3. Характер нарушений закона и возможности их устранения средствами прокурорского надзора.

В информационном письме Генеральной прокуратуры “О некоторых из возможных причин провозглашения коллегией присяжных заседателей оправдательных вердиктов по делам об убийствах и других тяжких преступлениях” № 12/5-99 от 18.06.99 проанализированы наиболее типичные ошибки при производстве расследования, ставшие причиной вынесения оправдательных вердиктов присяжными заседателями по делам 1998 года. Недоработки следствия чаще всего выражались в следующем:

— в несвоевременном возбуждении уголовного дела, осмотре места происшествия, проведении других неотложных следственных действий, неисполнении требований ст. 20 УПК РСФСР о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела, ничем не оправданном игнорировании ходатайств обвиняемого и его защитника;

— противоречивости и чаще всего невосполнимом в суде дефиците доказательственной информации, в особенности по делам о групповых преступлениях, что порождало у присяжных сомнения в виновности подсудимых, затрудняло понимание ими роли каждого из соучастников преступления;

— непринятии следователями исчерпывающих мер к закреплению добытых доказательств путем проведения следственного эксперимента, дополнительного осмотра места происшествия, обыска, выемки, опознания, допроса лиц, которым очевидец и обвиняемый сообщили указанные сведения, фиксацией хода допросов и других следственных действий при помощи видеозаписи и т.п., что влекло отказ обвиняемых и свидетелей от прежних показаний (деталей обстановки места происшествия, способа и орудий преступления, внешности и поведения потерпевшего и преступника, конкретных обстоятельств, предшествующих и сопутствующих расследуемому преступлению, которые могли быть известны только очевидцу и преступнику);

— в нарушении конституционных и процессуальных прав подозреваемого и обвиняемого, в том числе права не свидетельствовать против себя и близких родственников, в нарушении порядка производства следственных действий и иных процессуальных упущениях, влекущих признание доказательств недопустимыми. Чаще всего доказательства исключались из судебного разбирательства потому, что допросы близких родственников обвиняемого проводились без разъяснения им конституционного права на отказ от дачи показаний, а подозреваемый допрашивался в качестве свидетеля и ему не разъяснялось конституционное право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ), из-за нарушения права обвиняемого на защиту в стадии предварительного следствия.

— В некоторых случаях доказательства исключались из-за непривлечения понятых к производству следственных действий, когда их участие обязательно, или привлечения в качестве понятых лиц, заинтересованных в исходе дела, в том числе будущих обвиняемых;

— из-за несоблюдения правил предъявления для опознания;

сбора доказательств неправомочным лицом.

Кстати сказать, в упомянутом выше информационном письме Генеральная прокуратура отмечает, что в суде присяжных при исследовании допустимости доказательств наиболее ярко заявляет о себе известное в мировой практике правило "о плодах отравленного дерева". Так, по делу Суворова и других при осмотре места происшествия был изъят провод, которым, по версии обвинения, был задушен потерпевший. Однако этот провод не был упакован и опечатан, поэтому полученные в дальнейшем доказательства - протокол осмотра провода как вещественного доказательства и заключение эксперта о результатах его исследования- были исключены судьей из разбирательства дела еще на стадии предварительного слушания.

В указанной связи интересными представляются результаты исследования Б.Н.Комлевым наиболее типичных ошибок следствия, влекущих признание доказательств недопустимыми. К их числу автор относит:

— тактически ошибочное определение места допроса. Допрос в месте нахождения свидетеля проводится в исключительных случаях (болезнь, престарелый возраст, инвалидность и т. и.). Иные случаи допроса свидетеля и потерпевшего по месту их нахождения, в особенности по месту жительства, могут привести и иногда влекут заявления обвиняемого, его защитника, самого свидетеля об отводе следователя в связи с его заинтересованностью в исходе дела;

— производство допросов свидетелей и потерпевших во внерабочее время часто влекут заявления о психологическом давлении с целью получения нужных показаний. Как правило, в этой ситуации доводы заявителей опровергать довольно сложно;

— несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой. Общение свидетелей между собой может быть использовано в качестве повода для утверждения обвиняемого и его защитника о том, что свидетель получил информацию от других лиц и не помнит от кого, либо свидетель сам начинает утверждать, что ранее заблуждался и дал показания, не соответствующие действительности;

— показания записываются не дословно, не от первого лица, а от третьего. В дальнейшем эти нарушения используются обвиняемым и его защитником для заявлений о том, что запись показаний от третьего лица исказила содержание показаний. Невозможность опровержения таких доводов влечет исключение показаний из процесса доказывания;

— текст в протоколе допроса записан разными почерками и красителями;

— в протоколе применены речевые обороты, которые допрошенное лицо не могло применить в силу своего уровня развития.

— довольно часто не указываются дата, время и место проведения следственного действия, фамилия и должность лица, проводившего следственное действие, фамилия, имя, отчество допрошенного лица, отсутствуют подписи допрошенного лица. переводчика на каждой странице протокола и подписи следователя в конце протокола допроса.

Томским областным судом при рассмотрении дела Б. по ст.170, ч.1, 173 ч.3 УК РФ исключены из системы доказательств:

протоколы допросов обвиняемого Б.И. подозреваемого К. в связи с нарушением требований ст.141 ч.1 и 151 ч.3 УПК, поскольку протоколы допросов были составлены и предъявлены для ознакомления допрашиваемым спустя 4-7 дней.

Протокол допроса свидетеля Г. в связи с нарушением требований ст.158 и 160 УПК поскольку свидетелю было предоставлено право изложить показания собственноручно без предварительного допроса следователем.

Часто фактические денные исключаются из-за использования ненадлежащего средства доказывания.

В указанной связи следует отметить, что в уголовном процессе сложилась ситуация, при которой, с одной стороны, при допросе в целях проверки показаний могут предъявляться вещественные доказательства, иные материалы и документы, а с другой, ст.164 УПК говорит о возможном, “в случае необходимости”, предъявлении для опознания вещественных доказательств. Таким образом, в законе одновременно существуют как бы два режима - собственно процессуальное опознание и узнавание в процессе допроса, что на практике порождает определенные трудности, связанные с неотрегулированностью в УПК вопроса о возможности применения того или иного средства доказывания в конкретной следственной ситуации.

В “идеале” выход из сложившегося положения видится в более жесткой законодательной регламентации процессуальных оснований к предъявлению для опознания. Предлагается зафиксировать в законе не право, а обязанность следователя в необходимых случаях проводить опознание. Решению проблемы могло бы способствовать также закрепление в нормах УПК, регламентирующих порядок проведения допросов свидетелей, потерпевших, обвиняемых и подозреваемых, правил предъявления в процессе допроса некоторых объектов, в частности протоколов следственных действий и приложений к ним, иных рисунков, схем, а также документов.

Учитывая, однако, проявляющиеся на практике тенденции по ужесточению требований к допустимости доказательств, мы рекомендуем в подобных “пограничных ситуациях” производить опознание по правилам ст.164 УПК.

Длительное время в практике расследования преступлений использовалось в качестве средства доказывания следственное действие, сопровождающееся выходом с обвиняемым (подозреваемым, свидетелем, потерпевшим) на место, где происходили события, связанные с расследуемым преступлением, именуемое в теории “проверка показаний на месте”. Действительно уникальное по своей познавательной природе действие, сочетающее в своей структуре методы допроса, осмотра и следственного эксперимента активно используется при расследовании некоторых категорий дел (убийства, грабежи, кражи, изнасилования).

Несмотря на широкое распространение в практике расследования преступлений использования проверки показаний на месте, официального закрепления в УПК данное следственное действие не получило, что дает возможность для защиты заявлять в суде ходатайства об исключении протокола проверки показаний на месте из системы доказательств по делу. Практические работники стали вынуждены “маскировать” это следственное действие под другие “осмотр” с участием лица, показания которого требуется проверить или следственный эксперимент.

Представляется более правильным оформлять указанное действие протоколом осмотра, поскольку порядок производства следственного эксперимента требует от следователя производства необходимых опытных действий (183 УПК), а этого зачастую не происходит.

В рамках рассматриваемой проблемы представляется важным отметить, что несмотря на огромный познавательный потенциал судебных экспертиз, мы не считаем возможным использовать в доказывании те из них, методологическая обоснованность которых вызывает определенные сомнения.

Такова, например, так называемая “полиграфическая экспертиза”, на допустимости использования которой в доказывании настаивает Е.В.Никитина. Представляется, что методы любых экспертных исследований должны базироваться на научно-обоснованных положениях, внедренных в практику. Этого нельзя сказать о методике полиграфических исследований, результаты которых, к тому же, предполагают субъективное толкование.

По указанной причине мы разделяем позицию А.А.Леви, Н.М.Кипниса о недопустимости использования полиграфических экспертиз в качестве средства доказывания при проверке показаний.

Вместе с тем, мы не исключаем возможности непроцессуального применения при допросе полиграфа, с согласия допрашиваемого, в целях получения ориентирующей информации, формирующей у следователя представление об особенностях личности допрашиваемого, типичных для него поведенческих реакциях и т.д.

Согласно исследованию, проведенному Е.Ю.Львовой по материалам уголовных дел, рассмотренных Московским областным судом, исключение доказательств как недопустимых стало устойчивой практикой в связи со следующими нарушениями:

1.Использование ненадлежащих средств доказывания

 протоколы изъятия оформлены вместо протокола обыска;

 протоколы добровольной выдачи - вместо протокола выемки;

 протоколы проверки показаний на месте - вместо протоколов осмотра с участием обвиняемого, подозреваемого, свидетеля в порядке ст. 179 УПК РСФСР либо вместо протоколов следственного эксперимента;

 медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей - вместо протокола медицинского освидетельствования в порядке ст. 181 УПК РСФСР;

      чистосердечные признания - вместо собственноручной записи обвиняемым своих показаний в порядке ст. 152 УПК РСФСР.

2. К другим типичным нарушениям, порядка и условий производства следственных действий, влекущим признание доказательств недопустимыми, Львова Е.В. относит:

 производство предварительного следствия без возбуждения уголовного дела (ст. 112, 129 УПК РСФСР);

 производство следственных действий после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. 199, 208, 195, 207 УПК РСФСР);

 отсутствие санкции прокурора на соответствующие следственные действия либо отсутствие безотлагательности, дающей возможность следственным органам произвести следственные действия без санкции, с последующим извещением прокурора (ст. 168, 172 УПК РСФСР);

 демонстрация опознающему перед опознанием опознаваемого либо его фотографии; использование при опознании статистов, внешне не похожих на опознаваемого (ст. 165 УПК РСФСР), или подмена процедуры опознания предъявлением фотографии опознаваемого во время допроса;

 наличие в протоколе следственного действия изменений, дополнений, исправлений, не оговоренных составителем протокола и неудостоверенных подписями всех участников следственного действия (ч. 4 ст. 102, ч. 5 ст. 151 УПК РСФСР).

 нарушение правил участия понятых при производстве следственных действий (ст. 135 УПК РСФСР) выразившееся в привлечении к участию в следственном действии работников канцелярии прокуратуры.

Данный перечень не исчерпывает всех нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих исключение протоколов следственных действий из системы доказательств, однако дает представление об общей тенденции ужесточения предъявляемых судами требований к обеспечению допустимости доказательств. Это обстоятельство должно нацеливать следователей на неукоснительное выполнение предусмотренной законом процедуры, определяющей порядок проведения следственных действий и фиксации их результатов.

Актуальным представляется вопрос об устранении допущенных нарушений еще на стадии предварительного следствия.

В той же связи можно сказать о допросе, как о важном инструменте устранения существенных и иных нарушений уголовно- процессуального закона в досудебных стадиях уголовного процесса, допущенных при производстве следственных действий.

Долгое время в юридической науке и практике господствовала система классификации процессуальных нарушений, основанная на их делении на существенные и не обладающие таким свойством.

В соответствии со ст.345 УПК существенными должны признаваться такие нарушения процессуального закона, которые привели к лишению или стеснению гарантированных законом прав участников процесса или иным путем повлияли или могли повлиять на всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела.

С точки зрения оценки допустимости доказательств такая классификация с принятием Конституции в определенной мере утратила свое значение, так как нельзя при наличии принципиально новой нормы закона (ст. 50.2 Конституции РФ), пытаться втиснуть в ее рамки классификацию нарушений как бы, отвечающую требованиям ч.1 ст. 345 УПК РСФСР (что в зависимости от конкретных обстоятельств дела то или иное процессуальное нарушение будет признано существенным или несущественным).

По сути все нарушения закона при собирании и закреплении доказательств должны признаваться существенными.

Поэтому более правильно разграничивать нарушения на восполнимые и невосполнимые.

В тоже время нельзя сбрасывать со счетов классификацию нарушений на существенные и несущественные особенно в свете решения Постановления Пленума Верховного Суда от 8 декабря 1999г. № 84 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования" в соответствии с которым дело подлежит возвращению для производства дополнительного расследования, если, в частности:

допущено нарушение требований статьи 126 УПК РСФСР, т.е. вместо предварительного следствия проведено дознание;

предварительное следствие проведено по материалам, выделенным из другого дела в отдельное производство в отношении иного лица по новому обвинению, без возбуждения уголовного дела;

при предъявлении обвинения допущены нарушения требований статьи 144 УПК РСФСР (не указаны статья УК, часть или пункт статьи, конкретные действия обвиняемого, либо при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них и др.);

формулировка обвинения, данная в обвинительном заключении, существенно отличается от предъявленного обвинения;

обвинительное заключение не утверждено соответствующим прокурором, кроме случая составления обвинительного заключения прокурором;

предварительное расследование произведено лицом, не уполномоченным на то законом либо подлежащим отводу;

нарушено требование ст. 49 УПК РСФСР об обязательном участии защитника в процессе дознания или предварительного следствия;

обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, не предоставлен переводчик;

нарушен срок предварительного расследования;

вопреки закону участники процесса (обвиняемый, защитник, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) не ознакомлены со всеми материалами дела.

Следует однако иметь ввиду, что с указанным нарушениями связывает направление дел для производства дополнительного расследования по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.232 УПК. Для признания же доказательства недопустимым существует гораздо более широкий круг оснований.

Говоря о возможности устранения нарушений закона, допущенных при производстве следственных действий следует отметить, что далеко не все из них могут быть исправлены. Представляется, что Верховный суд в постановлении Пленума от 31.10.95г. дал достаточно полный перечень таких нарушений.

При этом только применительно к четвертому, критерию допустимости, сформулированному Пленумом Верховного Суда (надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств), в некоторых случаях можно ставить вопрос об устранении, нейтрализации, восполнении) нарушений процессуальной формы. Если в этих случаях первые три критерия допустимости соблюдены, а недостатки четвертого устранены путем проведения, дополнительных процессуальных действий, в результате, которых были получены фактические данные, устранившие возникшее сомнение в достоверности первоначальныхфактических данных,то можно признать первоначальные фактические данные в совокупности с фактическими данными, устраняющими сомнение,в их достоверности, отвечающими требованию допустимости

Некоторые нарушения норм закона, влияющие на допустимость дальнейшего использования доказательств могут быть устранены по письменному указанию прокурора и начальника следственного отдела о проведении следственных действий, возвращении дела для производства дополнительного расследования, передаче прокурором дела от одного следователя к другому или от органа дознания следователю, а также в процессе личного участия прокурора в производстве допросов и других следственных действий.

Очевидно, что отмеченные поводы устранения нарушений уголовно-процессуального закона реализуются в основном при производстве повторных допросов при условии тщательного соблюдения их процедуры. Причем допрос зачастую является средством проверки достоверности информации, содержащейся в оформленных с грубым нарушением норм закона протоколах других следственных действий и в основном тех из них, которые повторно уже невозможно воспроизвести (опознание, в ряде случаев осмотр, обыск, выемка). Следует, однако, отметить, что даже возможности допроса в качестве средства проверки допустимости доказательств могут быть ограничены.

Как нам представляется, прав Н.М.Кипнис, когда утверждает, что допрос понятого в качестве свидетеля об обстоятельствах производства следственного действия допустим, но показания такого свидетеля не во всех случаях могут заменить протокол следственного действия. Если не выяснить у понятого, присутствовавшего, например, при производстве осмотра места происшествия, причину отсутствия его подписи в протоколе, то вещественные доказательства, изъятые в ходе осмотра, и полученное на их основе заключение эксперта следует признать недопустимыми, так как их появлению в материалах дела предшествовал протокол осмотра, а он, ввиду невозможности устранить сомнения в его достоверности (не выяснена причина отсутствия подписи), будет признан недопустимым и исключен из совокупности доказательств по делу.

Возможности прокурора по устранению допущенных нарушений при производстве следственных действий можно проиллюстрировать на следующем примере.

Прокуратурой Свердловской области расследовалось уголовное дело по факту разбойного нападения на гр-на К.

Потерпевшим были получены тяжкие телесные повреждения и он находился на излечении в больнице. Несколько дней подряд к нему приходил следователь и в течении 10-15 минут допрашивал по обстоятельствам происшедшего. Протокол допроса следователь не вел, рассчитывая оформить его позднее по материалам видеозаписи допроса, которую производил специально приглашенный специалист.

Этим планам следователя не суждено было сбыться - К. был похищен из лечебного учреждения преступниками и убит. В распоряжении следствия осталась видеокассета, процессуальный статус которой- приложение к протоколу допроса (которого нет).

Прокурор, надзирающий за расследованием принял единственно правильное решение в складывающейся ситуации о передаче дела другому следователю, даны письменные указания о допросе следователя, производившего допрос, специалиста, выполнявшего видеозапись, лечащего врача, осмотре видеокассеты, приобщению ее к материалам дела в качестве вещественного доказательства, проведении по делу видео-фоноскопической экспертизы на предмет установления подлинности видеозаписи.

К сказанному следует добавить, что в информационном письме Генеральной прокуратуры “О некоторых из возможных причин провозглашения коллегией присяжных заседателей оправдательных вердиктов по делам об убийствах и других тяжких преступлениях” № 12/5-99 от 18.06.99 были проанализированы недостатки надзора, с которыми связано провозглашение оправдательных вердиктов. Так, по большинству дел прокуроры не воспользовались, предоставленными законом полномочиями о чем свидетельствует следующее:

— лишь по делам в отношении 4% оправданных прокуроры давали письменные указания о расследовании преступлений, производстве отдельных следственных действий;

— лишь по делам в отношении 6 % оправданных прокуроры участвовали в производстве предварительного следствия и производили отдельные следственные действия;

— лишь по делам в отношении 16 % оправданных прокуроры возвращали уголовные дела следователям со своими указаниями о производстве дополнительного расследования и лишь в одном случае прокурор возвратил дело со своими письменными указаниями следователю для пересоставления обвинительного заключения.

Ни по одному из дел прокуроры не использовали следующие полномочия, имеющие важное значение для создания процессуальных предпосылок эффективного поддержания обвинения, а именно:

— не отменяли незаконные и необоснованные постановления следователей и лиц, производящих дознание;

— не отстраняли лиц, производящих дознание, или следователя от дальнейшего ведения дознания или предварительного следствия, если ими допущено нарушение закона при расследовании дела;

— не составляли нового обвинительного заключения с изъятием и возвращением органу дознания или следователю ранее составленного обвинительного заключения;

— не изменяли обвинение путем исключения из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, а также путем применения закона о менее тяжком преступлении;

не изменяли обвинение на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения с возвращением дела следователю для предъявления нового обвинения.

Вследствие этого не исправлялись те нарушения конституционных установлений и уголовно-процессуального закона, которые в итоге порождают недоверие к собранным доказательствам, а значит, и к обоснованности предъявленного обвинения, что, в свою очередь, в соответствии с положениями, вытекающими из презумпции невиновности, создает предпосылки для оправдательных вердиктов.

Определенным пробелом в законодательстве является вопрос о "технологии" исключения прокурором того или иного доказательства из системы доказательств по делу как недопустимого.

Представляется, что в качестве такого документа должно выступать постановление прокурора, вынесенное на основании ст.69, 71 и 211 УПК.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что обеспечение прокурором законности при осуществлении надзора за производством следственных действий представляет собой самостоятельную и достаточно сложную задачу, связанную с обеспечением относимости, допустимости и достоверности доказательств на всех этапах процесса доказывания (собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств).

Успешное ее решение возможно лишь при условии понимания сущности следственных действий и закономерностей свойственных их системе. Кроме того, прокурор, являясь субъектом доказывания по делу, должен активно использовать не только формы и методы надзора, направленные на выявление допущенных при расследовании нарушений закона, но и нацеленные на активное познание обстоятельств расследуемого события, оказание при этом помощи следователю (в частности, участие при производстве отдельных следственных действий, личное их проведение).

Учитывая проявившиеся в последнее время в судебной практике тенденции к ужесточению требований к допустимости доказательств, прокурорам следует принять необходимые меры к тому, чтобы надзор за расследованием каждого уголовного дела был ощутим уже при производстве первоначальных следственных действий (осмотр места происшествия, допрос, обыск и др.) поскольку недочеты, упущения и нарушения закона, допущенные при их проведении могут впоследствии привести к исключению соответствующих протоколов, а также протоколов иных следственных действий, выполненных по результатам первоначальных, из системы доказательств по делу. Прокурорам следует самым тщательным образом проверять исполнение требований закона, гарантирующих право подозреваемого (обвиняемого) на защиту. При выявлении соответствующих нарушений следует незамедлительно на них реагировать и принимать меры к восстановлению нарушенных прав соответствующих участников процесса. При направлении дел в суд прокурорам следует самым внимательным образом изучать прилагаемые к ним аудио- и видеоматериалы с фиксацией хода и результатов следственных действий, т.к. так как по таким материалам можно обнаружить значительное число ошибок и нарушений закона, допущенных при производстве следственных действий, не отслеживаемых по протоколам.

В целях обеспечения объективизации доказывания прокурорам надлежит добиваться более активного привлечения к участию в следственных действиях для выяснения обстоятельств расследуемого события сведущих лиц, в особенности специалистов. Участвуя в следственном действии, специалист, используя свои знания и навыки, содействует следствию в обнаружении, изъятии и закреплении доказательств, он может дать нужные советы относительно выдвижения следственных версий, их проверки и применении при этом технических средств и т.д.

Для устранения недостатков, допущенных следователями, прокурорам следует активнее использовать свое право направления дел для производства дополнительного расследования со своими письменными указаниями, в том числе и с передачей дела другому следователю.