и по 3 в одежде, а не в одних рубахах, а особливо пытанных, с кровавыми рубашками отнюдь не пускать". Однако это положение вещей продолжалось недолго. Укоренившийся неблагоприятный взгляд государственных людей на нищенство и постоянные безобразия арестантского сбора милостыни сделали свое дело. По воле Императрицы Елизаветы Петровны 27 января 1749 года (II. С. 3. N 9571) был издан сенатом новый указ. Констатировав безобразия арестантского нищенства в Москве, он окончательно запретил водить здесь арестантов и арестанток за сбором милостыни. Он подтвердил силу прежнего указа 20 сентября 1722 года и в заключение прибавил: ежели и за сим Правительствующего Сената определением те колодники, как и иные будут отпускаемы, за то тех мест присутствующие и Секретари всеконечно штрафованы будут безо всякого упущения". Тем не менее, обычай арестантского нищенства так крепко велся в московские нравы, что, не смотря на всю свою противозаконность и неправомерность, все-таки продолжался и несколько раз вызывал новые и новые запретительные указы, как напр. сенатские указы 18 ноября 1756 года (П. С. З. N 10660) и 26 июня 1761 года (П. С. 3. N 11282). Государство твердо стояло на своем и, наконец, путем упорной борьбы, окончательно искоренило этот обычай в XIX веке во всей России.

*(21) Ср. прекрасные объяснения нашего почтенного криминалиста Фойницкого о производных источниках права. Курс угол. судопроизводства. Том I _ 55 стр. 174-176.

*(22) Л. Белогриц-Котляревский. Творческая сила обычая. Юрид. Вестник 1891. N 11. стр. 218.

*(23) Д. Самоквасов. История русского права. Университетский курс. Книга I. 1888.

*(24) См. выше Гл. III.

*(25) Letourneau - L'evolution juridique, p. 28-30.

*(26) J. Bachofen - Das Mutterrecht, eine Untersuchung uber die Gunaikokratie der Alten Welt, nach ihrer rechtlichen und religiosen Natur. 1861.

*(27) M. Kovalevsky - Tableau des origines et de l'evolution de la famille et de la propriete. 1890.

*(28) Letourneau - L'evolution du manage et de la famille.-L'evolution de lapropriete,-L'evolution politique.-L'evolution juridique.

*(29) Под именем экзогамии разумеется брак между лицами, принадлежащими к разным племенами или, по крайней мере, к разным родам одного и того же племени.

*(30) Поговорка взята мною из книги П. Карасееича - Гражданское обычное право Франции. 1875. Стр. 63. Предписание же судьям судит a jeun указано у Faustin Неhе -Traite de 1'instruction criminelle ou theorie du code d'instruction criminelle. Edition augmentee... par J. S. G. Nypels et M. L. Hanssens. Tome I. 1863.

*(31) H. Сергеевский - Казуистика. Сборник судебных случаев для практических занятий по уголовному праву. 2е изд. 1891. стр. 29-31.

*(32) В так называемом "голубином гроте" на острове ПальМарии, близ Спецции были найдены, между прочим, по словам профессора Д. Н. Анучина, "детские кости, представляющие явственные следы ножа, из чего можно заключить, что древние обитатели этой пещеры не чуждались людоедства". См. Леббок - Доисторические времена. Дополнение Д. Н. Анучина. Известно также, что на женском черепе, найденном в Кроманьонской пещере, имеется продолговатый сквозной пролом, который, по свидетельству Леббока (ibid. 273-274), "без сомнения, сделала человеческая рука, вооруженная кремневым оружием". Эти два случая зверства, в виду немногочисленности дошедших до нас ископаемых экземпляров древнего человека и в виду множества достоверных случаев людоедства и жестокости у дикарей исторического времени в Африке, Австралии и Америке, вразумительно указывают, что первобытные нравы людей отличались суровостью, даже жестокостью.

*(33) См. выше Гл. I. _ 1-4.

*(34) "В человеческих группах", говорит Спенсер (Principes de sociologie. Tome II. _ 278. p. 212), первоначально "нет никакого установленного порядка. Ничто - не определено, не организовано".

*(35) 0бычай, при всей его древности, говорит почтенный профессор истории русского права Сергеевич, не есть первоначальная норма, которою управляются действия людей. Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределение в форме самоуправства. Отсюда, в начальной истории права каждого общества надо предполагать великую безурядицу. Ясные следы этого первоначального порядка вещей можно наблюдать в исторические времена и притом весьма уже поздние". В. Сергеевич - Лекции по истории русского права. 1890 г. стр. 11-12.

*(36) Напр., у цейлонских лесных веддов нет даже названий для чисел. Letourneau-L'evolution du mariage p. 214. Бразильские индейцы считают только до трех, а вместо больших чисел употребляют выражение "много". Абипоны только три цифры могут выразить отдельными словами. Ерауфорд, исследовавши не менее 30 австралийских языков, нашел, что ни одно племя этого обширного континента не может считать далее четырех. Леббок - Доистор. времена. Стр. 457-458.

*(37) Первобытные люди, говорит знаменитый Герберт Спенсер, питавшиеся дикими произведениями земли и жившие мелкими группами в разброд на больших территориях, имели с одной стороны очень мало привычки в жизни в общении, а с другой обладали сильнейшей привычкой необузданно предаваться своим желаниям. Spencer - Principes de sociologie. Tome I. _ 35. p. 94-95.

*(38) Таково - в кратких, общих чертах первоначальное положение супружества в первобытные времена человеческого существования, судя по обстоятельным, веско обоснованным выводам Герберта Спенсера (Ргincipes de sociologie Tome I. p. 103. Tome II. p., 212-306 и в особенности р. 212. 214. 218. 220. 231. 250-255. 260. 263-264. 298-299) и Шарля Летурно, (L'evolution du mariage et de la faraille p. 46-435 и в особенности р. 47-48. 56. 67-68. 107-109. 169-172. 189-190. 212-215. 231-232. 375-379. 399-400. 425-435. L'evolution politique. p. 526-528).

К этому взгляду весьма близко подходят и воззрения почтенного профессора Петри. Разница - лишь в двух пунктах. Спенсер и Летурно полагают, что в первобытные эпохи одновременно между разными людьми существовало: и одноженство, и многоженство, и многомужество, и сочетание многоженства с многомужеством, т. е. стадное супружеское сожительство нескольких мужчин с несколькими женщинами (promiscuite) одной и той же группы, никогда не простиравшееся на всех наличных мужчин и женщин первобытного человечества, способных к супружеским отношениям. Петри, же не обращая внимая на случаи соединения многоженства с многомужеством, засвидетельствованные истерическими и этнографическими данными, думает, что в первобытные времена параллельно существовало лишь одноженство, многоженство и многомужество (Антропология). Далее, Спенсер и Летурно, опираясь на факты истории и этнографии, полагают, что первобытное супружество отличалось крайней неустойчивостью, а супружеские отношения были всецело проникнуты личным произволом и грубостью. Петри же, безо всяких оснований, заявляет: "мы не отводим столько места произволу и грубости в первобытном обществе, как это делает Спенсер" (Антропология. ). Не отводим. Как будто мы можем что-либо отвести или не отвести, смотря по нашему вкусу! Факты говорят о господстве произвола и грубости, и волейневолей приходится считаться с ними. О чем свидетельствуют явственные следы ножа на костях ребенка, найденных в голубином гроте? О чем говорит сквозной узкий пролом на черепе женщины, открытом в Кроманьонской пещере? О чем свидетельствуют многочисленные достоверные случаи людоедства, детоубийства и жестокости дикарей? Когда спрашивали жителей Огненной Земли, почему они в голодное зимнее время убивают и едят своих старых женщин, а не собак, дикари отвечали: "собаки ловят выдр" (Жеббок-ibid. 432). Ответ - поучительный! Хорош и австралиец, который добывает себе жену, оглушая женщину ударом дубины и отволакивая за волосы в соседний лес! И таких красноречивых фактов можно привести многое множество.

Вопрос о видах супружеского сожительства в первобытные времена человеческого рода принадлежит к числу наиболее интересных и спорных. Указав решение Спенсера и Летурно, отличающееся наибольшей основательностью, и решение Петри, отличающееся меньшей вероятностью, приведем другие мнения по тому же вопросу.

По воззрению Карла Каутски, Штарке и некоторых других, супружеское сожительство выступает в первобытные времена только в виде моногамии (См. Jlempu-ibid. стр. 428).

Этот взгляд кажется нам совершенно несостоятельным по своей крайней односторонности.

Если уже в наше время в просвещенных христианских государствах, не смотря на все усилия со стороны права, религии, нравственности и приличия, существует бесчисленное множество разнообразнейших нарушений супружеской верности; если в наше время, при официальном господстве моногамии, существует на практике масса случаев фактической полигинии, полиандрии и даже сочетания полигинии с полиандрией; то сколько же нужно воображения, чтоб утверждать, будто в первобытное время, на низких ступенях духовного развития, человечество держалось только моногамии?

Оставаясь строго на научной почве, мы должны предположить, что в первобытные времена существовали все те виды супружеского сожительства, которые соответствуют первобытной культуре человечества и, по свидетельству исторических и этнографических данных, действительно встречаются в чистом виде у диких народов, стоящих на низкой ступени развития. А таких видов супружеского сожительства, как обстоятельно доказано Спенсером и Летурно, существует не один, а четыре: моногамия, полигиния, полиандрия и сочетание полигинии с полиандрией или стадный брак.

Исторические и этнографические данные, щедро указанные и тщательно исследованные Гербертом Спенсером и в особенности Шарлем Летурно, ясно указывают, что у дикарей, стоящих на низших ступенях развития часто встречается полигиния. Ее держатся напр. дикие анки или арауконы Южной Америки (Letourneau-L'evolutiou du manage, p. 161). Моногамия встречается менее часто. Она господствует, напр., у лесных веддов на острове Цейлоне, не имеющих даже названия для выражения чисел, у лесных дикарей центральной части острова Борнео и т. д. (LetourneauL'evolution du mariage. p. 211. L'evolution de la propriete, p. 30. Spencer - Principes de la sociologie. p. 298-299). Полиандрия встречается довольно редко. Ее держались, по свидетельству Страбона, дикари Счастливой Аравии (Letourneau - Mariage. p. 49-50). Ее держатся индусские горцы, тибетцы, малабарские наиры и т. д. (Letourneau-ibid. p. 96-102. Spencer-ibid. p. 264-266). Но хотя она и встречается довольно редко, за то попадается не только там, где недостает женщин, но и там, где - их достаточно, а недостает лишь нравственного чувства, которое мешало бы нескольким мужчинам жить зараз с одной и той же женщиной, и в особенности братьям - с их родной сестрой. Отвращение же к кровосмешению иногда вовсе не встречается, а иногда очень мало развито у многих диких народов (Spencer - ibid. p. 218. Letourneau - ibid. p. 52. 81-83 etc). Наконец, стадный брак безо всяких ограничений, в кругу одной и той же кучки мужчин и женщин, встречается у известных нам дикарей очень редко напр. у древних анзов, у индейцев Калифорнии, у курумбов и ирулов Индии и т. д. (Letourneau - ibid. p. 51. 54. 55. Spencer - ibid. p. 250-251). За то существование стадного брака без ограничений, в более раннюю пору жизни человеческого рода, удостоверяется существованием того же брака с ограничением, а именно с экзогамией, в более позднюю пору у несколько более развитых дикарей. Напр., австралийская группа (племя) дикарей близ Сиднее, известная под именем камиларуа, подразделяется на две подгруппы (рода), одну из которых называют куби, а другую ипаи. Каждый мужчина из подгруппы куби считается мужем каждой женщины из подгруппы ипаи, и обратно. Присвоить себе женщину в жены исключительно и не допускать ее быть женой других - не позволяется. Все жены и мужья-общие, с соблюдением подразделения на подгруппы. Супружеское сожительство между мужчиной и женщиной куби, точно также как между мужчиной и женщиной ипаи считается позорнейшим, гибельным злодеянием. Никаких формальностей для вступления в супружеские отношения не требуется. Как только мужчина куби встречает женщину ипаи, или мужчина ипаи- женщину куби, он тотчас может вступить с ней в супружеские отношения, если пожелает, а, вступив, опять уходит, куда угодно, нисколько не заботясь ни о жене, ни о будущем потомстве. Дети не принадлежат ни отцу, ни подгруппе отца, но подгруппе матери. Дети от мужа куби и жены ипаи считаются ипаи, а не куби. Забота о женщине и детях лежит на той подгруппе, к которой принадлежит эта женщина и родившиеся от нее дети (Letourneau-ibid. p. 55. 337-340). Такую же картину группового супружества с экзогамией описывает и наш почтенный ученый, М. М. Ковалевский, говоря об австралийской группе дикарей, живущих в округе Мон Гамбие (Ж. Kovадevsky - Tableau, p. 13-15).

Все эти факты, засвидетельствованные тщательно исследованными историческими и этнографическими данными относительно дикарей, находящихся на низших ступенях развития, имеют большое значение. Они дают основание думать, что у первобытных людей, стоящих по своему развитию еще ниже, существовал, по всей вероятности, не один из четырех видов супружеского сожительства, а все четыре: моногамия, полигиния, полиандрия и сочетание полигинии с полиандрией.

По издавна господствующему мнению, поддерживаемому и знаменитым Чарльзом Дарвином (Дарвин - Происхождение человека. Вып. III стр. 548 - 550. 557-558), супружество в первобытное время жизни человеческого рода воплощалось лишь в двух видах: в моногамии и полигинии.

Это мнение мы должны признать также односторонним, в виду оснований только что указанных выше.

Что же касается Дарвина, то об его взгляде в частности следует сказать несколько слов. В противоположность прочим единомышленникам по вопросу о моногамии и полигинии, он строит свои выводы на зоологическом фундаменте. "Человек, как я старался доказать, говорит он (ibid. стр. 548), наверное, происходит от какого-нибудь обезьяноподобного существа. У существующих четвероруких, насколько нам известны их нравы, самцы некоторых видов держатся моногамии, но живут с самками только в продолжение известного времени года, как напр. орангутанг. Многие виды, как напр., некоторые из индейских и американских обезьян оказываются строго моногамичными и живут со своими женами круглый год. Другие обезьяны держатся многоженства, как напр. горилла и многие американские виды, и каждая семья живет отдельно. Даже в этом случае семьи, живущие в одной и той же местности, вероятно, до некоторой степени общительны; так напр. случается встречать шимпанзе целыми толпами. Другие виды, как напр. некоторые из бабуинов, также держатся полигамии; но здесь несколько самцов, каждый с своими собственными самками соединяются вместе в одну группу".... "Из того, что нам известно вообще о ревности всех четвероногих самцов, из которых многие обладают особенным оружием для борьбы с своими соперниками, мы в праве заключить, что смешенные половые отношения в естественном со стоянии крайне невероятны. Таким образом, переносясь мыслью в далекое прошлое, мы считаем крайне невероятным смешанные половые отношения между мужчинами и женщинами первобытных времен. Судя по общежительным привычкам человеческого рода, в теперешнем его состоянии, равно и потому, что большинство дикарей придерживается многоженства,- мы приходим к самому верному заключению, что первобытные люди жили с самого начала небольшими группами, что каждый мужчина имел столько женщин, сколько он мог достать их и прокормить, и что он ревниво охранял их от своих соперников". "В эту первобытную эпоху люди еще не утратили известной доли врожденной привязанности к детям - одного из самых сильнейших инстинктов, свойственных всем нашим животным, а потому они еще не совершали детоубийств, недостатка в женщинах не было и, следовательно, не существовало полиандрии". "Обращаясь к первобытным племенам, когда люди еще не вполне достигли человеческого достоинства, мы думаем, что они жили, как мы уже сказали, или в полигамии, или же временно в моногамии".

Таким образом, вывод Дарвина об исключительном существовании моногамии и полигинии среди первобытных людей построен на зоологическом фундаменте, а в некоторых пунктах подкреплен еще и этнографическо-историческими соображениями, по выбору автора, без основательного изучения относящихся сюда данных. Прочность вывода всецело зависит от зоологического фундамента, а не от историкоэтнографических опор. Развались они все - вывод останется незыблем; но развались фундамент, и все здание рушится. Посмотрим же, прочен ли фундамент.

Прежде всего, обратимся к вопросу, можно ли доверять выводу, добытому путем заключения от формы брака у одних живых существ к форме брака у других. Ответ должен быть дан утвердительный, если путем этого заключения каждый раз добываются лишь такие выводы, которые вполне согласны с действительностью; и наоборот, ответ может быть только отрицательный, если этим путем нередко добываются и такие выводы, которые противоречат действительности. А в интересующем нас случае, как раз встречаются многочисленные и весьма важные противоречия этого рода. В самом деле, антилопы, например, держатся стадного брака. Судя по ним о пчелах, мы должны думать, что и у пчел существует стадный брак, а это - совершенно несогласно с действительностью. У пчел, по словам Летурно (L'evolution du mariage et de la famille p. 29- 30. L'evolution politique p. 1921), имеет место только полиандрия, а, по вескому свидетельству Бутлерова (А. Бутлеров - Пчела, ее жизнь и главные правила толкового пчеловодства. 5-е изд. 1883. стр. 14- 15), только моногамия. Но нам, пожалуй, заметят: "вы заключаете от позвоночного к беспозвоночному, так нельзя". Допустим, оговорившись, что уже и это замечание составляет в сущности ничто иное, как скрытое признание логической несостоятельности проверяемого способа заключений. Однако будем продолжать проверку далее. Макака-вандеру (Letourneau-Mariage. p. 42) и орангутанг (Дарвин-ibid. р. 548) живут только в моногамии. Заключая от них к собакам, мы получим, что и собаки держатся только моногамии, а это-опять не верно. "Однако скажут нам, так нельзя, вы делаете заключения в кругу животных, которые не стоят между собой в близком родстве по происхождению". Согласимся, повторив прежнюю оговорку, и возьмем обезьян. Макака-вандеру и орангутанг живут только в моногамии. Судя по ним, мы должны предположить, что бабуины, гориллы, шимпанзе также соблюдают только моногамию; а между тем это предположение - не согласно с действительностью. Некоторые из бабуинов держатся полигинии (Дарвин-ibid. р. 548), гориллы, по свидетельству Дарвина (ibid. р. 548) живут в полигинии, а, по Летурно (ibid. р. 42), то в полигинии, то в моногамии и, наконец, шимпанзе, по словам Летурно (ibid. р. 42), соблюдают то полигинию, то моногамию. А если даже заключение от обезьяны к обезьяне нередко вело бы к ошибкам, то можно ли полагаться на верность заключения от этого животного к человеку? Логика не позволяет этого. Таким образом, первое зоологическое основание в пользу исключительного существования моногамии и полигинии в первобытном человечестве падает само собою, при ближайшем рассмотрении дела.

Обратимся к другому основанию. У всех четвероногих самцов, по словам Дарвина (ibid. 550), существует ревность. У мужчин также замечается ревность. Ревность благоприятна моногамии и полигинии. Следовательно, судя по ревности, у первобытного человечества существовала лишь моногамия и полигиния. Вывод - опять неверный, так как мы не имеем никакого основания признать, что мужчины первобытного человечества обладали ревностью, исключающей возможность полиандрии и стадного брака. В самом деле, мы не знаем ни одного случая, чтобы самцы животных сами радушно подчивали гостей своими собственными женами; а между тем у множества дикарей, стоящих на низших ступенях развития, широко распространен обычай такого угощения (Letourneau-Manage, р. 71. 74 etc, Spencer-ibid. р. 216. Петри-ibid. р. 434). Из-за материальной выгоды дикари многих племен охотно ссужают своих жен кому угодно (Letourneau-ibid. р. 72. 73. 158 etc.). Наконец, если бы ревность была так свойственна первобытному человечеству, то у множества известных нам диких племен, весьма мало ушедших от первобытного состояния, не были бы распространены полиандрия и стадный брак с экзогамией. Таким образом, второе и последнее зоологическое основание в пользу исключительного существования моногамии и полигинии в первобытном человечестве разбивается о факты действительности.

Что касается до историко-этнографических соображений в пользу дарвинского вывода, то они, как уже известно, не выдерживают критики. Распространенность полигинии вовсе не доказывает ее исключительного существования в первобытное время. Отсутствие же убиения девочек не исключает полиандрии, так как она встречается и там, где достаточно женщин, но недостает мужчинам лишь нравственного чувства омерзения к совместному сожительству с одной и той же женщиной.

А если зоологический фундамент и историко-этнографические опоры, подведенные Дарвином под его предположение об исключительном существовании моногамии и полигинии в первобытном человечестве, оказываются ненадежными; то нам ничего не остается, как признать мнение знаменитого зоолога несостоятельным.

Переходим, наконец, к последней категории воззрений. Родоначальниками ее являются известный немецкий филолог Бахофен (Das Mutterrecht, 1861) и шотландский ученый Мак-Леннан (Primitive manage. 1865. CM. подробное изложение и разбор его теории у Спенсера-Principes de sociologie. Tome II p. 225-248); приверженцами же, хотя далеко и не во всем согласными друг с другом, выступают почтенные ученые: Жиро-Телон (Giraud Teulon - Les origines de la famille. 1874), Pост (J. Post-Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Entsiehung der Ehe. 1875), Ковалевский (Tableau), а также по свидетельству Дарвина (ib. стр. 544) и Петри (ibid, стр. 427. 464), Моргап, Леббок, Бастиан, Липперт, Даргун, Вилькен, Кулишер, Зибер и др. Ученые этой категории сходятся в том, что, по их мнению, первобытное человечество знало только один вид супружеского сожительства - стадный брак. Сходясь же в этом главном пункте, многие из них расходятся друг с другом в частностях. Одни утверждают, напр., что в это время стадный брак был обязательным. Другие справедливо возражают, что он не имел обязательности, так как в эти времена никаких обязанностей и прав не существовало и т. д. Несомненная и при том весьма важная заслуга ученых этой категории состоит в том, что они первые доказали существование стадного брака у множества диких народов и вместе с тем совокупными усилиями помогли выяснению того обстоятельства, что стадный брак существовал и у первобытных людей. Но, к сожалению, этим не ограничилось дело. Ученые рассматриваемой категории увлекались и стали утверждать, что стадный брак был единственным видом супружеского сожительства в первобытном человечестве; это утверждение, как видно из вышеуказанных данных, составляет несомненную ошибку.

*(39) Под именем рода я разумею здесь совокупность людей, происходящих от одного и того же близкого предка по мужской или женской линии, и только. Никакой организации этих лиц в одно целое, в один союз не подразумевается. Если у данных лиц есть общий близкий предок, все они составляют один род, хотя бы все они были смертельными врагами друг друга и не образовали из себя никакого союза." начинается в догосударственном быту постепенная выработка сначала семейных, а потом и родовых обычаев, определяющих, какой порядок должны соблюдать люди в своих отношениях друг к другу. Между прочим, в это время, по всей вероятности, начал складываться известный обычай семейной и родовой кровавой мести за убийство: семейные и родичи убитого убивают в свою очередь убийцу или даже иногда кого-нибудь из его семейных или родичей. Существование этого обычая в большом или меньшем объеме засвидетельствовано историческими и этнографическими данными чуть не у всех известных нам народов, стоящих или стоявших на ступенях дикости, варварства и даже полуобразованности.

1)"Е. Jhering - Geist des romischen Rechts. I Theil. 1852. s. 122-125. W. Wuda -Das Strafrecht der Germanen. 1842. s. 149. 156-161 и в особенности 169-184. А. Чебышев-Дмитриев - 0 преступном действии по русскому допетровскому праву 1862. стр. 11-13. 1417. С. Шпилевский - Союз родственной защиты у древних германцев и славян 1866. стр. 36-45. 51 -69. 0. Шрадер - Сравнительное языковедение и первобытная история 1886. стр. 436-437. И. Собестианский - Круговая порука у славян по древним памятникам их законодательства. 2-е изд. 1888, стр. 6-9.24-25. 32-34. 64. 66-67. 69-71. Самоквасов-История русского права. Университетский курс. Петри - Антропология стр. 315-318. Сергеевич - Лекции по истории русского права стр. 80. 503-507. Letourneau -L'evolution juridique. p. 17-19. 3135. 42. 53. 72-73. 80. 147. 196-197. 215-216. 220221. 239 241. 267-272. 295. 319320. 326-327. 357358. 400 404. 406 408 414-415. 429.

Веские, доказательства удостоверяют существование обычая кровавой мести за убийство. Они рисуют его в разных стадиях развития, от расцвета до упадка. При всей разновременности и разнообразии стадий своего развития, этот кровавый обычай встречается: у народов славянского происхождения [Чебышев-Дмитриев, Шпилевский, Самоквасов, Собестианский (стр. 7-9. 24-25. 32-34. 64), Сергеевич, Letourneau (p. 406-408. 414- 415)], у народов германского происхождения [Wilda, Шпилевский, Собестианский (стр. 7. 9. 32-33), Сергеевич, Петри, Letourneau (p. 429)], у албанцев [(Собестианский (стр. 7. 70-71), Петри], у греков [Щрадер, Петри, Letourneau (p. 326-327)], у римлян [Jhering, Letourneau (p. 357-358)], y кавказских горцев [Собестиаеский (с. 7. 66-67. 69), Letourneaa (p. 401402)], у грузин [Letourneau p. 404], y армян и партов [Letourneau p. 400], у персов [Шрадер, Letourneau (p. 319-320)], у афганцев [Шрадер, Letourneau (p. 295)], у евреев [Петри, Сергеевич, Letourneau (p. 267-272)], у арабов [Wilda (s. 169), Петри, Сергеевич, Letourneau (p. 239-241)], у киризов [Петри], у китайцев [Петри], у японцев [Letourneau p. 196-197], у эскимосов [Letourneau p. 18 - 19], у краснокожих индейцев [Letourneau p. 31-35], у жителей огненной земли [Letourneau p. 17], у нагасов Бенгалии [Letourneau p. 42], у полинезийцев [Петри, Letourneau (p. 53)], у негритянских народов [Петри, Letourneau (p. 72-73. 80)], у абиссинцев [Letourneau p. 147], у кабилов [Letourneau p. 215-216. 220-221] и т. д.

*(40) Петри - Антропология. Свидетельство Миддендорфа.

*(41) Петри-ibid. стр. 314. Свидетельство Радде.

*(42) См. выше гл. II _ 6.

*(43) См. выше гл. II _ 6 стр. 15-17.

*(44) Letourneau - l'evolution politique. p. 491-504. 508. 509. 513-515. 517518. 522.

*(45) В эпоху завоевания Камчатки русскими, говорит почтенный профессор Самоквасов (История рус. права. Универс. курс), когда казаки в виду одного острожка приступали к другому, то не должно было им опасаться, что осажденные получат помощь от своих соседей; напротив того соседи радовались их гибели и смотрели с удовольствием, как казаки на приступах действуют, а после и сами были побеждаемы". (Описание Камчатки часть II. Изд. 1786 г., стр. 62. 64).

*(46) Взаимная связь этих трех потребностей прекрасно обрисована Спенсером (Principes. Tome III __ 440-441. p. 331-336). Летурно считает беспрерывные жестокие войны дикарей главным источником развития аристократических и монархических государств (L'evolution politique. p. 5152. 80-81. 528-530).

*(47) Важное значение потребности питания, а также затруднительности добывания пищи в деле развития солидарности между людьми указано Спенсером (ibid. _ 440 p. 331-332), Петри (18. стр. 186) и другими.

*(48) В арктических странах Северной Америки, по морским берегам ледяных пустынь, народонаселение -крайне редко. Там живут эскимосы. Они, по-видимому, не имеют ни малейшего понятия о войне; им не удалось даже втолковать, что такое война. Путешественник Росс не нашел у них никакого военного оружия (Letourneau-L'evolution politique p. 504). A между тем они живут отдельными самостоятельными группами. Иногда группа имеет одно общее жилище. Право собственности регулировано в духе живейшей солидарности и справедливости. Каждый мужчина обязан охотиться на тюленя и кита, пока в состоянии заниматься этим трудным промыслом. Ассоциация не терпит бесполезных членов, питает ужас к лишним ртам. Должно участвовать в доставлении прокормления группе до тех пор, пока позволяют годы или, по крайней мере, пока отец не будет заменен сыном, годным к работе. Если чужой желает вступить в члены союза, он не может быть принят иначе, как по обсуждению дела и при том с общего согласия. Большая часть небольших эскимосских групп проводит в жизни принцип равенства. Эти группы ничто иное, как союзы людей, не терпящих в своей среде никаких тиранов. Ни один из членов группы не имеет над нею никакой политической власти. Авторитетом пользуются родители, мужья, старики. Только с крайним трудом, говорит Парри, удалось эскимосам составить себе представление об относительной высоте начальнического положения некоторых из нас, да и то они думали, что наше иерархическое различие обусловливается разницей между нами по степени богатства. Переводя священное писание на эскимосский язык, миссионеры не нашли у туземцев ни одного слова, которое означало бы "господин. Господь" и должны были изобрести совершенно новый термин для выражения этого понятия. Letourneau-ibid. p. 30-31.

*(49) На это указывает нам сопоставление следующих данных.

У эскимосов Северной Америки, при полном отсутствии войн, существуют маленькие демократическо-республиканские государства (см. выше стр. 76 примеч. 2). Ассоциация не терпит здесь бесполезных членов, питает ужас к лишним ртам. Каждый мужчина должен охотиться на тюленя и кита, пока в состоянии заниматься этим трудным промыслом. Должно участвовать в доставлении прокормления членам ассоциации до тех пор, пока позволяют годы или, по крайней мере, пока отец не будет замещен сыном, годным к работе. Letourneau-L'evolution politique p. 30-31.

У воинственных камчадалов, весьма близких по происхождению к североамериканским эскимосам, в случае кражи в первый раз, отбирают украденную вещь у вора, а самого вора исключают, изгоняют из членов группы, и никто не оказывает ему ни малейшей помощи. LetourneauL'evolution juridique p. 19-20.

У воинственных краснокожих охота на бизона есть дело, крайне важное. В ней заинтересовано все племя, и она регламентирована до мельчайших подробностей. Нарушение этих правил - тяжкое преступление. За такое посягательство виновный тотчас лишается покровительства законов. Каждый имеет право обобрать его и обезоружить. У индейцев Омага нарушения правил охоты считались столь тяжкими злодеяниями, что запрещались даже религией и составляли нечто в роде святотатства. Letourneau-L'evolution juridique p. 39.

*(50) Эти слова взяты нами у почтенного профессора Таганцева. Он выражается следующим образом: "из жизни для жизни - вот тот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя". Таганцев - Лекции. Вып. I. Стр. 15.

*(51) Н. Коркунов. Сравнительный очерк государственного права иностранных держав. Часть I. 1890.

*(52) Letourneau-L'evolution juridique p. 40-41.

*(53) Letourneau-L'evolution politique p. 498-499.

*(54) Леббок. Доисторические времена.

*(55) Обыкновенно, правовые обязанности учреждаются в обеспечение таких потребностей, удовлетворение которых полезной благосостоянию самих обладателей потребности, и благосостоянию всего народа, как единого целого, воплощающегося в государстве. Обыкновенно, учрежденные обязанности остаются в силе и не отменяются государством до тех пор, пока удовлетворение обеспечиваемых ими потребностей остается полезным в обоих отношениях. Благодаря этим обстоятельствам, обыкновенно, и обладатели потребностей, и государство заинтересованы в том, чтоб обеспечивающие правовые обязанности исполнялись, а не нарушались, словом, чтоб в этой области не было правонарушений.

Но иногда случается, по стечению неблагоприятных условии, что правовые обязанности учреждаются в обеспечение таких потребностей, удовлетворение которых полезно или вредно благосостоянию обладателей потребности, но безразлично или даже вредно благосостоянию государства. Точно также нередко случается, что жизнь сильно изменяется раньше, чем успело измениться право. Данные обязанности были учреждены в то время, когда удовлетворение обеспечиваемых ими потребностей было полезно благосостоянию государства и обладателей потребности. С течением же времени произошла крупная перемена. Удовлетворение обеспеченных потребностей осталось полезно или даже стало вредно благосостоянию обладателей их, но стало безразлично или даже вредно благосостоянию государства. А между тем правовые обязанности, обеспечивающие удовлетворение этих потребностей, все еще остаются в силе, все еще не отменены государством, хотя, может быть, уже намечены к отмене. В таком положении находились, напр., обязанности крепостных людей перед отменой крепостного права. При таких обстоятельствах, только сами обладатели потребностей, да и то не всегда заинтересованы в том, чтоб соответствующие правовые обязанности соблюдались, а не нарушались, словом, чтоб в этой области не было правонарушений; государство же вовсе не имеет в этом никакого интереса и даже иногда заинтересовано в противном. Напр., на крепостных людях лежала правовая обязанность не убегать самовольно от помещика. Но они нередко нарушали ее, бежали в окраины России и селились там. При недостаточности и необходимости русского населения в этих краях, как с целью обрусения, так и с целью подъема их благосостояния, эти неправомерные беглецы, поселенцы были вообще весьма полезны государству. Что же касается до помещиков, это бегство было для них иногда вредно, а иногда даже полезно: вредно, когда бежали хорошие, работящие, более или менее покорные люди; полезно, когда бежали лентяи или непокорные, с которыми трудно было ладить. И вот мы видим, что помещики иногда требуют, а иногда не требуют обратной высылки им беглых крепостных; местная же администрация окраин весьма неохотно исполняет эти требования, а нередко оставляет без исполнения.

*(56) Свод законов российск. империи. Том V. Уст. о подат. ст. 23 ("Подати по окладу их считаются лежащими не на каждом лице отдельно, но на целом обществе или селении. По числу душ, по ревизии в нем состоящих или впоследствии причисленных. Из сего изъемлются те только случаи, когда законом именно на лицо подать возлагается"). Особое Приложение к ?Х тому. Издание 1876 года. Общее положение ("Каждое сельское общество, как при общинном, так и при участковом или подворном (наследственном) пользовании землею, отвечает, круговою порукою, за каждого из своих членов в исправном отбывании казенных, земских и мирских повинностей"). ст. 188 и 189.

*(57) Особое прилож. к ?Х тому. Общее положение ст. 190.

*(58) Особое прилож. к IX тому ibid. ст. 191.

*(59) Immanuel Kant-Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. 1797. S, 195-206. Iohan Gottlieb Fichte-Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre. II B. 1797. S. 71-80. Georg Wilhelm Friedrich Hegel'sWerke. Achter Band. 1833. Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse herausgegeben von Dr. Eduard Hans. __ 82-97. H. Seeger-Abhandlungen aus dem Strafrechte. 1858. Vorbemerkungen S. XV-XXXI. J. Tissot-Le droit penal etudie dans ses principes, dans les usages et les lois des differents peuples du monde. 1860. Tome I. Livre I. chap. I. Он-же-Introduction philosophique a 1'etude du droit penal et de la reforme penitentiaire. 1874. Livre I Chap. I. ?V. V. G. GeibLehrbuch des Deutschen Strafrechts. II-er B. 1862. _ 84. A. Бернер-Учебник уголовного права. С примечаниями, приложениями и дополнениями по истории русского права и законодательству положительному магистра Угол. Пр. Н. Неклюдова. Перевод Н. Неклюдова. Том I. Вып. I. 1865. _ 36. Вып. III. 1866. _ 72 и примечание Н. Неклюдова к _ 72. А. Лохвицкий-Курс русского уголовного права. 1871. 2-е изд. стр. 38-41. Ж. Binding-Die Normen und ihre Uebertretung. 2-te Aufl. I B. __ 1-3/8. 10-12. 14-20. 21-24.37-57. H. Неклюдов. Общая часть уголовного права. 1875. __ 2-6. J. Ortolan- Elements de droit penal Tome I. 4-me edition. 1875. NN 559-595. A. Кистяковский. Элементарный учебник общего уголовного права. 2-е изд. 1882. __ 106-114. Hugo Meyer- Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te Ausg. __ 4. 24. Sir James Fifejames Stephen-A, history of the criminal law of England I v. 1883. p. 1-4. Franz von Liszt-Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te Aufl. __ 2. 23. 24. It. Garraud-Precis de droit criminel. 2-me edition. 1885. __ 2. 56. 58. H. Таганцев. Лекции по русскому уголовному праву. Часть общая. Вып.!. NN 19-64. If. Фойницкий. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением, 1889. Гл. II. Он же Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юридический Вестник. Москва. 1891. Л. Владимиров. Учебник русского уголовного права. К. Krohne-Lehrbuch der Gefangniskunde, 1889. _ 37. H. Сергеевский. Русское уголовное право. В. Сергеевич. Лекции по истории русского права. 1890 и многие другие писатели.

*(60) "Здесь точно также, как и во всем дальнейшем изложении, термин "преступление" употребляется в широком смысле слова. Он обнимает все уголовные правонарушения какой бы то ни было важности: не только первостепенной называемые "преступлениями" в тесном смысле слова, но и второстепенной - именуемые "проступками", и третьестепеннойназываемые "нарушениями".

*(61) Или, как говорят никоторые криминалисты, нарушение юридической нормы в ее реальном бытии см. напр. Таганцев. Лекции Вып. I. NN 19-37. Сергиевский. Рус. уг. право).

*(62) CM. выше Гл. V. стр. 90

*(63) Н. Зверев. Основания классификации государств в связи с общим учением о классификации, 1883. Гл. V.

*(64) Как называются эти уголовные правонарушения, называются ли они преступлениями, или проступками, иди нарушениями, crime, delit, contravention, crimine, delitto, contravvenzione, Verbrechen, Vergehen, Uebertretung, crime, felony, misdemeanor etc., это безразлично.

*(65) Таких уголовных правонарушений много в Англии, Шотландии, Ирландии и некоторых из североамериканских Соединенных Штатов.

*(66) Свод законов гражданских. Том X. Часть 1. Издание 1887 г. ст. 172.

*(67) Уложение о наказаниях уголовных в исправительных. Издание 1885 года. ст. 1588.

*(68) Свод зак. гражд. ст. 172.

*(69) Уложение о нак ст. 1588.

*(70) Свод гражданских законов ст. 1536. 2238.

*(71) Свод гражданских законов ст.172-173.

*(72) Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Издание 1885 г. ст. 55.

*(73) Каждое государство, подвергаясь нападению, считает нашествие неприятелей ее правомерным деянием, а правонарушением. Но ни один цивилизованный народ нашего времени не признает этого деяния преступлением. Напротив, он видит здесь одно из правонарушений особого характера, которое в отличие от прочих можно назвать вообще военным и отнести в ведение военного права. См. П. Пусторослев. Незаменимая саморасправа, как учреждение уголовного права. д. 1889. Гл. II стр. 51-54.

*(74) W. Tauack-Penological and preventive principles. 1889. p. 305.

*(75) The penal code of the State of New-York 1882. __ 259. 260. 262. 265. 269.

*(76) В самом деле, для поддержания физических и духовных сил в доброкачественном состоянии, каждому трудящемуся человеку нужен правильный отдых, обставленный время от времени невинными развлечениями. Потребность в отдыхе и потребность в невинных развлечениях- вполне естественны, глубоки и разумны. Удовлетворение их обеих необходимо для благосостояния самих почтенных тружеников, для благосостояния массы солидарных с ними лиц, а также для государственного, народного благосостояния. Только поддерживая физические и духовные силы своих граждан, государство может поддержать и увеличить свою прочность и могущество. Трудящимся людям, а их - миллионы, -некогда развлекаться в будни. Единственное удобное для них время развлечений, это-праздник. А между тем невинные развлечения по праздникам, нарушающие пресловутую тишину праздничного дня, оскорбляют узкую потребность недальновидного фанатичного аскетизма.

Нет сомнения, что приведенный мною случай отличается исключительной редкостью. Однако подобных ему, менее резких, найдется немало в объективном праве каждого просвещенного народа. Сокращение их, конечно, -возможно при прогрессе в оценке потребностей, претендующих на правовую охрану, со стороны правоучредителей. Но полное исчезновение преступлений из этой группы правонарушений -не возможно до тех пор, пока правоучредители останутся верными своему жизненному назначению, пока они будут творить право из жизни для жизни, а не из узких кабинетных теории для проведения односторонних принципов во что бы то ни стало. Не одно необходимое, но и только полезное для государственного благосостояния - достойно иногда снабжения уголовно-правовой охраной.

*(77) См. выше Гл. V-VI.

*(78) Louis Fiaux~~La, police des moeurs en France et dans les principaux pays de l'Europe. 1888.

*(79) Seeger-Abhandlnngen aus dem Strafrechte. Vorbemerkungen. s.XIXХХХI.

*(80) Binding-Die Normen. I B.1890. _ 39. s. 252 Bemerk 1; s. 261-267

*(81) Человек.

*(82) Признанный государством союз людей, соединившихся друг с другом для достижения одной или нескольких правомерных целей общими силами.

*(83) Утверждая, что запрещение производить известное действие может быть нарушено только действием, а приказание произвести известное действие-только бездействием, мы присоединяемся к учению почтенного профессора Колоколова (Г. Колоколов-о соучастии в преступлении. 1881. стр. 1. 53-58). Мы отказываемся от доктрины, которая проводится, с различными видоизменениями, множеством немецких ученных, напр., Кругом, Глазером, Бури, Баром, Ортманном, Меркелем, Биндингом, Роландом и др. (см. Н. Таганцев-Курс русского уголовного права. Общая часть. Учение о преступлении. 1878. Стр. 274-277. 286-2'91. Он же-Лекции по русскому уголовному праву. Часть общая. Вып. II. 1888. NN 560-562. Колок-лов-ibid. Стр. 1. 53-54. Liszt - Lehrbuch _ 31), а также некоторыми русскими: Таганцевым (Курс ibid. Стр. 249. 252. 274-280. 291-293) и Сергеевским (Н. Сергеевский-О значении причинной связи в уголовном праве. 1880. Вып. I. Стр. 90-139).

Оставляя в стороне бесконечные разногласия в частностях и обращая внимание только на сущность дела, можно выразить основное содержание русско-немецкой доктрины следующим образом.

Нарушение запрета (delictum comissionis) может быть произведено, по мнению приверженцев этой школы, не только действием, но и бездействием. Только бездействие выступает здесь не в чистом своем виде, а в смешанной форме. Под именем же последней разумеется такая комбинация, где бездействию предшествует действие того же лица, стоящее в причинной связи с тем самым результатом, который мог бы быть отклонен, но не был отклонен, благодаря вышеуказанному бездействию этого субъекта (Круг, Глазер, Бури, Бар, Ортманн, Меркель, Биндкнг, Роланд, Таганцев, Сергеевский и др).

Смешанные формы бывают двух видов.

В смешанных формах первого вида виновному бездействию предшествует виновное действие того же лица, стоящее в причинной связи с результатом. Напр. хороший пловец, желая смерти своего соперника в любви, умышленно уговорил последнего (виновное действие) переплыть вместе широкую реку, обещая помощь в случае надобности. Поплыли. Соперник устал и обратился за обещанной помощью к товарищу, а тот, имея возможность безопасно для себя выручить его из беды, умышленно не подал помощи, рассчитывая на утопление соперника (виновное бездействие). Так и вышло. Соперник, выбившись из сил, утонул (результат).

В смешанных формах второго вида виновному бездействию предшествует невиновное действие того же лица, стоящее в причиной связи с результатом. Напр. некто, идя по берегу глубокой реки, случайно встретился с соперником, поскользнулся, упал и нечаянно столкнул его в воду (невинное действие). Упавший, не умея плавать, стал тонуть, а столкнувший, имея возможность безопасно для себя спасти утопающего, нарочно ее подал помощи, желая ему смерти, как сопернику (виновное бездействие). Не получив помощи, утопающий утонул (результат).

Что касается до приказа, то, по учению русско-немецкой школы, он может быть нарушен не только бездействием, но и действием (Людее, Глазер, Меркель, Бар, Биндинг, Роланд, Таганцев" и др.), По мнению этих ученых, нарушение приказа (delictum omissionis) производится посредством действия в том случае, где субъект, вместо предписанного действия, производит некое, не удовлетворяющее содержанию приказа. Напр. содержатель Трактира, вместо того, чтобы, согласно требованию закона, прибыть свой торговый патент на видном месте, прибил этот документ на задней стороне буфетного шкафа. Свидетель, вместо того, чтоб явиться по повестке в заседание суда, уехал по железной дороги в другой город.

Такова-русско-немецкая доктрина.

Профессор Колоколов подверг ее тщательной критике и ясно показал полную несостоятельность учения как о нарушение запретабездействием, выступающим в смешанной форме, так и о нарушении приказа- действием.

Вот-самый ход доказательств.

"В тех смешанных формах, говорит почтенный профессор (о соучастии стр. 55-57), где Таганцев принимает нарушение запрета посредством бездействия возможны случаи двоякого рода: преступное направление воли или существует уже в момент предшествующего активного поведения субъекта, или же является лишь потом, во время бездействия.

При первом предположении, ответственность лица за результат должна быть признана несомненной, так как мы имеем здесь действие, которое с одной стороны находится с наступившим результатом в необходимом для вменения объективной связи, а с другой-представляет продукт преступной воли, то можно ли утверждать, что в подобных случаях "юридический центр" лежит в бездействии? Возьмем пример, приводимый самим Таганцевым: "некто уговорил другого заплыть в глубину, обещая ему помощь, и затем умышленно оставил его, и тот утонул"(Таганцев-курс ibid. стр. 287). Предположим, что умысел существовал у виновного уже в тот момент, когда он уговаривал жертву заплыть в глубину; не очевидно ли, что если тут существует ответственность за убийство, то юридическое основание ее лежит всецело в положительной деятельности лица? Бездействие является здесь, правда, условием наступления результата; но точно такую же роль оно играет в случае, например, умышленного отравления, когда преступник имел возможность дать противоядие и не дал его. Неужели же и тут бездействие составляет "юридический центр"? Ясно, что средством нарушения запрета является при указанном условии, не бездействие, но деятельность положительная, так как центр тяжести лежит, несомненно в последней.

Переходим к другой комбинации, где предшествующее действие не имело с субъективной стороны преступного характера и необходимый для ответственности психический момент появился лишь во время бездействия. По нашему крайнему разумению, ответственность за результат должна быть здесь решительно, отвергнута, и притом в силу того же самого соображения, по какому она отрицается там, где бездействию не предшествовала никакая положительная деятельность. В самом деле почему нарушение запрета является немыслимым в случаях последнего рода? Отвечая на этот вопрос, новейшая теория исходит из верного положения, что "для того что бы вменить человеку нарушение какого-либо запрета, необходимо доказать, что это нарушение есть продукт его воли, выразившейся вовне" (Таганцев. ibid. стр. 287), чего конечно, мы не можем утверждать тогда, где субъект лишь ее предотвратил наступления результата. Но то же самое препятствие к признанию нарушения запрета видим мы и в тех случаях, где бездействию предшествовала положительная деятельность, хотя и обусловившая результат, но не соединявшаяся с преступным настроением. В подобных случаях мы точно также не можем рассматривать результат, как продукт воли, выразившейся вовне, потому, что деятельность, обусловившая результат, не могла быть выражением воли, которая возникла уже после нее, во время бездействия. Если с момента возникновения преступной воли субъект отнюдь не способствовал положительным образом наступлению результата, а только не препятствовал ему, то ответственность определяется исключительно бездействием, какова бы ни была положительная деятельность предшествовавшая преступному настроению. Следовательно, во всех тех случаях, где необходимый для ответственности субъективный момент возникает уже после положительной деятельности, мы можем признать лишь нарушение приказа-точно так же, как и там, где мы имеем дело исключительно с бездействием, без всякого предшествующего активного поведения со стороны виновного субъекта. Предшествующая положительная деятельность, лишенная с внутренней стороны всякого преступного характера может быть признана лишь обстоятельством, увеличивающим наказуемость.

Таким образом, смешанная Форма представляет нам одно из двух: или нарушение запрета посредством деятельности положительной (то же самое, что и в простых формах преступного содействия), или же нарушение приказа -delictum omissionis (то же самое, что и при чистом бездействии); но мы ни в каком случае не имеем здесь нарушения запрета посредством бездействия, как это принимается проф. Таганцевым".

"Заметим кстати, продолжает профессор Колоколов (ibid. стр. 57-58 прим. 2), что как ответственность за нарушение запрета может вытекать только из деятельности положительной, точно так ответственность за нарушение приказа может быть основана исключительно бездействием. Чтобы убедиться в этом достаточно вникнуть в те примеры, которые приводятся криминалистами в доказательство противоположного взгляда. Возьмем случай, приводимый профессором Таганцевым; по его словам, "содержатель трактира, пробивающий свой торговый патент на задней стороне буфетного шкафа, хотя несомненно совершает нечто, действует, но тем не менее является виновным в неисполнении требования закона о помещении патента на видном месте". Имеем ли мы право сказать вместе с Таганцевым, что в приведенном случае средством нарушения приказа служит действие положительное? нетрудно видеть, что положительная деятельность, совершаемая трактирщиком не имеет вовсе юридического значения: прибивается ли патент на задней стороне буфетного шкафа, вешается ли он в кухне, кладется ли в сундук -для существа деда это совершенно безразлично. Для ответственности за нарушение приказа существенно лишь то, чтоб патент не был прибит на видном месте. Следовательно, в сущности основание вменения лежит исключительно в невыполнении требуемого акта т. е. в бездействии, но отнюдь не в совершаемой трактирщиком положительной деятельности, которая поэтому и не составляет средства нарушения приказа".

*(84) Общий устав о воинской повинности, заключающий текст законов по изданию 1886 и продолжению 1887 г. и позднейшие узаконения. Издание С. М. Горяинова. 1889. ст. 94. ст. 95-"Лица, изъятые от внесения в десятую народную перепись, а также вышедшие после ревизии из податного состояния, обязаны приписаться по отбытию воинской повинности к одному из призывных участков" ст. 96. ст. 97-"Все лица мужского пола, за исключением сельских податного состояния обывателей, обязаны, по достижении шестнадцати лет от роду и не позднее 31 декабря того года, в котором им исполняется двадцать лет, получить свидетельство о приписки к призывному участку (ст. 94 и 95)". ст. 348. Уложение о наказаниях ст. 506"Лица, обязанные припискою к призывным участкам, в случае неисполнения ими сей обязанности до истечения того года, в котором им минуло двадцать лет, подвергаются: денежному взысканию не свыше ста рублей.

*(85) Общий устав о воинской повинности ст. 158-"Кто из достигших призывного возраста (ст. 11) окажется не внесенным в призывной список и не заявит о том до дня вынимания жребия его сверстниками (ст. 142), тот лишается права на жребий и т. д. Ст. 349. Уложение о наказаниях си. 507-.,Не внесенные по собственной вине в призывной список и подлежащие вследствие того, согласно постановлению Устава о Воинской Повинности, зачислению в военную службу с лишением права на жребии, но оказавшиеся неспособными к службе, однако не вследствие умышленного членовредительства, подвергаются: заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев; или аресту на время не свыше трех месяцев".

*(86) Таганцев-Лекции. Вып. I N 50.

*(87) Liset - Lehrbuch _ 24.

*(88) Liset-ibid. _ 24 s. 96.

*(89) Сергеевский -Русское уголовное право. стр. 55-56.

*(90) Ortolan-Elements. Tome I __ 591 - 595.

*(91) См. напр. Уложение о наказаниях ст. 1670.

*(92) Неклюдов-Учебник уголовного права. А. Ф. Бернера. С примечаниями приложениями и дополнениями и т. д. Н. Неклюдова. Том I. Часть общая. Вып. Ш. 1866. Примечание Неклюдова к _ 72. Неклюдов.-Общая часть уголовного права _ 4.

*(93) Неклюдов-Учебник уголовного права. А.Ф. Бернера. ibid. Примечание Неклюдова к _ 72 стр. 316-318. Те же идеи высказывает почтенный профессор и в своей, общей части уголовного права", в _ 4.

*(94) См. возражение Таганцева против теории Неклюдова. ТаганцевЛекции. Вып. I N 53.

*(95) Таганцев- Лекции. Вып. I N 55.

*(96) Примечание Таганцева: "Это начало нашло себе выражение, хотя и в весьма различном построении, в трудах Игеринга, Меркеля, Биндинга и др. Как замечает Биндинг, Normen, _ 29, пр. 290, уже многие из прежних криминалистов, напр., Гевке, ставили твердо то положение, что всякая неправда заключает в себе момент преступности, но не всякое преступное деяние становится уже наказуемым".

*(97) Таганцев-Лекции. Вып. I N 56.

*(98) См. напр. определение и объяснение понятия, данное знаменитым Вундтом. В. Вундт-Душа человека и животных. Перевод Кремница 1865. Том I. Стр. 64-65." Понятие, говорит Вундт, есть соединение признаков в одно целое". "Чтоб составить понятие, нам нужны, во-первых, признаки, в которых сходно то, что подходит под это понятие, во-вторых, признаки, которыми то, что не подходит под это понятие, отличается от него. Первые признаки дают нам несколько утвердительных суждений, которыми определяется содержание понятия; другие признаки дают нам несколько отрицательных суждений, которыми это содержание ограничивается относительно других понятий. Эти два ряда суждений составляют посылка для умозаключения, а посредством окончательного вывода, все, что принадлежит к понятию, соединяется в одно целое''.

*) В тексте перевода находится явная опечатка: напечатано-"эти два ряда понятий" вместо "эти два ряда суждений". Из предшествующих слов Вундта очевидно, что он имеет ввиду не два ряда понятий, а два ряда суждений: ряд положительных суждений и ряд отрицательных. Вот почему, передавая учение Вундта, я поставил, вопреки тексту перевода слово "суждений" вместо слова "понятие".

Известный английский логик, Стенли Джевонс, высказывается о понятии следующим образом: "самым верным представляется мнение философов называемых концептуалистами, которые говорят, что общее понятие есть существующее в уме знание общих признаков или сходств принадлежащих вещам входящим в понятие". Стенли ДжевонсЭлементарный учебник логики дедуктивной и индуктивной. Перевод А. Антоновича с 7-го английского издания. 1881. стр. 15.

*(99) Таганцев. Лекции. Вып. 1. N 55, стр. 64.

*(100) Таганцев - Лекции. Вып. I. N 55.

*(101) Geib-Lehrbuch II В. _ 4. S. 175.

*(102) Такого же воззрения держится, по-видимому, и почтенный профессор Сергеевский (Рус. уг. право стр. 69). Говорю, "по-видимому" потому, что подлинные выражения его страдают некоторой неопределенностью и не позволяют определить с достоверностью, каково же окончательное мнение автора.

*(103) Ortolan-Elements. Tome I. _ 589.

*(104) Liszt-Lehrbuch. _ 23.

*(105) Таганцев- Лекции. Вып. I. NN 55-56.

*(106) CM. выше. Гл. VII стр. 123-125.

*(107) Сергеевский-Русское уголовное право. Стр. 52-53.

*(108) Освободительное испытание преступника есть один из самых молодых институтов уголовного права. Только немногие из просвещенных народов имеют это учреждение. Оно существует, напр., в, Англии часто благодаря обычному праву нового времени (К Миттермайер - Уголовное судопроизводство в Англии, Шотландии и Северной Америке. 1864. стр. 102 -103), а главным образом, благодаря Закону 7 августа 1887 года, Probation of First Offenders Act. (Tallack-Principles, p. 313-314). Оно установлено в Бельгии законом 31 мая 1888 года, loi etablissant la liberation conditionnelle et les condamnations conditionnelles dans le systeme penal Art. 9 (Moniteur beige. 1888. N 155 p. 1605) и во Франции-Законом 26 марта 1891 года, loi sur 1'attenuation et 1'aggravation des peines Art. 1-4. (Journal officiel de la Republique Franchise. 1891 N 85 p. 1433-1434).

Главные постановления английского, бельгийского и французского законодательства об освободительном испытании преступника состоят в следующем.

Английский закон 1887 года. Если суд признал обвиняемого виновным в уголовном правонарушении, влекущем наказание не выше двухлетнего тюремного заключения, и никакого прежнего обвинительного приговора против этой личности не доказано, а между тем принимая во внимание молодость, характер, прежнее поведение посягателя, маловажность посягательства и смягчающие обстоятельства при учинении последнего, суд находит уместным оставить посягателя на испытании в хорошем поведении (be released on probation of good conduct); то суд, вместо присуждения к какому бы то ни было наказанию (instead of sentencing him at onc to any punishment), может постановить, чтоб виновный в течение назначенного им времени оставался на испытании под обязательством неустойки, за поручительством или без поручительства; чтоб в течение этого времени, назначенного судом, соблюдал мир и был хорошего поведения, а в случае вызова со стороны суда, явился бы к суду и принял бы приговор.

Бельгийский закон 1888 года, если суд приговорил обвиняемого к одному или нескольким наказаниям, а в том числе к тюремному заключению на срок не свыше 6 месяцев, назначив последнее в виде главного наказания или заменительного (subsidiaire), или вследствие стечения главных наказаний с заменительными, а между тем осужденный никогда не подвергался раньше осуждению ни за преступление, ни за проступок (pour crime ou delit); то суд может предписать мотивированным постановлением, чтоб приведение приговора в исполнение было приостановлено в течение срока, назначенного судом, не могущего быть более 5 лет, считая со дня приговора.

Это осуждение будет считаться как бы не бывшим, если в течение этого срока осужденный не подвергнется новому осуждению за преступление или проступок.

В противном случае приостановленные наказания и вновь приговоренные складываются (и вся сумма их приводится в исполнение).

Французский закон 1891 год приговаривая тюремное заключение или денежный штраф такому обвиняемому, который не подвергался раньше присуждению к тюрьме за преступление пли проступок общеуголовного характера (pour crime et delit de droit commun) суд может предписать тем же самым приговором и мотивированным решением, чтоб приведение наказания в исполнение было приостановлено.

Это осуждение будет считаться как бы не бывшим, если в течение пяти лет со времени приговора осужденный не подвергнется еще раз осуждению к тюремному заключению ими более тяжкому наказанию за преступление или проступок общеуголовного характера.

В противном случае первое наказание будет приведено в исполнение без смешения со вторым.

Провозглашает приостановку наказания, председатель суда должен предупредить осужденного, что, в случае новых осуждений к тюремному заключению или более тяжкому наказанию за преступление или проступок обще-уголовного характера, первое наказание будет приведено в исполнение без смешения со вторым, а второе будет назначено по правилам закона о рецидиве (code penal art. 57 et. 58) и т. д.

Говоря об освободительном испытании вообще нужно сказать следующее. Освободительное испытание назначается преступнику за учинение уголовного правонарушения, назначается только по усмотрению уголовного суда и при том только при наличности условий, указанных действующим правом. Это-не отбывание наказания, а пребывание преступника в течение назначенного срока под нависшей угрозой заслуженного наказания, еще не начавшегося приводиться в исполнение, с надеждой навсегда освободиться от обязанности к отбытию недоимки наказания, в случае выдержки искуса. Устройство этого учреждения в разных странах разнообразно, но самая суть "его состоит в следующем. Преступника не подвергают заслуженному наказанию, но в течение времени, назначенного судом, оставляют пребывать: 1) под страхом отбыть недоимку наказания, в случае дурного поведения в течение испытательного срока (Англия), или в случае учинения каких-нибудь уголовных правонарушений (Англия), или только в случае учинения некоторых (Бельгия и Франция), п. 2) с надеждой навсегда избавиться от обязанности к отбытию недоимки наказания, в случае хорошего поведения или неучинения вышеупомянутых правонарушений в течение испытательного срока. Выдержавший это испытание успешно-освобождается раз навсегда от обязанности отбыть еще не отбытое наказание. А не выдержавший привлекается к отбытию недоимки и сверх того к отбытию нового наказания, если он учинил новое уголовное правонарушение в течение испытательного срока.

Пребывая на освободительном испытании, преступник не несет наказания, но стоит, лишь все время под нависшей угрозой привлечения к отбытию заслуженного наказания, а потому освободительное испытание составляет не наказание, но взыскание особого рода. Нет ни малейшего сомнения, что это взыскание составляет одно из проявлений государственного принуждения, служащего орудием борьбы с преступлением. Не подлежит никакому сомнению, что и наказание представляет собой одно из проявлений государственного принуждения. Однако отсюда логически нельзя заключить, что рассматриваемое взыскание (а, именно-испытание преступника на освобождение от наказания) есть наказание. Принадлежность двух предметов к одному н тому же разряду только по одному или некоторым из их признаков не доказывает еще ни тождества, ни одновидности, ни однородности этих предметов. Уже в виду этих соображений, не говоря о прочих, волей-неволей приходится признать, что испытание преступника на освобождение от наказания составляет не наказание, а взыскание особого рода или, короче сказать, ненаказательное взыскание. См. П. Пусторослев - Понятие о незаменимой саморасправе, как учреждении уголовного права. 1890. стр. 23-38.

*(109) Достаточно взглянуть, например, на 1-ю статью устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, и тотчас станет ясно, что, по русскому праву, выговор, денежный штраф и арест употребляются в качестве уголовных наказаний за учинение некоторых уголовных правонарушений. А между тем, по русскому же праву, выговор, денежный штраф и арест налагаются также и в качестве дисциплинарных наказаний на органов администрации и полиции за учинение дисциплинарных правонарушений. См. обстоятельное изложение у почтенного профессора И. Тарасова. Учебник науки полицейского права. Вып. I. 1891. _ 48. Предостережения, замечания, приговоры без внесения в послужной список, вычеты из жалованья и арест не свыше 7 дней налагаются, по русскому праву, также в виде дисциплинарных наказаний и на лиц судебного ведомства за учинение дисциплинарныхправонарушении. Судебные Уставы Императора Александра II. Учреждение судебных установлений ст. 262. 263. См. подробности у почтенных профессоров Н. Фойницкого. Курс уголовного судопроизводства, 1884. Том I _ 96 и В. Случевского. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство. 1891. __ 40. 43. Учение о дисциплинарных проступках в государственной службе, о дисциплинарной ответственности и судопроизводстве с обстоятельным изложением постановлении английского, французского, германского и австрийского права находится в книге почтенного профессора Н. Куплевасского. Государственная служба в теории и в действующем праве Англии, Франции, Германии и Цислейтанской Австрии. 1888. Дисциплинарная ответственность должностных лиц стр. 3-114.

*(110) Многочисленные сведения о наказаниях в римском гражданском праве указаны Герингом в его известном сочинении Das Schuldmoment im romischen Privatrecht. CM. M. Von Jhering. Vermischte Schriften juristischen Inhalts. 1879. Das Schuldmoment etc.

*(111) Свод законов гражданских ст. 1688.

*(112) Свод законов гражданских ст. 1583.

*(113) Garraud-Precis _ 60. Только при неправильном понимании, 123-126 статей действующего французского уголовного уложения (Code penal. Section Ш. Coalition des fonctionnaires), можно утверждать, будто французское законодательство считает юридические лица способными к учинению преступлений. При логически же правильном толковании этих статей, ясно обнаруживается, что действующее французское право и здесь так же, как во всех прочих случаях признает лишь физическое лицо способным к учинению преступления. Если все отдельные люди, служащие должностными членами какого-нибудь коллегиального государственного учреждения, станут умышленно, по взаимному соглашению, нарушать закон при коллегиальном исполнении своей должности; то произойдет уголовное правовое нарушение. Но учинителем его будет никак не коллегиальное учреждение, т. е. никак не юридическое лицо, а каждый из отдельных людей, действовавших умышленно и противозаконно в звании должностного лица при коллегиальном исполнении должности. Это ясно же из того, что 123-я статья ставит угрозу наказанием не против коллегиального учреждения, члены которого учинили преступление по должности, а "против каждого виновного чиновника, contre chaque conpable, да притом, как она, так я все последующие статьи о стачке должностных лиц к нарушению закона установляют для виновных не имущественные наказания, а чисто личные: смертную казнь, изгнание, тюремное заключение и ограничение прав. В начале нынешнего столетия французское право действительно изредка признавало юридические лица способными к преступлению, но теперь этого нет.

*(114) Новое голландское уголовное уложение утверждено 3 марта 1881 года, а вступило в действие 1-го сентября 1886 года.

*(115) Новое итальянское уголовное уложение утверждено 30 июня 1889 года, а вступило в действие с 1 января 1890 года.

*(116) P. Feuerbach-Lebrbиch des gemeinen in Deutschland gultigen Peinlichen Eechts. Herausgegeben von Dr. Mittermaier. 1847. 14. Ausg. _ 28. Бернер- Учебник. Перевод Неклюдова. Том I. _ 76. Geib - Lehrbuch II В. _ 87. Hugo Meyer-Lehrbuch _ 25. Garraud-Precis _ 60. Таганцев. Лекции. Вып. II. IV N 324-327. Фойницкий. Учение о наказании. ВладимировУчебник. Гл. П. _ 1, Сергеевский. Рус. уг. право. и множество других ученых.

Союз людей, признанный юридическим лицом со стороны государства, не имеет никакой физической возможности учинить преступление, так как сам он не обладает условиями уголовной вменяемости, хотя бы ими и обладал в отдельности каждый из единичных людей, состоящих его членами. Да и наказать его самого, а не отдельных людей, состоящих его членами, нет никакой физической возможности. Только при неправильном смешении понятий, только при ошибочном отождествлении союза людей с отдельными наличными людьми, состоящими в нем в качестве членов, можно проповедовать о способности юридического лица к учинению преступлений и понесению наказаний.

*(117) Нью-йоркское уголовное уложение 26 июля 1881 года, ст. 423: Платформы. Железнодорожная компания, а также какое-либо должностное лицо или директор, имеющие о ней попечение, а также какое-либо лицо, управляющее железной дорогой, ходящей в пределах этого государства пли пускающей ходить свои вагоны в пределы пли через пределы этого государства, (словом, каждый из них), кто пренебрежет устроить платформы или концы пассажирских вагонов так, чтоб предотвратить падение пассажиров между вагонами во время движения (поезда), виновен в проступке". Platforms. A railway company, and any officer or director having charge thereof, and any person managing a railway in this state, or which runs its cars into or throuhg this state, who fails to have the platforms or ends of the passenger cars constructed in such a manner as will prevent passengers falling between the cars when in motion, is guilty of a misdemeanor.

Русское уложение о наказаниях 1885 года, ст. 530: "Еврей, укрывавший военнослужащего из евреев, хотя бы на самое короткое время, или давший ему способ к побегу, подвергается: отдаче в исправительные арестантские отделения на время от одного до полутора года. Сверх того с еврейского общества, в котором укрывался военный беглец из евреев, взыскивается не свыше трехсот рублей за каждого, если оно само его не обнаружило и не представило надлежащему начальству". Ст. 985: "Общества, отпустившие по паспортам, свидетельствам или другим каким-либо актам, для прокормления себя работою, таких людей, которые, по старости, дряхлости, очевидному изнурению от болезни или калечеству, не в силах исправлять работ и снискивать себе пропитание трудами, если они, по возвращении им сих людей, отпустят их вторично с такими же паспортами или свидетельствами, и сии люди будут опять пойманы в испрашивании милостыни, подвергаются за сие: денежному взысканию не свыше пяти рублей за каждого человека".

*(118) О мнении старинных ученых в пользу способности юридических лиц к преступлению CM. Geib-Lchrbuch _ 87. Liszt-Lehrhuch _ 27. GarraudPrecis _ 60. Таганцев. Лекции вып. II N 324.

*(119) CM. Geib-Lehrhuch _ 87. Liszt-Lehrbuch _ 27. Таганцев. Лекции вып. II. Сергеевский. Рус. угол. право стр. 104 прим. 1.

*(120) Бернер - Учебник уголовного права. Перевод Неклюдова. Том I. Вып. III. _ 72.

*(121) Таганцев - Лекции. Вып. I. N 23.", "право есть форма нравственного.

*(122) Таганцев. ЛЕКЦИИ. Вып. I. N 23 примеч. 1.

*(123) Смотрите блестящую критику этого отождествления у Hugo Meyer'a-Lehrbuch _ 4 и Таганцева. Лекции. Вып. I NN 23-27. См. также Владимирова. Учебник. _ 2; Сергеевского. Русское уголовное право и других. Сравните основательный и красноречивый протест Тиссо против смешения нравственности с правом я порока с преступлением, Tissot- Le droit penal Tome I. Livre I. p. 5-7.

*(124) Hegel- Grundlinien. __ 29. 82-97. CM. также изложение Теории Гегеля у Фойницкого. Учение о наказании.

*(125) Е. Kostlin - System des deutschen Strafrechts. 1855. _ 2. CM. также изложение его учения у Таганцева. Лекции. Вып. I N 48.

*(126) Бернер. Учебник. Перевод Неклюдова. Том I. Вып. I _ 36.

*(127) Владимиров-Учебник стр. 2.

*(128) Владимиров. Учебник.

*(129) К. Binding. Die Normen und ihre Uebertretung. 2-te Aufl. I B. 1890. _ 46. S. 309. Die Schuld mit ihren beiden Arten des Vorsatzes wie der Fahrlassigkeit 1st die Willenseite ausschlisslich des Delictes.

*(130) Liszt- Lehrbuch _ 23 N III. _ 38 N III.

*(131) Таганцев. Лекции. Вып. II. NN 474-475.

*(132) Возьмите любое уголовное уложение любого просвещенного народа, и вы убедитесь в полнейшей справедливости моих слов. См. напр., французский code penal art. 64. 66. 67. 327-329. Австрийский Strafgesetz __ 1. 2 4. 233. 237. 269-273. Strafgesetzbuch fur das Deutsche Keich __ 5159. The penal code of the state of New-York. __ 17-21. 26. Уложение о наказаниях ст. 2-5. 91-103. 105-110 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями ст. 9. 10. Codice penale del regno d'ltalia __ 44-46. 49. - 53. 54 56-58. Что господствующее мнение ученых считает виновность необходимым условием преступности, эго можно видеть в любом учебнике угoлoвного права.

*(133) Выше стр. 140-141.

*(134) Таганцев. Лекции. Вып. II. N 475.

*(135) Несравненно хуже поступает почтенный профессор Лист. Погруженный в антропоморфические фикции, он даже не замечает вышеупомянутой ошибки, а рекомендует законодателям принять ее за образец и повторять почаще. Liszt-Lehrbuch _ 27.

*(136) Liszt- Lchrbuch _ 38, N III. Германский союзный закон о пошлинах 1 июля 1869 года описывает в 136 параграфе состав одного из таможенных преступлений, известного под именем дефраудации. Она состоит в попытке человека надуть таможенную стражу и провести через границу без платежа ввозной или вывозной пошлины какой-нибудь предмет, подлежащий пошлине. Изложив казуистически состав дефраудации с подробным описанием деятельности учинителя, германский законодатель вслед за тем в 137-м параграфе постановляет следующее: "Наличность излагаемого проступка и применение к нему наказания в случаях, приведенных в 136 параграфе, обосновываются единственно обозначенными там"(т. е. в _ 136) "фактами'', lediglich durch die daselbst bezeichne ten Thatsachen. Лист же, указывая на 137-й параграф и напирая на его последние слова, возводит на германского законодателя вышеупомянутое обвинение.

*(137) Таганцев. Курс. Вып. III. стр. 4-6. Лекция. Вып. II. NN 643-632.

*(138) Таганцев. Лекции Вып. II. N 475.

*(139) Уложение о наказаниях. Ст. 1040, 1044 с кассационным решением 1878 года N 84. См. также Л. Владимиров.Русский судебный оратор А. Ф. Кони, 1889. Стр. 12-16.

*(140) Таганцев. Лекции. ВБШ. II. N 475.

*(141) Уложение о нак. ст. 599. Мы изложили ее не всю, а в извлечении и с перестановкой слов, разъясняющей рассматриваемый пункт, но не искажающей его смысла. Вместо выражения "эти преступления" приведено нами законодательное перечисление их.

*(142) Таганцев. Лекции. Вып. II N 475.

*(143) Таганцев. Лекции. Вып. II N 475.

*(144) Ж. Духовской. Имущественные проступки по решениям волостных судов. 1891. стр. 102.

*(145) Цезарь Ломброзо положил основание уголовной антропологии своим исследованием о преступном человек (1'uomo delinquente). Оно печаталась по частям под заглавием "L'uomo delinquente" с 1871 года по 1876 в Atti del Istituto Lombardo.

CM. A. von Kirclieriheim. Zur Einfurung S. V. Der Verbrecher in antropologicher, arztlicher und juristischer Beziehung von Cesare Lombroso In deutschen Bearbeitung vors D-r M. O. Fraenkel. 1887. Впоследствии вышеупомянутое исследование Ломброзо стало издаваться отдельной книгой под тем же заглавием "L'uomo delinquente" и выдержало три издания: второе - в 1878 г., третье - в 1884 и четвертое - в 1885. С каждым новым изданием автор делал некоторые изменения в своем учении о прирожденном преступнике.

*(146) К числу их принадлежит, напр. , Bordier. Examen de trente-six crаnes d'assassins. 1879. E, Ferri-I nuovi orizzonti del diritto e delia procedura penale. 1881. Dei limiti fra diritto penale ed antropologia criminale. 1881. R. GarofaloLa criminologie. 1888. Д. A. Дрил - Молодые преступники. 1885. Психофизические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями. Юридический Вестник за1889 год. NN I стр. 1-53, III стр. 377-392, V стр. 3-22, YI-VII стр. 171-195, за 1890 год: II стр. 201- 213 и III стр. 425-461. отчасти Ch. Fere-Degenerescence et criminalite. 1888. Emue Laurent- Les habitues des prisons de Paris. Etude d'Antropologie et de Psychologie criminilles. 1890. Ch. Letourneau-L' evolution juridique dans, les diverses races humaines. 1891. p. 507-512.

*(147) Garofalo-La criminologie p. 269.

*(148) См. Чарльз Лайэль- Геологические доказательства древности человека. С.-Петербург. 1864. стр. 370-401. А Катрфаж-Естественная история человека. Перевод Николая Суворова. Москва. 1861. стр. 245 - 256. 297- 300. 343-358. Чарлъз Дарвин-Происхождение человека и половой подбор. Перевод под редакцией Г. Е. Благосветова. Выпуск I. СПб., 1871. Гл. I-VI. Вып. III. СПб., 1872. Гл. XXI. Э. Ю. Нетри. Антропология. Спб1890. стр. 29-30. 49-70. 75-104.

*(149) См. Катрфаж. Естественная история человека стр. 317-342.

*(150) См. Катрфаж. Естественная история человека стр. 315-317.

*(151) Фойницкий. Учение о наказании стр. 37.

*(152) Таганцев. Лекции по русскому уголовному праву. Общая часть, Вып. III. 1890. N 776.

*(153) Сл. напр., краткое резюме. J. Boullaire к обстоятельному исследованию лектора Baudin о типе прирожденного преступника. Bulletin de la soeiete generale des prisons. 1889 N 3. p. 404-408. CM, также интересную статью. J. Proal-Les reformes proposees par 1'antropologie crimineile. Ibid. 1890. N6 p. 636-666; а также обстоятельную статью A. Desjardins-Crimes et peines, напечатанную в Revue des deux mondes. 1-er Janvier 1891. p. 167197.

*(154) Cesare Lombroso-L'uomo delinquente. 3 edizione completamente riffatta 1884. Prefazione del'Autore p. XII -XIII. Parte III. cap. XIV p. 596.

*(155) Cesare Lombroso-Der Verbrecher in antropologischer, arztlicher und juristischer Beziehung. In deutscher Bearbeitung von Dr. M. O. Fraenkel. s. 246. Перевод с четвертого итальянского издания.

*(156) А. Кистяковский. Молодые преступники. 1878. стр. 73. Ж. Галкин. Материалы к изучению тюремного вопроса. 2-е изд. 1868. стр. 132. J. OrtolanElements de droit penal. Tome II. 4-eme ed. p. 88. note 1.

*(157) Галкин- Материалы. стр. 132.

*(158) Кистяковский. Молодые преступники стр. 43. 64.

*(159) Statistique penitentiaire pour L'annee 1884. Expose general., par M. L. Herbette. 1887. p. 210-211. 236-237.

*(160) Statistique penitentiaire. p. 211.

*(161) Statistique penitentiaire p. 237.

*(162) A. Кистяковский. Элементарный учебник. 2-е изд. стр. 848.

*(163) Под именем поразрядного размещения преступников разумеется совместное содержание преступников, принадлежащих к одному и тому же разряду по всем принятым разграничительным признакам: полу, возрасту и т. д., в одном и том же помещении, насколько хватает места.

*(164) IV международный тюремный конгресс в С.-Петербурге 1890. Бюллетень N 8 стр. 4.

*(165) Галкин. Материалы и др.

*(166) Кистяковский. Молодые преступники.

*(167) Фойницкий. Учение о наказании.

*(168) Letourneau-L'Qvolution jur'dique. p. 509.

*(169) Boris Gurwitsch-Die strafrechtliche Doctrin der Theilmahme. Yon Dr. Prof. Dr. loh. Foinitsky. Ubersetzt von Boris Gurwitsch. Emleitende Worte des Ubersotzers. Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin 1891. Band. XII. Heft I. S. 56. Борис Гурвич перевел для журнала Zeitschrift etc. статью профессора Фойницкого "Уголовно-правовая доктрина о соучастии". Перед изложением перевода он поместил предисловие, в котором указал время и место первого появления, а также первоначальное содержание доктрины Фойницкого о личном состоянии преступности.

*(170) Фойницкий. Учение о наказании.

*(171) Gurwitsce- Einleitende Worte Ibid. 8. 55.

*(172) Gurwitsce - ibid. S. 55. Bemerk. 1. "die (т.е. лекция) damals gleich im "Gerichtsjournal" (St. Petersburg B. 5, S. ff.) gedruckt wurde".

*(173) A. von Kirchenheim-ZuT Einfurung. S. T. Der Verbrechen etc. von Cesare Lombrozo. In deutscher Bearbeitung von Dr. M.O. Fraenkel. 1887.

*(174) Не имея в виду достаточно данных, мы не беремся за решение его, но не можем не заметить, что независимость теории Фойницкого от доктрины Ломброзо кажется вероятнее зависимости. Дело в том, что Ломброзо первоначально печатал своего L'uomo delinquente в Atti dell' Institute L/ombardo, а эти "Акты", даже при самом благоприятном для них расчете, редко кому были известны в России в то время.

*(175) Franz von Liszt- Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2 Aufl. 1884. _ 2.

*(176) Эта доктрина Листа была впервые напечатана в первом издании его Lebrbuch des Deutschen Strafrechts, a оно было сделано в 1881-м году.

*(177) Фойницкий. Учение о наказании. 1889. стр. 38-48. 50-51. Он же - Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юр. Вестн. 1891 N I. стр. 3, 10-11. 17-18. 20-21.

*(178) К учению проф. Фойницкого о причинах преступления весьма близко подходит учение немецкого проф. Листа о том же предмете. LesziLehrbuch. _ 2. Ho проф. Фойницкий, установив свое учение о причинах преступлений, вполне воспользовался им для решения вопроса, что такое преступление. А для профессора Листа, его же собственное учение о причинах преступления осталось мертвым капиталом, при определении понятия о преступлении.

*(179) Фойницкий. Учение о наказании", могут быть сведены к трем родовым группам: а) условия космические, б) условия общественные, в) условия индивидуальные.

*(180) Фойницкий. ibid. стр. 40.

*(181) Приобретенная вследствие болезней, алкоголизма, развратной жизни и т.д. См. Фойницкий bid. стр. 46.

*(182) Фойницкий-ibid. 46.

*(183) Провозглашая это, проф. Фойницкий вступает в решительное противоречие как с проф. Листом (Lehrbuch _ 2), так и с представителями нынешней уголовной антропологии. Лист, следуя до некоторой степени учению последних, признает существование прирожденных преступников, "geborene Verbrecher (delinquent! nati der Italiener)". (Lehrbuch _ 2 s. 4). Фойницкий же окончательно отрицает прирожденность преступления. Беспристрастно решая этот спор на основании имеющихся научных данных, следует признать, что правда - на стороне проф. Фойницкого. См. выше гл. VIII _ 32. Стр. 152-162.

*(184) Фойницкий-ibid. стр. 41.

*(185) Фойницкий-ibid. стр. 41-42.

*(186) Фойницкий-ibid. стр. 42-43.

*(187) Фойницкий-ibid. стр. 42.

*(188) Фойницкий-ibid. стр. 41.

*(189) Фойницкий-ibid. стр. 41.

*(190) Фойницкий-ibid. стр. 42.

*(191) Фойницкий-ibid. стр. 42.

*(192) Фойницкий-ibid. стр. 51.

*(193) Фойницкий. Уголовно-правовая доктрина о соучастии.

*(194) Фойницкий. Доктрина о соучастии. Примечание 7.

*(195) Gurwitsch-Die strafrechtliche Doctrin der Theilnahme. Einleitende Worte. Zeitschrift fur die Gesamte Strafreehtswissenschaft. 1891. XII B. I Heft. S. 56. Фойницкий-Учение о наказании стр. I. Фойницкий Доктрина о соучастии.

*(196) См. Gurvitsch-Die strafrechtliche Doctrin der Тhеi'nahme. Von Pr:. Foinitsky. Einleitende Worte des Ubersetzers. Zeitsclirift fur die gesamte Strafrechfswissenschaft. 1891. XII B. I Heft. S. 56.

*(197) Фойницкий. Учение о наказании. Все места книги важные в интересующем нас отношении, приведены выше (ст. 164-168) большей частью в подлиннике, а изредка в передаче по смыслу.

*(198) Фойницкий-ibid. стр. I. 42. 48.

*(199) Фойницкий - ibid.. стр. 42.

*(200) Фойницкий - ibid. стр. I. 41-43. 48.

*(201) Фойницкий- ibid. стр. 41.

*(202) Фойницкий - ibid. стр. 41-43.

*(203) Фойницкий-ibid. стр. 42 -43, 43-44.

*(204) Фойницкий-ibid. стр. 41-43.

*(205) Фойницкий -ibid. стр. 43.

*(206) Фойницкий. Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юрид. Вестник. 1891 г. N I. Примечание 7.

*(207) Фойницкий-ibid. стр. 17-18.

*(208) Фойницкий-ibid. стр. 17-18, примеч. 7

*(209) См. выше. Гл. VIII _ 32.

*(210) См. Выше. Гл. VIII _ 31.

*(211) Напр. Third report of the commissioners of prisons. Part I. 1880. Appendix N 7. Twelfth report of the comnt's. of prisons. Part I, 1889. Appendix N 6. Мы не упоминаем о 13-м, 14-м и 15-м отчете потому, что их не имеем в руках.

*(212) Сравните приведенные у профессора Фойницкого "наглядные доказательства существования личных влияний, преступную деятельность определяющих". Учение стр. 41-42. Эти доказательства Фойницкого приведены нами выше гл. VIII.

*(213) Потому-то человек, страдающий этим состоянием или, говоря насмешливыми словами профессора Таганцева, преступно "насыщенный", и не подвергается наказанию авансом до учинения, а наказуется лишь по учи нении уголовного правонарушения. Таганцев. Лекции. Часть общая. Вып. III. N 777.

*(214) См. выше. Гл. VIII. _ 33.

*(215) См. выше Гл. VIII _ 33.

*(216) Таково, напр., особо устроенное наказательное заключение для преступных малолеток, направленное к воспитанию их в духе религии, нравственности и трудолюбия, а также к снабжению умственным и профессиональным образованием. Это наказательное заключение существует в размере надобности в Англии, Бельгии, Голландии и Германии, имеет большую, хотя и не совсем достаточную распространенность в североамериканских Соединенных Штатах, в Дании, Швеции, Италии, Швейцарии и весьма недостаточную в России, Австрии, Франции и т. д. Во Франции преступных малолеток обыкновенно держат совместно с порочными, но не преступными детьми в одних и тех же исправительных заведениях.

*(217) Таковы, например, весьма мало распространенная смертная казнь, изгнание, ссылка без каторги и обыкновенно ссылка с каторгой, долгосрочное наказательное заключение, мало проникнутое способностью к исправлению заключенных, столь широко распространенное в наше время в большинстве просвещенных государств и т. д.

*(218) Примером таких наказаний могут служить: нынешняя французская ссылка на каторгу в Новую Каледонию, нынешняя английская каторга, известная под именем английской системы уголовного рабства; голландское долгосрочное тюремное заключение и т.д.

*(219) Фойницкий. Доктрина о соучастии Юр. Вестн. 1891. I стр. 17-18.

*(2120) См. выше. Гл. VIII _ 31. стр. 146-152.

*(221) См. выше. Гл. V _ 14. стр. 90. Гл. VI _ 15 стр. 94-95.

*(222) См. выше. Гл. IX _ 34..

*(223) См. выше. Гл. VIII. _ 28.

*(224) Можем ли мы определить, преступно или не преступно рассматриваемое правонарушение, по мнению правоучредятеля, если мы не знаем, каков, по его мнению, разграничительный признак преступного? Можем во множестве случаев, хотя и не везде. Дело в том, что учредитель права, признавая некоторые правонарушения уголовными, обыкновенно указывает как-нибудь своим современникам, какие именно правонарушения - преступны. Эти указания, доходя до нас, свидетельствуют и нам, что - преступно и что - не преступно, по мнению правоучредителя. Самые указания делаются различными способами и отличаются различной ясностью. Наиболее ясный способ указания состоит в том, что правоучредитель перечисляет устами закона или законодательно одобренного обычая, какие правонарушения принадлежат к числу уголовных. При этом законодатель обыкновенно указывает, какими наказаниями облагаются эти преступления. Иногда некоторые уголовные правонарушения и наказания перечисляются и устами обычая, молчаливо одобренного государством. Иногда правоучредитель объявляет устами закона, что преступны - правонарушения, обложенные по закону или обычаю такими-то наказаниями, a самих этих правонарушений не перечисляет. Этот, способ указания хуже первого. Он ставит нас нередко в безвыходное положение. Это происходит в тех случаях, где правоучредитель знает не только уголовные, но и дисциплинарные правонарушения, да при том облагает одними и теми же наказаниями как некоторые из уголовных, так и некоторые из дисциплинарных; а между тем прямо не высказывает, каково, по его мнению, правонарушение, обложенное таким двояко употребительным наказанием, преступное ли оно или только дисциплинарное. Мы же не имеем никакой иной возможности решить этого вопроса. He только во времена дикости и варварства, но даже нередко и в эпоху полуобразованности учредитель права не заботится выразить в устной или письменной форме, какие правонарушения он относит к числу уголовных. Он довольствуется тем, что, признавая некоторые правонарушения уголовными, облагает их наказаниями. Тут наказуемость является показателем преступности, безо всякого указания со стороны правоучредителя, что о преступности должно судить по наказуемости. Этот показатель, при наличности других, может иметь весьма большое значение, но сам по себе в отдельности - не надежен. Кроме этих указаний есть и другие. Ни одно из последних в отдельности не обладает безусловной доказательной силой, но взятое в связи с окружающими обстоятельствами или иными относительными показателями может иметь иногда решающее значение. Таковы, напр., преступность данного правонарушения во время, предшествующее рассматриваемому, или в последующее, а тем более и в то и в другое, применение пытки к обвиняемым в давнем правонарушении, подсудность данного правонарушения уголовному суду и пр.

*(225) Неклюдов - "Учебник уголовного права" Бернера. Том I. Примечание Неклюдова к _ 72 стр. 317. Garraud-Precis, _ 14 p. 19-20.

*(226) Е. von Jhering-Vermischte Schriften juristischen Inhalts. 1879. Das Schuld-moment im romischen Privatrecht. Nachtrag. s. 230. C. Муромцев - Гражданское право древнего Рима. 1883. _ 39 стр. 90; _ 40 стр. 92. В указанном сочинении "Das Schuldmoment", вышедшем впервые в 1867-м году, Иеринг близко подошел к идее, что в древнейшем праве все правонарушения являются уголовными (Vermischte Schriften. Das Schuldmoment s. 157-158. 165-173. 175. 195. 229), но, тем не менее, не дошел до нее. Он прямо высказал ее впервые лишь позднее в 1879-м году в добавлении (Nachtrag) к сочинению "Das Schuldmoment". Тут он прямо заявил: "auf dieser Stufe erscheint jedes Unrecht als ein Delict, das Stihne fordert" (Xachtrag s. 230). Основания к этому заключению почерпнуто Иерингом главным образом из римского права, а отчасти из древнегреческого (Xachtrag s. 230-232), древненорвежского (ibid. 232-234) и древненемецкого (ibid. 234).

*(227) Letourneau - L'evolution juridique p. 17-19. 26-27. 31-38. 41. 42 etc.

*(228) Letourneau - L'evolution juridique. p. 28 - 30. 38-41 etc.

*(229) Муромцев . Гражданское право древнего Рима _ 39.

*(230) Ради возможно большего предохранения от ошибочных заключений в области истории уголовного права было бы лучше вести изучение в порядке, обратном общепринятому. Теперь ведут исследование снизу вверх, от предшествующего к последующему, и таким образом идут от неизвестного и мало известного к известному; а было бы надежнее идти от известного к неизвестному и, следовательно, вести изучение сверху вниз, от последующего к предшествующему. Нечего и говорить, что, произведя исследование, можно излагать его результаты в любом из двух порядков.

*(231) Просвещенные народы нашего времени достигли образованности в разное время, но сравнительно в недавнее - не более ста лет тому назад. Рассматривая эти народы за прошлое время их образованности, я и называю их просвещенными народами прошедшего времени.

Как бы ни были гениальны, высоко образованны и гуманны единичные личности, нельзя признать просвещенным народ, пока палка, кнут, изувечения и жестокие смертные казни служат постоянными законными руководителями его жизни. Вторая же половина XVIII-го века была как раз той переходной эпохой, когда для передовых народов европейского происхождения кончалось иго жестокости, невежества, суеверия и понемногу в упорной борьбе с тьмой наступало царство света.

*(232) См. напр. Geib-Lehrbucli II В. _ 72. Бернер в переводе Неклюдова. Учебник. Т. I. _ 77 и добавление Неклюдова к _ 77. _ 80 и добавление Неклюдова к _ 80. Ortolan-Elements I. NN 278.279.283-291. 337-340. Таганцев. Лекции. Часть Общая Вып. II. 1888. NN 358. 359. William Blackstone-Commentaries... with notes etc. by George Chase Book IV. Chap II NN I and II.

*(233) Geib-Lehrbucli II B. __ 117. 118. Бернер в переводе Неклюдова - Учебник Т. I _ 120 и добавление Неклюдова к _ 120; _ 122 и добавление Неклюдова к _ 122 период V. И. Фойницкий - Ссылка на западе. 1881. James Fitgjames Stephen-A history of the crim. law. Vol. I. Chap. XIII p. 471-478. 480-483. 485-487. Sir Edmund F. du Cane-The punishment and prevention of crime. 1885. Ch. II p. 17-29. III. p. 45-64. Ch. V. p. 115-151. P. Aschrott - Strafensystem und Gefangnisswesen in England. 1887 __ 2. 3. 5, 10. Frans von Holfeendorff und Eugen von Jagemann-Handbuch des Gefangnisswesens. in Einzelbeitr'agen. I B. 1888. s. 161-164. 171-172. 174-193. 201-203. 207243. 247-343. 351-360 Krohne-Lehrbucli der Gefangniskunde. __ 7-30. Tallack - Principles Ch. II. Фойницкий - Учение о наказании. Стр. 137-145. 191. 203-235. 269-298. 308-318. Владимиров - Учебник стр. 156. 178 - 179. 188 - 189. Сергеевский - Рус. уг. право стр. 130-132. 150-152. 157158. Пусторослев - Понятие о незаменимой саморасправе стр. 39-40.

*(234) А. Бойдановский - Молодые преступники 1870. Ortolan- Elements. T II. NN 1541-1545. А. Кистяковский - Молодые преступники. Б. Никитин - Тюрьма и ссылка. 1880. Стр. 279-335. Dи Cane - The punishment. Chap. Till Aschrott-Strafensystem _ 9. Holtsendorff und Jagemann-Handbuch II B. 1888. X Buch. Absch. II. Die Zwangserziehung und die Bestrafung Jugend-Hcher. Von Dr. Fohring. Tallack- Principles Chap. XVI Krohne-Lehrbucli _ 10 s. 6872; _ 12 V; _ 14 IV; _ 15 III; _ 16 IV; _ 21 III; _ 32. Фойницкий - Учение стр. 443-452. 455-460. 466-479.

*(235) Ortolan-Elements T II. NN 1501-1517. 1518. 1519. Du CanePunishment. Ch. III. p. 45-64. Aschrott-Strafensystem. _ 5. s. 74-86. Hottzendorff und Jagemann-Handbuch I B. s. 89-96. 101-102. 106-111. 162-164. 171-172. 187-193. 201-202. 204. 212-217. 247-251. 257. 265-266. 270. 275-276. 284-28G. 293-295. 296-301. 306-313. 316. 320-326. 331-332. 341-342. 358-360. Krohne-Lehrbuch _ 9; _ 10 s. 6268; _ 12 s. 79-80; _ 13; _ 14 II; _ 15 II; _ 16 I-III; _ 17 II; _ 18 II-III; _ 19 II; _ 20 II-IV; _ 21; _ 27 III-VII; _ 28; _ 29; _ 30 I-III; Фойницкий -Учение стр. 331-353. 356-360.

*(236) Ortolan - Elements T II N 1517. Du Cane - Punishment. Ch. V. VI. Aschrott-Strafensystem __ 3. 4 und Abschnitt III. Holtsendorff und JagemannHandbuch. s. 98-100. 103-105. 301-304. Krohne-Lehrbuch _ 10 s. 55-62; _ 11; _ 15 II; _ 16 I-III; _ 17 II; _ 19 II; _ 21; _ 29; _ 301-II. ФойницкийУчение. Стр. 206-259. 353. 356. 358. 399-415.

*(237) Geib-Lehrbuch II В. _ 75 s. 93 - 101. Бернер в переводе Нехлюдова - Учебник. Т I. _ 142 и добавление Неклюдова к _ 242. Пункт Б. Лохвицкий - Курс стр. 175-190. Ortolan - Elements T II. NN1650 - 1651 MeyerLehrbuch _ 71. R. Beranger - Propositions de loi sur 1'aggravation progressive des peines en cas de recidive et sur leur attenuation en cas de premier delit. Bulletin de la societe generale des prisons. 1884. N 5 _ 1. Garraud - Precis NN 245-259. Stephen - A digest of the criminal law. Art. 19-20. Фойницкий - Учение стр. 95-96.

*(238) George Phittips-Versuch einer Darstellung der Geschichte des Angelsachsischen Rechts. 1825. _ LII. W. Wtida -Das Strafrecht der Germanen. 1842. s. 146-223. 314-340. 366-438. 484-507. 748-760. 889-906. B. JhermgGeist des romischen Rechts auf verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I Theil. 1852. s. 122-125. 197-201. A Чебышев-Дмитреев - О преступном действии по русскому допетровскому праву. 1862. стр. 11 - 17. 21-37. Берпер в переводе Неклюдова - Учебник. Т. I. Добавление Неклюдова к _ 122. I-IV. С. Шпилевский - Союз родственной защиты у древних Германцев и Славян. 1866 стр. 36-45. 51-69. А. Кистяковский - Исследование о смертной казни. 1867. Stephen -A history. Vol. I. Chap. II. p. 14-10. 17-20; Chap. Ill p. 51-64; Ch. XIII. p. 457. 466-472. Du Cane - Punishment. Chap. I. p. 9-17. О. Щрадер - Сравнительное языковедение и первобытная история. Лингвистическо-исторические материалы для исследования индогерманской древности. 1886. стр. 436-437. AschrottStrafensystem. _ 2 s. 28 - 31. К Собпстганский - Круговая порука у Славян по древним памятникам их законодательства 2-е изд. 1888. стр. 6-9. 24-25. 32-34. 64. 66-67. 69- 71. Самоквасов - История русского права. Университетской курс. стр. 397- 399. Blackstone- Commentaries, with notes etc. by George Chase p. 1044-1045. И. Сергеевский - Наказание в русском праве XVII века. 1888. стр. 68-77. Владимиров - Учебник. стр. 155-156. 165-167. Фойницкий - Учение. стр-133-137. 141 - 142. Э. Петри - Антропология. 1890. Примечание 1-е на стр. 298 н стр. 315-318. Сергеевич - Лекции. Стр. 80. 506-513. 518-521. Сергеевский - Рус. уг. право. Стр. 129-131. А. Филлипов - О наказании по законодательству Петра Великого в связи с реформою. 1891. стр. 131-150, 277-310. 409-411. 413-415. 445449. Letourneau-Uevolution juridique (Книга переполнена бесчисленным множеством сведений о наказании лишением жизни у народов Европы, Азии, Африки, Америки и Австралии).

*(239) Перечисление народов, у которых встречается кровавая месть за убийство, по свидетельству писателей, приведено выше. Гл. IV. примечание 1-е на стр. 69-70.

*(240) Letourneau-L'evolution juridique. p. 30-31.

*(241) П. Пусторослев. Подсудность арестантов и арестанток за уголовные правонарушения, учиненные во время пребывания в заключении, 1889. _ 14.

*(242) О. Буслаев. Русская Хрестоматия, 1870. Летопись Нестора под 6453-м годом от Р. X. стр. 26-27.

*(243) т.е. Игорь.

*(244) Кот-Журлыка. Повести, сказки и рассказы. Том IV, 1890. 1. Новый век. стр. 1.

*(245) Д. Дрэпер. История умственного развития Европы. Перевод... под редакцией А. Пыпива. Т. II. 1874. стр. 53-54.

*(246) Дрэпер. История. Т. II. стр. 221.

*(247) т.е. Сервета.

*(248) Дрэпер. История. Т. II стр. 195 - 196.

*(249) Уложение... Его Величества Государя Царя и Великого Князя Алексея Михайловича. 1790. Гл. XXII ст. 26.

*(250) Филиппов. О наказании.", по свидетельству памятников, ходили ватагами по 100, по 200 чел. и больше "с порядком регулярным.

*(251) Wttda-Das Strafrecht. Бернер в переводе Неклюдова Т. I. Приложение третье Неклюдова - Очерк истории рус. уг. права; _ 121 стр. 735. Stephen-A history, vol. I.. Du Cane-Punishment, p. 10--14. Сергеевский - Наказание в рус. праве ХУП в. Владимиров - Учебник. Фойницкий-Учение. ПетриАнтропология. Сергеевич - Лекции. Сергеевский - Рус. уг. право. Филиппов - О наказании. Letourneau-L'evolution juridiquep. (Изувечение с преобладающим характером материального возмездия).

*(252) Letourneau- I/evolution juridique. p. 19-20.

*(253) Сергеевский - Наказание. стр. 131-132.

*(254) Сергеевский - Наказание. стр. 131.

*(255) Сергеевский - Наказание. стр. 13 прим. 1. См. также стр. 143-144.

*(256) Wilda-Das Strafrecht. s. 508. 514. 515. 893. Бернер в переводе Неклюдова - Учебник. Т. I. Третье приложение Неклюдова стр. 219; добавление Неклюдова к _ 142 стр. 874-877. Stephen - A history, vol. I. p. 58. Cepгиевский - Наказание в русском праве XVII века. стр. 133. Петри - Антролология. стр. 288 прим. 1-е. Letourneau-L'evolution juridique. p. 1920. 78. 116. 117. 120. 319 etc.

*(257) Gr. van Hamd-Quelles sont les defectuosites du systeme suivi aujourd'hui par la plupart des legislations pour combattre la recidive? Bulletin de 1'Union Internationale de Droit Penal. 1889. N 2 p. 92-93.

*(258) Буслаев - Русская христоматия. стр. 27.

*(259) По вопросу о цыганах см. G. A. Struvii-Tractatio de vindicta privata ante XX propemodum annos in Academia Julia publice ad disputandum proposita nune sub incudem revocata et aucta. Jenae Anno M. DC. LXIV. Cap. III. Aph. ITill. G. E. FincTderus-Dissertatio inauguralis juridica de persecutione juris sui extra judicium propria auctoritate facta Mai 11. A. MDCCXXYI. Cap. V _ 1. D. Wilh.Aug. Fr. Dam's Grundsaze des ordentlichen Processes vermehrt und zum Theil umgearbeitet von D. Nie. Thad. Gonner. 4. Ausgabe. Stuttgart. 1806. Einleitung _ 4. N VII к. П. Пусторослев - Heзaменимая саморасправа, как учреждение уголовного права, по учению европейских правоведов XVIХVII века и упомянутых ими предшественников европейских правоведов XII-XV века. 1889. Гл. I стр. 45. 62-63. 90. Гл. II стр. 44-45. 381.

*(260) См. выше Гл. VIII _ 28.

*(261) СМ. выше Гл. VIII _ 28 примеч. 1.

*(262) Широкая распространенность групповой ответственности в эпоху полуобразованности, а в особенности во времена варварства и дикости, вполне доказана многими исследованиями. Wilda-Das Strafrecht. s. 366398. Собестианский - Круговая порука у славян. стр. 24-25. 60-128. Н. Сергеевский - Наказание в русском праве XVII века. стр. 31-41. 86 и др. Н. Сергеевский - Русское уголовное право. стр. 102- 104. Филиппов - О наказании. стр. 200-216. Letourneau - Involution juridique. p. 17. 87-89. 97. 106. 108. 110-112. 161 etc.

*(263) Это учение - обстоятельно изложено профессором Сергеевским в его исследовании "Наказание в русском праве XVII века" (стр. 31-41), и затем - повторено вкратце в главных чертах в учебнике "Русское уголовное право", (стр. 102-104).

*(264) Сергеевский - Наказание. стр. 38-39.

*(265) Сергеевский - Наказание. стр. 38.

*(266) Сергеевский - Наказание. стр. 38.

*(267) Сергеевич. Лекции. Letaurneau-L'evolution juridique. p. 42.

*(268) Сергеевич. Лекции.

*(269) Сергеевич. Лекции.

*(270) Сергеевский. Русское уголовное право.

*(271) Напр. L. Меnаbrеа - De 1'origine, de la forme et de 1'espiit des jugements rendus au moyen age centre les animaux. 1846. A. Mangin-L'liomme et la bete. 1872.

*(272) Wihtr. 28 См. Eduard von Winkelmann- Geschichte der Angelsachsen bis zum Tode Konig Alfreds, в Allgemeiae Geschichte.... lierausg. von Wilhelm Onclven. 1883. s. 8t. Законы кентского короля Витреда изданы в конце VII или начале VIII века по Р. X. Winkelmann - ibid. S. 81. 82.

*(273) In. 20. cm. Winkelmann - Gescbichie ibid. s. 84. Законы вессекского короля Ины изданы в промежуток времени между 688 и 726 годами по Р. X. Wincelmann - ibib. s. 82.

*(274) Letourneau-L'evolution juridique. p 54-55.