Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве Германии

Значение прусского Ландрехта. - Отступление от принципов римского права. - Дальнейшее развитие прусского права в этом направлении. - Ипотечные уставы Саксонии, Баварии и Вюртемберга. - Новшество мекленбургского права. - Ипотечные проекты в Пруссии. - Следы новых веяний в Австрии. - Прусский закон 1872 г. - Гражданское уложение Германской Империи.

Ипотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния*(322). К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив, таким образом, безусловную необходимость записи, выработанную национальным правом этих областей. Но эта запись была только устранена, как conditio sine qua поп для установления вещного права, так как законные ипотеки получали ipsojure и независимо от момента их возникновения привилегированное место, отведенное им римским правом; для добровольных залоговых прав сохранилось значение записи, играющей роль или обязательного момента, от которого зависело вообще возникновение вещного права, или формальности, придающей ипотеке преимущество перед незаписанными, хотя бы и раньше установленными, правами. В последнем случае внесение вещного обеспечения в книги приурочивалось к конституции императора Льва о публичных залогах, которая предоставляла возможность создать компромисс между римскими началами и германскими воззрениями. Вследствие этого мы в одной и той же территории встречаем ипотеки, вытекающие из статьи закона помимо всякой записи, кроме того, ипотеки, подвергаемые записи на основании залоговой сделки, и наконец ипотеки, возникающие на каждом шагу в обороте и не оставляющие следов в крепостной книге*(323). Неурядица и неуверенность кредита, вызванные подобным состоянием, имели последствием постепенное выставление новых привилегированных ипотек, соотношение которых нуждалось в постоянных выяснениях, усиливающих только местные особенности и пестроту законодательных норм в этой области правовой жизни. В результате получилось ухудшение общего положения в течение XVIII столетия.

Русский юрист может сравнить эти явления в истории германского залогового права с картиной, которую представлял до реформы 1889 г. прибалтийский край, где только в одном Ревело сохранилась неприкосновенной необходимость записи, тогда как в остальных частях остзейских губерний римские начала скрещивались с германскими.

Среди германских законодательств XVIII столетия можно, однако, отметить стремление Саксонии и Пруссии, направленное к вытеснению римской безгласности. В Саксонии движение это увенчалось успехом лишь в начале нынешнего века, тогда как в Пруссии абсолютная обязательность ипотечной записи восторжествовала уже в прошлом веке. Для Берлинского городского права следы этой обязательности восходят к концу XVII столетия: Edict vom Erb- und Lagerbuch in den Residenzstadten Berlin und C6lln (близ Берлина) 28 сентября 1699 г. не допускал возникновения залогового права помимо внесения его в крепостную книгу. Но это постановление не было распространено на все части прусского государства, как это первоначально предполагалось. В течение XVIII столетия можно отметить в земском праве Пруссии живучесть римских воззрений; Ипотечный устав 1783 г. застал еще допустимость законных безгласных ипотек и не отменил их. Лишь Allgemeines Landrecht 1794 г. выставил общий принцип, в силу которого залоговое право, добровольное или законное, может возникнуть в виде вещного права только посредством внесения его в поземельную книгу. Это постановление можно считать началом новой эры в истории ипотечного законодательства западной Европы. Им положен окончательно предел влиянию чужеземного права, для которого в этой области начинается с этого момента период отступления. Статья закона приравнена теперь залоговой сделке и обе они служат только поводом к установлению вещного права на недвижимость: самое же установление неразрывно связано с записью в книгу. Этот формальный момент один в состоянии создать специфическую силу залога, так что до записи залоговая сделка в состоянии только породить личные отношения между контрагентами.

Между тем как ипотека на практике подвергалась такому коренному преобразованию, теоретические определения, в прусских законах оставались неизменными: залоговое право - до издания Allgemeines Preusson Landrecht, как и после него - характеризуется как придаточное право, имеющее целью обеспечить определенное требование, причем недействительность последнего отражается на живучести первого, так что вещное обеспечение выставляется по-прежнему в виде добавочной гарантии для защиты имущественного интереса, созданного обязательством. Впрочем, из того факта, что прусское законодательство XVIII столетия отводит залогодержателям определенные места среди конкурсных кредиторов, нельзя вывести заключение о поглощении личного требования вещным правом, так как привилегированность положения залогодержателя распространяется только на его залоговое право, а остаток, непокрытый продажей вещи, удовлетворяется в следующих классах наравне с притязаниями простых хирографарных кредиторов; наоборот, подобное разделение наглядно доказывает параллельность и сосуществование личного и вещного права.

Но этой параллельности было суждено, тем не менее, потерпеть значительное ограничение под влиянием ипотечной записи. Последняя, не устраняя догматических определений субсидиарности залога, все-таки своими прямыми последствиями подкапывалась под учение романистов.

Вотчинные книги, получившие в Пруссии значение обзора прав на недвижимость, должны были отражать действительные поземельные отношения. И раз сила залогового права была поставлена законом в зависимость от прочности обеспеченного обязательства, неудивительно, что законодатель заставлял заведывающих крепостными книгами не только убедиться до внесения залогового права в принадлежности недвижимости залогодателю и в желании его заложить оную, но, кроме того, установить факт существования необходимой causa - в виде действительного обязательства. В случае нерадения со стороны крепостного отделения, т. е. в случае внесения в книги явно недействительного обязательства, пострадавшая вследствие этого сторона могла требовать возмещения за убыток от представителей общественной власти в деле вотчинной регистрации*(324). Но проверка обязательства, предписываемая прусским законодательством, до новейшего устава 1872 г.*(325) не могла иметь абсолютного значения, вопервых, потому, что недосмотр со стороны крепостного отделения был всегда мыслим*(326) - особенно в случае скрытого порока в обеспечиваемом обязательстве, а, во-вторых, главным образом потому, что требование, действительное в момент внесения залогового права, могло впоследствии в силу договора между сторонами или другого случайного обстоятельства приостановиться в своей осуществимости или вовсе прекратиться, а отметка в крепостной книге оставалась между тем не погашенной. Таким образом, должен был неизбежно возникнуть принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу, а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом. Участники сделки, явившейся поводом к внесению ипотеки, а потом обессиленной новым соглашением и не соответствующей более действительности, не могут, конечно, ссылаться на этот разлад между материальным правом и содержанием книги для того, чтобы освободиться от последствий, вытекающих из этого соглашения*(327).

Но несколько иное положение третьих лиц, приобретших вещное право на основании содержания крепостной книги. Положим, например, что А заключил договор куплипродажи с В, потому что последний значился в книге собственником данной недвижимости; А дал деньги взаймы В под залог этого участка, потому что он на основании отметки в крепостном реестре считал его вправе делать подобные распоряжения. Потом обнаруживается, что В не был настоящим собственником данного участка. С точки зрения материального права, пришлось бы решать, что В ни в одном, ни в другом случае не приобрел вещного права, так как nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Ho Allgemeine Hypothekenordnung, изданная при Фридрихе II*(328), становится на противоположную точку зрения и отдает предпочтение формальному моменту, признавая, что для третьего лица приобретение права на недвижимость следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственником данной вещи в момент заключения сделки*(329) Это постановление Allgemeine Hypothekenordnung - знаменательное явление в истории вотчинной записи западной Европы*(330). Здесь впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги, вызванный потребностями оборота и укоренившийся с этого времени в большинстве германских территорий несмотря на то, что он противоречил реципированным правовым воззрениям.

Это отступление от начал материального права не могло ограничиться записью права собственника; оно неизбежно должно было коснуться и остальных вещных прав на недвижимость, вносимых в крепостную книгу, так как и по отношению к ним третьи лица заинтересованы в достоверности книжных указаний. Первый след этого направления в области залоговой записи встречается также в Ипотечном уставе 1783 г. Ипотека, отмеченная в книге, может быть передана кредитором другому лицу вместе с обеспеченным требованием. В большинстве случаев даже более чем, вероятно, что контрагент приобретает требование именно ввиду залога, гарантирующего ему подлежащую уплате сумму. И вот после передаточной надписи, к которой цессионарий приступил лишь на основании крепостной записи, обнаруживается, что обязательство, которое легло в основание записи, было недействительно с самого начала или подверглось впоследствии ограничению. По общему учению, debitor cessus, как известно, имеет против цессионария все те возражения, которые ему принадлежали против первоначального кредитора. Если бы это положение применялось в пользу должника, обременившего свою недвижимость внесенной ипотекой, то разлад между формальным и материальным правом вредно отразился бы на интересах третьего лица, т. е. цессионария, доверившего содержанию книги. В защиту залоговых отметок устав 1783 г. выступил только с одной статьей, предвидящей случай, где ипотека была внесена для обеспечения заемной сделки, по которой заемщик, как оказывается впоследствии, не получил валюты; должнику дан для записи своей ехсерtio поп numeratae pecuniae определенный срок, по истечении которого цессионарию, приобретшему в промежутке требование, не может быть предъявлено возражение о невыдаче обозначенной в заемном письме суммы*(331). Очевидно, что когда заемщик пропускает льготный срок, цессионарий имеет залоговой иск несмотря на то, что обеспеченное требование недействительно; против личного иска цессионария должник может защищаться в обыкновенном порядке, но против вещного иска, основанного на содержании крепостной книги, он бессилен.

Получается, таким образом, залоговое право, не служащее определенному требованию, - залоговое право, которое уже нельзя назвать придаточным. Ипотечный устав имеет лишь в виду приостановить в только что указанном случае значение exceptio non numeratae pecuniae при заемных обязательствах, обеспеченных залогом. Впоследствии же прусское земское право 1794 г. распространило это применение принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения*(332), с тем только ограничением, что третье лицо не может ссылаться на наличность ипотечной статьи в книге для проведения своего вещного права, когда требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом*(333). Законодатель, очевидно, находил, что одаренный не нуждается в той защите, которая предоставляется лицам, уплатившим за требование известную сумму. Но Allgemeines Landrecht придерживается этого взгляда только относительно обязательств, обессиленных впоследствии возражениями; в случае же исполнения действительного обязательства без соответствующего погашения ипотечной статьи в книге земское право постановляло, что если кредитор тем не менее на основании формально еще значащейся отметки передавал свое право цессионарию, последний мог осуществлять все правомочия залогодержателя; и здесь разница между возмездными и безвозмездными способами приобретения со стороны третьего лица не имела значения. Об этой разнице также не упоминает приложение к ст. 511, I, 20 Земского права, где debitor cessus лишается возражения, возникающего из compensatio, когда оно не было заблаговременно внесено в книгу. Наконец, в таких же общих выражениях высказывается закон 24 мая 1853 г. в _ 15 относительно тех возражений, которые могли принадлежать собственнику заложенной недвижимости против залогодержателя, как не имевшего права передать залоговую квитанцию лицу, предъявившему ее впоследствии; против этого последнего допускаются также только те возражения, которые отмечены у крепостных дел.

Все эти явления доказывают, что прусское ипотечное право несмотря на свои романистические определения, послужившие ему исходными пунктами, пришло, тем не менее, к последствиям, немыслимым с точки зрения безусловной придаточности залогового права. В только что рассмотренных случаях цессионарий, приобретший залоговое право вместе с требованием, не имеет личного иска, потому что ответчикзалогодатель снабжен приостановляющими или разрушающими возражениями, но он тем не менее может благодаря содержанию крепостной книги, которым он руководствовался, вчинать вещный иск. Формализация залогового права на недвижимость ведет таким образом к новому виду ограниченной ответственности. Залогодатель, заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но, если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению.

Констатируется таким образом факт, что ограниченная ответственность залогодателя*(334), которую можно было считать уничтоженной рецепцией римских начал, сумела, хотя и косвенным путем, проникнуть в кодификационные работы прошлого века. Постановления о давности в прусском праве также могут быть поводом к существованию залогового права без личного иска. В прусском праве выставлен, как известно, общий принцип, что внесенные в книги права не подлежат давности*(335); но в данном случае этот принцип должен быть отнесен к залогу, а не к требованию, так как в книгу вносится залоговое право, а требование служит только основанием к записи. Из этого вытекает, что по истечении давностного срока обязательства в силе остается лишь одно залоговое право*(336), которое уже нельзя назвать субсидиарным ввиду того, что отсутствует рядом с ним осуществимое требование; и так как по Allgemeines Landrecht стороны имеют право устанавливать при заключении договора более краткие давностные сроки, этим путем очевидно могло быть достигнуто отрешение вещного права от личного.

Но, оставляя даже в стороне эти явления, вызванные формализацией вещных правоотношений, достаточно ближе всмотреться в статьи Прусского Земского права, посвященные залоговому праву, чтобы уловить в них следы германских воззрений на вещное обеспечение. Залогодержателю дается конечное право осуществить против должника не только вещный иск, но и личный; однако должник, владеющий заложенной вещью, может просить, чтобы кредитор искал сначала удовлетворения в продаже этой вещи. Законодатель, очевидно, нашел здесь средний путь между германской ограниченной ответственностью, в силу которой взыскание кредитора сосредоточивается на одном предмете, и абсолютной свободой выбора иска со стороны залогодержателя. В высшей степени интересен также _ 44 прусского ландрехта, I, 20; он помещен после постановления об удовлетворении кредитора из вырученной продажею залога суммы как о факторе, равняющемся исполнению обязательства, и присовокупляет, что установление залога само по себе не освобождает должника от обязанности совершить обещанное действие. Здесь между строк как будто мелькает мысль, что от сторон зависит придать вещному обеспечению подобное значение; и на практике действительность подобных ограничительных сделок не могла не быть признана.

Влиянию национальных воззрений также можно отчасти приписать те недоумения, которые вызвало на практике положение третьего лица, владеющего заложенной вещью. В предыдущей главе было указано на стремление германских судов привлекать к личной ответственности также и третье лицо, приобретшее недвижимость у залогодателя, ввиду того, что - несмотря на рецепцию римского права - не успело установиться ясное понимание разницы, существующей между личным должником залогодателя и случайным обладателем заложенной недвижимости; результатом же этого непонимания явилось уравнение положения одного и другого лица. В судебной практике Пруссии произошло, как видно, такое же смешение понятий вопреки ясному смыслу соответствующей статьи*(337), так что впоследствии возникла необходимость особого разъяснения для подтверждения принципа, что владелец заложенной вещи отвечает остальным имуществом только в случае заключения особого договора с кредитором при приобретении заложенной вещи*(338).

Впрочем, и при составлении кодекса 1794 г. господствовал, как видно, взгляд, неудобопримиримый с римскими началами; кодификаторы ввиду возрастающего значения реального кредита были расположены предполагать, что по внесении залога в ипотечные книги личное требование становится скорее принадлежностью вещного права*(339); и это их мнение имело несомненное влияние не только на практику, но и на догматические исследования теоретиков.

Здесь важную роль играла также книжная система и в том смысле, что она породила ипотеку собственника в ее нынешнем виде. Залогодатель при записи своего обеспечения получает ясную картину задолженности данной недвижимости и вместе с тем представление о значении приобретаемого им ранга, вследствие чего нет уже надобности допускать постепенное движение последующих залогодержателей в случае погашения права предшествующего кредитора. Уже из статей земского права*(340) можно было - по аналогии с Reallasten - вывести, что освободившееся в реестре место остается в распоряжении залогодержателя, когда он приобретает право собственности на заложенную ему вещь. Это было явно признано _ 52 приложения к прусскому праву*(341) на основании доклада комиссии 10 июня 1802 г.*(342); а декларацией 3 апреля 1824 г. принцип этот был дальше развит, и собственнику было разрешено по уплате первой ипотеки записаться самому на место выбывшего кредитора*(343).

В одном и другом случае последующие кредиторы, - если таковые были, - остаются на своих местах, а ранг выбывшего принадлежит собственнику. Здесь, в сущности, нет принципиального момента для характеристики современного залогового права; отступление от общих начал имеет исключительно целью предоставить собственнику распоряжение ипотечным старшинством. Пока место в книге числится за ним, нет еще залогового права в настоящем смысле слова, нет возможности взыскания по такой чисто формальной записи. Все это построение принимает осязательную форму лишь в тот момент, когда собственник передает установленное таким путем обеспечение одному из своих кредиторов; вещное право поступает тогда опять на служение определенному имущественному интересу.

Но прусские юристы тем не менее считали, что такое явление не может быть объяснено с точки зрения придаточности, и для спасения римского соотношения между залогом и требованием они тщетно старались доказать существование обязательства несмотря на наступившую соnfiisio. Другие, как Koch, предпочитали в этих случаях допускать индивидуализацию самой недвижимости как обязанного субъекта. Наконец в 1831 г. в правительственном распоряжении прусское залоговое право было впервые названо "ein selbstandiges Realrecht" и с тех пор в кодификационных работах Пруссии, как и в литературе, встречается термин "Realrecht" или "Realobligation" с применением его к залогу. Хотя юридическое понятие, связанное с этим словом, до сих пор еще не окончательно установлено, новая терминология означает, тем не менее, новое веяние в истории прусской ипотеки.

Прежде чем приступить к рассмотрению этого процесса нужно указать сначала на влияние, которое имело прусское земское право на ипотечное законодательство других германских государств. Можно прежде всего указать на территорию, вошедшую в состав Прусской монархии в 1815 г., а именно, на западную Померанию (NeuVorpommem und Riigen), где до настоящего времени действует не прусский кодекс, а общегерманское право. Римское учение о залоге было заменено для этой области в 1868 г. законом, установившим обязательность записи; таким образом, в силу принципа достоверности наступила и там возможность действительной ипотеки, лишенной обычного основания, т. e. требования.

Но, кроме того, в трех других королевствах Германского Союза последовало в течение нынешнего столетия - под несомненным влиянием примера Пруссии - установление принципа достоверности ипотечной записи с вытекающими из него последствиями. В Саксонии, где законодательные работы приостановились во второй половине прошлого века и где в качестве следов древнегерманских воззрений можно указать только на изъятие beneficium excussionis из числа реципированных институтов римского права, с 1843 г. начинается новое направление. В связи с установлением записей признается их формальная достоверность по отношению к третьим лицам, совершившим определенные действия на основании содержания книги; и этот принцип проводится в области залоговых статей. Против третьего приобретателя ипотеки на недвижимость саксонский закон 1843 г. дает должнику только те возражения, которые были своевременно отмечены в книге; и, кроме того, залогодатель в случае передачи ипотеки после уплаты долга не может ссылаться на эту уплату, если ей не соответствует в книге отметка о погашении вещного права. Уже первый комментатор этого закона, Неуne , справедливо оценил значение этих отступлений от дотоле действовавшего права; усматривая особое преимущество в существовании таких залоговых прав, отрешенных от личного правоотношения, он указывал должнику и кредитору, желающим придать ипотеке более абстрактный характер, возможность заключения предварительного договора признания (Anerkennungsvertrag), который уничтожил бы прежнюю causa debendi и служил бы впоследствии неоспоримым основанием вещному праву. Но для такого упрощения необходимо по саксонскому праву соглашение сторон в только что укаэанной форме. Само по себе добровольное установление залогового права не может заменить обязательство, которое - и по уложению 1864 г.- является conditio sine qua поп для возникновения вещного права. В этом последнем законодательном памятнике, составленном под сильным влиянием теории, мы находим романистическое определение залога как придаточного права в защиту известного требования, хотя здесь, как и в законе 1842 г., допускается возможность действительных ипотек без личного иска в пользу залогодержателя.

Более выдержанным, с точки зрения придаточности, является взгляд законодателя 1864 г. на положение третьих владельцев заложенных недвижимостей; он налагает на них лишь одну обязанность, а именно: допущение взыскания со стороны залогодержателя, если они не пожелают удовлетворить его требование против закладчика, тогда как закон 1842 г. говорил об ответственности владельца и о лежащем на нем долге.

Приблизительно так же выражается баварский ипотечный закон 1822 г., послуживший вместе с прусским правом главным образцом при реформе залогового права в Саксонии. Разлад, существующий здесь между основным понятием о залоговом праве и явлениями, вызванными книжной регистрацией, подчеркивается в самом законе; баварские юристы, тем не менее, стараются придать этим явлениям характер исключения, не нарушающего общего правила о параллельности вещного и личного иска при залоге. Нужно заметить, что и в Вюртемберге несмотря на то, что там рецепция римских начал в области залогового права была интенсивнее, чем где-либо, введение гласности законом 1 мая 1825 г. также создало возможность существования залогового права в обеспечение недействительного требования.

Обязательность записи и влияние формального ипотечного права на соотношение требования и залога - вот результат влияния прусской системы не только на германские законодательства, но и на объективное право соседних государств. Можно в этом отношении указать между прочим на Ипотечный Устав 1818г. для Царства Польского, составленный Вычеховским и заменивший действующую там с 1809 г. французскую ипотечную систему. В нем залоговое право, согласно учению Allgemeines Landrecht'a, определяется как придаточное право, но тем не менее для третьих лиц, находящихся in bona fides по отношению к содержанию книги, возможно приобретение ипотеки на недвижимость без подкладки личного обязательства.

Уничтожение безмолвных ипотек и необходимость записи имеют главной целью превратить крепостной реестр в полный обзор поземельной задолженности известной территории, так что принцип гласности тесно связан с принципом достоверности. Это значит, другими словами, что для лица, обозревающего крепостные книги, внесенные права считаются соответствующими действительности, а невнесенные - несуществующими. Несмотря на эту, казалось бы, неизбежную, связь между обоими принципами, можно все-таки указать на ганноверский закон 14 декабря 1864 г., установивший обязательность записи, но тем не менее не решившийся признать безусловную достоверность внесенных указаний, так что третье лицо, приобретшее залоговое право на основании числящейся в книге статьи, не может по этому закону устранить негласные возражения должника, предъявляемые им на основании отношений к первоначальному*(344) залогодержателю. Здесь зависимость залога от требования удержалась согласно римским воззрениям, и в противоположность вышеприведенным законодательствам можно сказать, что материальное право сохранило свое первенство и что формальные моменты отступают на задний план.

Такое же явление встречается в настоящее время у нас в прибалтийском крае, где несмотря на безусловное проведение ипотечной записи с 1889 г.*(345), но ввиду ст. 1598 эти слова могут в крайнем случае быть отнесены только к ручному закладу. Следует при этом указать на то, что Продолжение к Своду 1890 г., вызванное изменениями в области материального права, составлено если не небрежно, то по крайней мере поспешно. Рядом с новой редакцией ст. 1393 ("добровольное закладное право на недвижимость может быть установлено только посредством внесения в подлежащие публичные книги") осталась прежняя ст. 3004, которая между прочим говорит: "При установлении закладного права на недвижимость в Лифляндии и Эстляндии (кроме Ревеля) корроборация или ингроссация не требуются безусловно" - что, несомненно, недопустимо ввиду _ 1 вышеуказанного закона 1889 г." римская придаточность еще подрывает принцип достоверности*(346). Недостатки по отношению к праву собственности могут быть устранены посредством "прокламы" (3019) и в силу срочного года (3018). Но действительность залогового права, поставленная в зависимость от существования требования (1339), не может быть спасена ни "прокламой", которая не имеет значения для отношений контрагентов между собой, ни срочным годом, по истечении которого стороны все-таки могут еще заключить pactum de non petendo, разрывающее также вещное обеспечение. Таким образом, в настоящее время в остзейском крае возможно для debitor cessus предъявление всех возражений против цессионария, приобретшего на основании книги вместе с залогом (3476) требование, оказавшееся впоследствии недействительным или отсроченным (1340). Этим значительно умаляется роль крепостных книг как обзора ипотечных правоотношений. В защиту достоверности реестра выступает одна статья 1598, основанная на прежних узаконеннях, имевших в виду дореформенные публичные ипотеки. Более стройную в сравнении с нынешним положением картину представлял проект, составленный Б у н г е в 1864 г. (Entwurf einer Grund- und Hypothekenordnung fur Liv-, Est- und Gur-land), благодаря _ 16"

Все приведенные уклонения от общего принципа придаточности в только что рассмотренных законодательствах можно считать в сущности явлениями случайными в том смысле, что они не вызваны там желанием создать новый тип залога в виде отвлеченного иска, направленного на удовлетворение из определенной недвижимости, а просто вытекают из характера крепостной регистрации*(347). Нормальным типом ипотеки на недвижимость в этих законодательствах является залоговое право, установляемое кредитором и должником на основании связывающего их личного правоотношения, участь которого отражается впоследствии и на вещном праве; а если в руках третьего лица залоговое право и может очутиться без соответствующего личного требования, то это не потому, что законодатель усматривает в этом отрешении вещного права от первоначального обязательства какое-нибудь принципиальное преимущество, а только потому, что подобное отступление от принципа "nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet" необходимо в интересах достоверности крепостной записи. Но, тем не менее, в терминологии этих законодательств чувствуется какая-то нерешимость, какое-то колебание во взглядах на сущность и на внутренний характер залогового права. Наряду с романистическими определениями встречаются термины, правильность которых вряд ли можно отстаивать с точки зрения римской догматики. В Саксонии и в Баварии употребляются слова "внесенное требование"*(348), в смысле залогового права см. _ 440, 459, 462 Саксонского Уложения. Наоборот, в _ 437,454 термин этот обозначает обеспеченное обязательство." "залоговое требование"*(349) в _ 43 баварского закона 1822 г. - Более выдержана терминология в Вюртембергском законе 1825 г., где вещному праву противопоставляется "die versicherte Forderung". Ср. _ 1, 72, 86,90." в смысле залогового права; и из этого можно было бы, пожалуй, вывести, что законодатель в этих государствах как будто признает за вещным правом функцию личного. У римлян залог давал только право на удовлетворение из продажи заложенной вещи; право же на действие должника было тесно связано с личным требованием. В саксонском*(350) Только этим смешением терминов можно объяснить ст. 3636, изъемлюшую из дейстия давности отребования, внесенные в книги"; она, несомненно, имеет в виду залоговое право, а не личный иск, как это, впрочем, явствует из ст. 1597. В одном лишь Ревеле можно было до 1889 г. - в силу отмененной теперь ст. 1579 - говорить о внесенном требовании как о залоговом праве ввиду того, что там от кредитора зависело превращение личного иска в вещный посредством одной только записи и без всякого согласия на то собственника данной недвижимости, так что в сущносги предметом внесения являлось не залоговое право, а требование." и баварском законодательстве, наоборот, ответственности владельца заложенной вещи, о которой была речь выше, соответствует в руках кредитора залоговое право, которое как будто призвано побуждать залогодателя или его преемника к известному действию, т. е. к уплате. При таком построении залоговое право, по-видимому, узурпирует роль личного требования и до известной степени уничтожает его значение.

В этих явлениях можно, конечно, усмотреть лишь смутные и нечаянные проблески нового взгляда в области ипотечного права; мекленбургскому же законодательству суждено было выставить его с большей ясностью.

Известно, что в глазах общественного мнения Германии мекленбургское ипотечное законодательство получило во второй половине нашего столетия то значение, которое прусское имело в начале века: оно приобрело репутацию образцового порядка, достойного подражания. Таким же престижем были окружены бременские ипотечные законы, главным образом благодаря залоговым свидетельствам или Handfesten, выдаваемым собственнику для заклада кредитору и представляющим, очевидно, серьезные удобства. Но в Бремене нет принципиального уклонения от учения о придаточности; Handfeste сама по себе не создает залогового права; последнее возникает лишь по приобретении со стороны кредитора определенного требования против залогодателя, и Handfeste может переходить к новому кредитору только вместе с этим требованием.

Наоборот, нововведение мекленбургского права означает крупный поворот в области теории. Нас прежде всего поражает пестрота*(351) ипотечного законодательства в Мекленбургских Герцогствах, которой впрочем суждено исчезнуть по наступлении будущего столетия. Встречаются там особые уставы для отдельных городов и отдельных категорий недвижимостей; но первое место по влиянию на другие кодификации Германии принадлежит, несомненно, Ипотечному уставу для вотчин 18 октября 1848 г., получившему силу закона в обоих герцогствах. До него залоговое право помещичьих участков нормировалось положением 12 октября 1819 г., вызванным учреждением дворянского кредитного общества*(352); в нем излагалась система, напоминающая характер ипотеки прусского Landrecht'a в смысле подчинения материального права требованиям крепостной регистрации. Но в этом законе уже проглядывает подчеркивание реального характера вещного обеспечения в роли самоцели. В _ 38 этого закона мы читаем: "Jedes solchermassen eingerichtetes Hypothekenbuch gehort dem Gute an und nicht der Person des derzeitigen Besitzers, mithin ohne alle Ruck-sicht auf die mit diesem vorgehenden Veranderungen". Эта обособленность реального момента получила свое применение лишь в уставе 1848 г. Последний к только что цитированному положению присовокупляет еще следующие слова (_ 16, I): "Demnach werden durch die Eintragungen keine blosse Sicherheitsrechte filr eine personliche Verhanung der die Eintragung Beantragenden, vielmehr selbstandige dingliche Belastungen des Guts existent". Здесь высказывается в виде принципа то, что по прусскому праву было возможно лишь вследствие недействительности требования или вследствие несвоевременного погашения ипотеки в крепостной книге. Мекленбургский же закон, не отрицая, конечно, допустимости случаев, где ипотека служит известному требованию, успевшему возникнуть до записи, дает тем не менее ясно понять, что подобное соотношение не есть conditio sine qua поп для существования залогового права*(353). Последнее предполагает только согласие со стороны собственника на обременение его недвижимости в размере известной суммы и на определенный срок*(354).

Это согласие собственника является большей частью результатом договора с кредитором, - мы говорим большей частью потому, что возможна запись на основании одностороннего animus donandi закладчика. Но обмен волеизъявлений неоднократно не оставляет других конкретных следов, кроме самого заклада вещи; обязательство, для которого таким образом устанавливается вещное право, может скрыться в самом залоговом актe, упоминающем только об обременении недвижимости без указания на обязательственное отношение, которым оно было вызвано.

Это исчезновение личного*(355) момента большей частью не противоречит интересам жизни, так как займы, обеспеченные вотчинами, имеют чюе основание не в кредитоспособности владельца, а почти исключительно в стоимости имения. С теоретической же точки зрения, вряд ли можно говорить здесь о придаточности*(356) ввиду того, что возникает одинокое залоговое право, не сопровождающее личного требования. Законодатель в Мекленбурге не запрещает, конечно, удержания личной ответственности по правоотношению, превратившемуся в залоговую сделку, и не препятствует установлению этой ответственности рядом с вещным обеспечением. Но влияние этого личного требования - и моментов, его ограничивающих, - на вещное право крайне незначительно. Во-первых, нужно отметить, что и здесь по переходе залогового права в руки нового залогодержателя должник не имеет против последнего ни одного из возражений, которые он мог бы иметь против первоначального контрагента*(357). Преемник первого залогодержателя считается имеющим право осуществлять ипотечный иск только потому, что ему передана залоговая квитанция или Hypothekenschein. Даже если его преемник вдобавок был еще личным кредитором залогодателя, передача долгового акта здесь, в отличие от прусского права, необязательна. Мекленбургская практика даже пришла к результату, что такое непереданное личное требование - в случае приобретения залогового права новым лицом - уничтожается в руках первого кредитора. Как видно, здесь переход вещного права не поставлен в зависимость от приобретения обеспеченного требования. Переход этот до такой степени самостоятелен, что ипотека может по дороге лишиться своего спутника и даже косвенным образом положить конец его существованию. Результат, с точки зрения римского права, на самом деле чудовищный!

Впрочем, и в отношениях первоначального залогодержателя к залогодателю личное требование, когда оно устанавливается сторонами, играет весьма скромную роль; целый ряд возражений, могущих принадлежать залогодателю против иска, вытекающего из обязательства, признаются законом неуместными, когда иск возбужден на основании залоговой квитанции. Женщины и несовершеннолетние не могут в таком случае ссылаться на преимущества, возникающие из Senatus Consultum Velleianum и Macedonianum, рецепированных в Мекленбурге. Даже для предъявления exceptio non numeratae pecuniae со стороны закладчика к первоначальному залогодержателю установлен тридцатидневный срок, по пропущении которого не внесенное в книгу возражение не может быть предъявлено, даже когда ответчик в состоянии доказать другим способом факт неполучения упомянутых в закладной денег.

Здесь, как и в вышеуказанном случае, когда вообще отсутствует момент личного обязательства, залоговое право выставляется в виде самостоятельного вещного обременения, имеющего свою собственную raison d'etre - eine selbstandige dingliche Belastung, как выражается закон. Ипотеке вследствие этого приходится играть двойную роль: она, с одной стороны, исполняет обязанность требования и содержит для кредитора право на известное действие владельца заложенного участка*(358); а, с другой стороны, она снабжена атрибутами всякого залогового обеспечения: правом преследования вещи в любых руках и преимущественного удовлетворения при стечении кредиторов*(359). Мы вернемся впоследствии к этому совмещению двух функций современной ипотеки. Здесь покамест достаточно упомянуть только об этом новом явлении в области теории. Понятно, что не догматическое новшество как таковое способствовало популярности мекленбургской ипотечной системы. Привлекательным в глазах юристов и экономистов остальных частей Германии явилось сходство этой ипотеки с векселем, также призванным заменять другое правоотношение, о котором упоминает только Valutaclausel, и играющим в современном мире роль наиболее распространенной novatio. Ипотека в только что рассмотренном виде, отрешенная от своей causa, казалась в глазах многих более верным способом для привлечения капиталов, чем римское залоговое право, стесненное своей связью с личным требованием. Многие надеялись, что облегчение порядка передачи залогового права и ограждение приобретателя от возражений со стороны должника не могли не придавать поземельному кредиту особую заманчивость, так как держателю ипотеки было сравнительно легко находить удобный сбыт своему праву. Наконец удачным нововведением меклен-бургекого законодательства*(360) показалось также право собственника требовать внесения ипотечной статьи на его имя в определенном денежном размере для свободного распоряжения оной. От собственника зависит уступить потом кому угодно вещное право со старшинством ex tune или сохранить за собой все выгоды этого обременения после продажи участка другому лицу. Ипотека собственника получила, таким образом, значительное расширение; в прусском праве разрешалось собственнику пользоваться освободившимся местом в реестре и только приостанавливать действие confusio; в мекленбургском же ему дается возможность таким путем создавать с самого начала ипотечный ранг в пользу еще не известного залогодержателя, а обладание залоговой квитанцией или Hypothekenschein позволяет собственнику удовлетворять в любой момент свои кредитные потребности.

Через несколько лет после издания Ипотечного устава для вотчин главнейшие его постановления были распространены на залоговое право городов законом 21 декабря 1857 г., тогда, как для сельских участков, не подходящих под понятие о вотчинах, было издано 12 января 1854 г. т.н. Domanial-Hypothekenordnung, также стоявшее за самостоятельный характер ипотечного права.

Но этим не ограничилась область применения новых начал. Эти особенности, считавшиеся преимуществом, обратили на себя всеобщее внимание в Германии, может быть, главным образом благодаря удовлетворительному состоянию сельского хозяйства в Мекленбурге, которое многие были расположены приписывать удачной нормировке поземельного кредита, хотя весьма правдоподобно, что причины, вызвавшие эту удовлетворительность, были более глубокие. Как бы то ни было в Пруссии со второй половины пятидесятых годов мы уже встречаемся с движением в пользу коренного пересмотра ипотечного законодательства и подражания мекленбургскому праву. Инициатива исходила из палаты господ, ближе стоящей к нуждам сельского хозяйства, чем другое какое-либо государственное учреждение. Она в 1857 г. высказала желание, чтобы ипотечное обременение могло являться результатом простого соглашения заинтересованных сторон с устранением сложной проверки causa debendi, которая предписывалась прусским правом. Нужно к этому прибавить, что сложность залогового процесса была до такой степени значительна, что, по словам прусских авторов, было легче для кредиторов добиться личного задержания, чем удовлетворения по взысканию с заложенной вещи.

Главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений со стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования. Ответ истца на подобные возражения и установление его bona fides отнимали, конечно, много времени и затрудняли осуществление кредиторских прав, так что все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов, тем более, что постоянно увеличивающееся число новых промышленных и торговых предприятий во второй половине нынешнего века отвлекало свободные деньги в другие стороны. Эти соображения излагаются в мотивах прусской ипотечной комиссии, учрежденной в 1869 г. вследствие вышеупомянутого постановления палаты господ 1857 г. Но члены этой комиссии руководствовались не исключительно практическими соображениями; они, как видно, считали себя также призванными к разъяснению теоретических затруднений и находились вдобавок под очевидным впечатлением вышеприведенной статьи М е i b о m 'а, появившейся в 1860 г., где автор старался выставить необходимость единственного типа вещного обременения, под который могли бы быть подведены все сделки реального кредита, и предлагал назвать его Realschuld. Следы этой новой терминологии встречаются именно в проекте, оконченном комиссией в 1864 г. Составители его не говорят уже о Pfandrecht или Hypothek, а устанавливают рядом с понятием о праве собственности категорию "dinglicher Rechte", к которым причисляются между прочим и обременения недвижимостей в размере известной, подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, называются "eingetragene Forderung"; для должника же возникает здесь "eine selbstandige Realobli-gation". Составители, как это видно из мотивов, не отрицали связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и личным правоотношением; они даже предполагают, что в большинстве случаев последнее будет являться поводом к установлению первого. Но тем не менее проект не ставит возникновение этой Realobligation в зависимость от существования личного требования, и это могло бы вызвать предположение, что когда такое личное требование все-таки существует, оно не влияет на участь вещного права*(361). На самом же деле проект ограждает самостоятельность реального обременения в только что указанном смысле лишь по отношению к лицу, приобретшему право на Realobligation от первоначального залогодержателя. Что же касается положения, создаваемого закладчику по отношению к этому первоначальному контрагенту до перехода права, то можно только отметить сходство точки зрения проекта с системой Ландрехта; вещное право, хотя и возникает без проверки обеспечиваемого обязательства, однако личное правоотношение все-таки отражается на реальном обеспечении: все моменты, прекращающие или приостанавливающие личное требование, имеют соответствующее влияние на вещный иск. Здесь, таким образом, сохранилась придаточность в смысле подчинения одного правоотношения другому, и понятие о Realobligation является в этих случаях равносильным акцессорной ипотеке старого порядка с той только разницей, что здесь залоговое право принципиально получает значение права на действие со стороны должника, права на уплату известной суммы.

Проект был встречен без особого сочувствия со стороны прусских юристов*(362) не вследствие каких-нибудь теоретических соображений, а главным образом потому, что допущение возражений против внесенного в книгу права мало способствовало обращаемости ипотеки. Вскоре после этого возник Северо-Германский Союз, вызвавший надежду на более широкую кодификацию ипотечного права. Первый верховный орган объединенных территорий даже назначил комиссию с целью исследования экономического положения страны, и на нее между прочим возложена обязанность выяснить желательные реформы в области ипотечного кредита. По этому поводу один из вызванных комиссией докладчиков, Ласкер , высказался в пользу необходимости установления реального обременения без личной ответственности собственника недвижимости*(363). Этот вопрос был затронут уже раньше другим лицом, также выслушанным в комиссии, а именно профессором Беккером, который в обратившей на себя внимание брошюре требовал правительственной организации поземельного кредита и по этому поводу касался также чисто юридической стороны вопроса: он указывал на контраст, вызванный сохранением римской придаточности рядом с принципом книжной достоверности, и на положение, создаваемое негласностью личного обязательства, не обнаруживающегося в крепостной книге, но влияющего, тем не менее, на участь вещного права. Он предлагал устранить этот разлад посредством установления нового института поземельных долгов, который давал бы управомоченному лицу воздействие на недвижимость в смысле получения известной части ее стоимости вполне независимо от личности ее обладателя. В этой брошюре впервые для обозначения такого вида обременения появилось слово "Grundschuld", которому суждено было войти впоследствии в терминологию прусского и общегерманского законодательства.

Однако предполагаемые реформы не осуществились в столь широких размерах, и в конце шестидесятых годов прусскому правительству пришлось вернуться опять к нормировке ипотечного права в пределах одного королевства. Новый проект 1869 г., составленный по инициативе министра Леонхардта, поражает прежде всего читателя тем, что он возвращается к прежней терминологии: вместо Realobligation встречается старое название Hypothek, могущее вызвать предположение, что здесь идет речь об обычной акцессорной гарантии личного требования. В сущности же ничего подобного нет: проект содержит под видом ипотеки конструкцию, несомненно, более смелую, чем Realobligation предшествующего Entwurfa. Вещное право возникает здесь, безусловно, в силу простого соглашения без указания на causa debendi, причем отрешенность от обязательственного момента обнаруживается не только при установлении залога, но и впоследствии, так как участь личного требования не отражается на вещном праве; последнее даже в руках первоначального залогодержателя не может быть стеснено возражениями должника, основанными на личном правоотношении. Проект допускает только одно отступление от этого начала: когда залогодержатель одновременно с вещным иском предъявляет личный, то все exceptiones, допускаемые против последнего, принимаются во внимание и по отношению к первому. Это единственный случай воздействия личного момента на вещный в этом проекте. Составители мотивов прямо оговаривают, что они не имели в виду введение нового типа обеспечения, а исключительно стремились к нормировке ипотеки. Однако от ипотеки в римском смысле осталось здесь только одно название. Созданный здесь новый институт, хотя и под старым ярлыком, и его соотношение к прежнему порядку вызвали спор в литературе. Некоторые писатели, как В r e m e r, требовали дополнения проекта удержанием акцессорного залогового права как второго типа вещного обеспечения; другие, как Ziebarth, наоборот, считали созданную проектом Grundschuld вполне достаточной, допуская рядом с ней только т. н. Cautionshypothek, т. e. чисто обеспечительную сделку, создающую вещное право, которое не подлежит обращению.

Война 1870 г., впрочем, прервала еще раз законодательные работы. Новый проект, представленный в парламент по возобновлении законодательных работ в 1871 г., отличался от предыдущего только изменениями в редакции некоторых статей; их содержание же осталось без перемен, так что и мотивы к ним были представлены в прежнем виде. Они выставляли как основной принцип, что залоговое право возникает в силу простого соглашения сторон; не отрицая, конечно, существования обязательства, для которого создается обеспечение, они предполагали, что это обязательство имеется только в виду как цель при установлении залога, а отнюдь не может считаться моментом, обусловливающим существование и действительность вещного права. При построении такого самостоятельного и юридически независимого от личного требования правоотношения составители мотивов имели перед глазами аналогию векселя, при котором, по их взгляду, должник отказывается от возражений, не вытекающих из самого вексельного бланка. Вследствие этого составители предполагали, что и при залоге залогодатель как будто безмолвно объявляет о своем нежелании пользоваться теми средствами защиты, которые он мог бы найти в личном обязательстве. Но по этому поводу мотивы упускают из виду, что такой отказ со стороны векселедателя имеет место только тогда, когда вексель написан с целью произвести novatio, уничтожающую прежнее обязательство; в остальных случаях вневексельная связь между контрагентами не называется, и Германский вексельный устав прямо разрешает векселедателю пользоваться против непосредственного векселепринимателя всеми теми возражениями, которые он имеет лично против него и которые в нашей литературе удачно были названы возражениями из-под векселя.

Конечно, весьма часто будет нелегко установить соотношение между этой обязательственной связью и вексельным платежом, особенно когда нет упоминания о валюте на бланке, но этот вопрос фактический, который при определении юридического характера ответственности векселедателя решающего значения не имеет.

И вот эта мнимая*(364) аналогия с векселем побудила составителей проекта требовать для возникновения залога только соглашения сторон*(365), причем всякое возражение из обязательства не допускается против иска из залога. Эта форма обременения в проекте 1871 г.*(366), как и 1869 г., считается нормальной; но составители, тем не менее, чувствовали, что эта форма ипотечного обеспечения не исчерпывает, всех встречающихся в жизни явлений.

Залог не всегда означает для владельца обремененной недвижимости безусловную обязанность платить в известный срок капитал и проценты определенного размера. Рядом с такими обеспечениями заемных сделок залог устанавливается как условное обещание допустить взыскание против недвижимости, если известное обязательство не будет исполнено. В таких случаях не только один должник дорожит подчинением вещного права личному требованию, но и кредитор, со своей стороны, не заинтересован в уничтожении этой связи, так как для него желательным является, прежде всего, не получение определенной стоимости из недвижимости, а скорее совершение того действия, которому обязался должник. Это действие имеется в виду залогодержателем, и если исполнение обязательства либо исключается, либо отсрочивается, то понятно, что моменты, касающиеся личной связи контрагентов, не могут быть чужды залоговому праву: все, что прекращает или приостанавливает первое правоотношение, имеет соответствующее влияние на второе. От составителей проекта не ускользнула неизбежность таких сделок, устанавливающих залоговое право, не призванное к самостоятельному обращению на денежном рынке, и они решились допустить рядом с отвлеченной ипотекой вещное обремененение в только что указанном смысле, т. е. залог, для установления которого необходимо указание на основное правоотношение и против которого допускаются все возражения, вытекающие из личной связи залогодержателя с залогодателем.

К сожалению, прусский проект под очевидным влиянием мекленбургского права*(367) отождествил эту акцессорную ипотеку с залогом в пользу требования, размер которого еще не определен и которое вследствие этого вносится в книгу в виде предполагаемой максимальной суммы. Но связь между этими двумя понятиями нельзя назвать удачной уже потому, что акцессорность вещного обеспечения не всегда предполагает неизвестность защищаемого денежного интереса. Можно установить, например, залог для того, чтобы обеспечить обязательство из запродажи, из поставки или подряда, и при этом намерение сторон направлено к допущению залогового иска лишь в случае неисполнения установленного обязательства, так что всякая юридическая задержка в осуществлении личного требования отражается на вчинании вещного иска. Но размер требования может быть определен с самого начала; впоследствии, конечно, не исключена возможность частичного удовлетворения, так что залог будет тогда служить только обеспечением для непокрытого остатка. Такое явление, однако, возможно и при обыкновенной ипотеке проекта, содержащей отвлеченное обещание, в том случае, когда должник уплачивает добровольно часть занятых денег. Таким образом, следует искать грань между ипотекой, созданной для обращения, и залоговым правом, называемым в проекте Cautionshypothek*(368), не в определенности размера*(369) требования, а только в соотношении вещного права и личного. Но несмотря на неправильное разграничение понятий, проект, тем не менее, в виде Cautionshypothek допускал случаи, где залоговое право ставится в зависимость от обязательства, и тем самым разрывал единство учения об ипотеке, выставляемой в нем как обещание уплаты известной суммы, дающее вместе с тем кредитору все преимущества, которые связываются обыкновенно с понятием о вещном иске. И эта, хотя бы и искаженная, двойственность не мгла не остановить внимания комиссии палаты господ, куда был внесен правительственный проект. Ее члены несмотря на то, что они принадлежали к сферам, возбудившим вопрос о пересмотре ипотечного законодательства, нашли реформу слишком крутой*(370) и предложили раздвоить ипотечные обременения на два типа с присвоением названия "Grundschuld" отвлеченному залоговому праву, как оно излагалось в ипотеке, а под название "Hypothek" должны были быть подведены все остальные вещные обременения, вносимые в книгу в связи с определенным требованием и остающиеся до своего окончательного погашения в зависимости от этой связи. При такой формулировке Cautionshypothek должна была бы занимать место подвида ипотеки как обеспечение еще не окончательно установившегося денежного интереса. Если бы комиссия палаты господ на этом остановилась, то получился бы в сущности довольно стройный результат: ипотека означала бы обременение с указанием на правооснование, причем для осуществления иска понадобилось бы со стороны истца установление тех моментов, в зависимость от которых поставлено обращение взыскания на недвижимость, и, кроме того, допускались бы против залогодержателя и его преемников все возражения, порожденные личной связью контрагентов; Grundschuld же являлась бы особенной формой реального кредита, создающей в пользу залогодержателя биржевую ценность в виде Grundschuldbrief, против которого могли бы быть предъявлены только регистрированные в книге и отмеченные на залоговой квитанции возражения как относящиеся к самому обременению, а не к скрытому обязательству, вызвавшему окрепощение долга.

Но комиссия пошла далее и, определивши разницу между Grundschuld и Hypothek*(371), тут же положила начало уничтожению этой разницы; она нашла, что Grundschuld, снабженная той строгостью, которая придавалась ипотеке правительственным проектом*(372), не соответствовала потребностям жизни, и она решилась допустить против иска из Grundschuld все exceptiones, принадлежащие ответчику против данного истца или вытекающие из обстоятельств, известных кредитору в день приобретения залогового права*(373). Таким образом, открывались настежь двери всем спорам должника, основанным на фактах, лежащих вне крепостной книги; ответчик залогодатель мог таким образом выставлять против своего контрагента все, что вытекало из связывающего их обязательства, по отношению к преемникам залогодержателя он получал возможность ссылаться на их mala fides, т. е. на то, что им известны были те exceptiones, которые ему принадлежали против цедента. Правительственный комиссар F o r s t е r, однако, не понял, что этой поправкой подготовлялось смешение понятий, и исправленный таким образом проект перешел в палату господ на обсуждение. Там впрочем раздались голоса целого ряда ораторов, советовавших отклонить вообще проект даже в его смягченной комиссией форме; многие члены палаты прямо предлагали остаться при прежней системе Ландрехта, усматривая в ней неожиданные и дотоле мало известные достоинства, так что правительству для того, чтобы вообще спасти предлагаемую реформу, пришлось опять поддержать изменения, вставленные комиссией*(374). Только таким образом мог быть достигнут успех, и законопроект в этом виде перешел в палату депутатов. Там настроение большинства было совершенно иное: члены этого собрания считали новшества правительственного проекта в области залогового права в высшей степени отрадными и мечтали даже о распространении этой реформы не только на новоприсоединенные области Прусского королевства, где не действовал Ландрехт, но и на всю Германскую Империю*(375).

Законопроект касался, как известно, не только правил вещного обременения, но и порядка приобретения права собственности. Здесь приходится говорить лишь о том, что относится к характеристике ипотечных внесений; и мы видим, что в этой области среди членов комиссии нижней палаты, которая предварительно рассматривала проект, преобладало стремление примкнуть к первоначальному желанию правительства, имевшего в виду введение одного вида вещного обеспечения. Но нежелание вступить в конфликт с верхней палатой побудило комиссию к принятию предложенного впоследствии раздвоения. Небезынтересно отметить, что только два члена этой комиссии поняли настоящее значение, которое можно и нужно было дать Grundschuld, связывая с этим понятием возвращение к древнегерманской закладной сделке, при которой кредитор выбирает себе определенный предмет для будущего удовлетворения и тем самым отказывается от остального имущества должника*(376). Эти члены комиссии предлагали, чтобы при установлении Grundschuld обязательственное правоотношение не только не могло влиять на вещное право, но даже окончательно лишилось своей исковой защиты в виде личного требования. Отказу должника от возражений из обязательственной связи соответствовал бы таким образом отказ кредитора от личной ответственности. Но эта поправка не была принята комиссией, в которой, как и среди юристов того времени, господствовала уверенность, что для улучшения земельного кредита нужно было прежде всего иметь в виду интересы кредиторов, обеспеченность которых должна была способствовать привлечению свободных капиталов. Мы только что видели, как комиссия верхней палаты старалась смягчить Grundschuld и приблизить ее к Hypothek; комиссия же нижней палаты, лишенная возможности воскресить ипотеку правительственного проекта, постаралась, в свою очередь, приблизить ипотеку к Grundschuld.

Члены этой комиссии нашли, что проект с изменениями, внесенными палатой господ, являлся отступлением от прежнего прусского права, так как против ипотеки в проекте допускались все возражения из обязательства без ограничения, что, несомненно, противоречило системе Ландрехта, разрешающего эти exceptiones в таком размере только между первоначальными контрагентами. Ввиду этого была предложена поправка, устранявшая против Hypothek возражения, либо не внесенные в книги, либо неизвестные залогодержателю в момент приобретения залогового права. Этим путем уничтожалась последняя серьезная грань между Hypothek и Grundschuld, так как оговорка о том, что при ипотеке невнесенные и неизвестные возражения исключаются только против кредитора, приобретшего залог возмездным путем, вряд ли можно считать серьезным отличительным моментом между Hypothek и Grundschuld. Кроме того, комиссия тем самым уничтожала значение чисто обеспечительной ипотеки, которая в проекте палаты господ хотя и скрывалась под общим видом Hypothek, но, тем не менее, могла обнаруживаться в жизни благодаря неограниченному допущению возражений из обязательства. Еще более странным является вследствие уничтожения всякой серьезной разницы между Hypothek и Grundschuld положение, созданное для Cautionshypothek, при которой вносится только вероятный размер требования: если такое залоговое право переходит потом в руки цессионария, то он в состоянии осуществить этот максимальный размер несмотря на то, что долг фактически окажется меньше, так как должнику не всегда будет возможно доказать известность этих фактических моментов истцу. Когда искалеченный таким образом проект перешел на обсуждение самой палаты депутатов, то и в этом собрании раздались голоса в пользу сохранения без перемен формулировки, выработанной верхней палатою; эти депутаты указывали на то, что раз установлены два понятия - Grundschuld и Hypothek - с умолчанием об обязательстве при первой и с внесением оного при второй, эта разница должна иметь влияние на осуществление одного и другого права. Но большинство было, очевидно, враждебно настроено против точки зрения палаты господ и считало желательным идеалом вещного обременения единообразие, выставленное правительственным законопроектом; поправка комиссии нижней палаты являлась в глазах большинства депутатов возвращением к первоначальным начертаниям и в качестве такового была и принята. Таким образом, получилась в окончательной редакции закона малообоснованная двойственность поземельного долга и ипотеки. Чтение этих статей, возникших из компромисса, напоминает о справедливости слов, произнесенных французским депутатом в Законодательном собрании 1850 г. также по поводу ипотечной реформы: "En politique les transactions sont souvent d'un heureux effet: elles reconcilient souvent des hommes sinceres et ectimables entre lesquels des engagements de parti ou des susceptibilites d'amour propre elevaient une barriere. Mais en legislation civile il faut se garder des transactions: lew resultat est toujours d'organiser des moyens insuffisants".

Закон 1872 г. устранил, несомненно, некоторые практические неудобства и ввел полезные новшества, но он мало способствовал выяснению юридической природы современного залогового права, как это будет видно ниже.

В то время, как проводилась только что обрисованная реформа в Пруссии, австрийское законодательство также было занято упорядочением ипотечного дела, и результатом работ в этой области явилось, как известно, Allgemeines Grundbuchgesetz 1871 г. В большинстве австрийских провинций мы находим уже с конца XVIII столетия довольно стройную регистрацию поземельных правоотношений. Но там, как вообще в Западной Европе этого периода, отметки, внесенные в крепостные книги, в т. н. Landtafel, не пользовались абсолютной достоверностью; для записанного права требовалось еще истечение известного срока, обыкновенно трехлетнего. По введении гражданского уложения 1811 г. эта т. н. Tabularersitzung была применена и к залоговому праву на недвижимости, так что после трех лет залогодатель, получивший вещное обеспечение за требование, оказавшееся недействительным, охранялся от возражения залогодателя, не успевшего выяснить настоящее положение вещей в течение этого времени. Могло получаться тогда залоговое право без обеспеченного обязательства, что, несомненно, противоречило взгляду австрийского кодекса на залог как на придаточное право. Несмотря, однако, на усиленную романизацию австрийской кодификации, о которой свидетельствует уже Codex Theresianus, нужно отметить, что beneficium excussionis не было рецепировано, как это видно из ст. 466, вследствие чего будет правильнее вопреки мнению D e m e l i u s 'а считать австрийское залоговое право просто придаточным или акцессорным, причисляя к субсиди-арным только такую ипотеку, при которой вещный иск может быть осуществлен лишь после неудачного взыскания путем личного права; ст. 466, наоборот, признает за залогодержателем право выбора между двумя исками. Из этого, конечно, не вытекает, что когда кредитор вчинает вещный иск против третьего владельца заложенной вещи, этот иск получает абстрактный характер в том смысле, что против него ответчик в данном случае не может защищаться возражениями, основанными на личном отношении, существующем между залогодателем и залогодержателем. Такое толкование, встречающееся в австрийской литературе, является несомненной натяжкой и противоречит общему учению об австрийской ипотеке, установляемой в пользу определенного требования и поставленной в зависимость от осуществимости и действительности последнего.

Во всяком случае можно и помимо такого толкования доказать наличность колебаний в этой области австрийского права. Рядом с только что приведенными определениями, из которых явствует если не субсидиарность, то, во всяком случае, придаточность залогового права и несмотря на то, что крепостные статьи не были снабжены непосредственной достоверностью в пользу третьих лиц, мы, тем не менее, встречаем в австрийском кодексе положения, которые уже находили в других законодательствах в связи с обязательностью регистрации и которые вкрались в Уложение 1811 г. под влиянием прусского Ландрехта. В Кодексе габсбургской монархии, однако, не выставлен тот общий принцип, из которого эти положения вытекают, вследствие чего они как будто лишены внутренней связи и производят впечатление незаконченного учения; в качестве анормальности они давно уже останавливают внимание исследователей. Ст. 1443 Гражданского уложения постановляет, что когда передается залоговое право, обеспечивающее притязание, против которого залогодатель мог защищаться зачетом собственного требования, приобретателю ипотеки, которому был неизвестен этот момент, разрешается беспрепятственно осуществлять вещный иск, и таким образом не внесенная в книги exceptio compensationis оказывается бессильной против преемника первоначального залогодержателя. Названная статья касается только возражения о зачете, хотя нет основания исключать именно эту exceptio. Допущение других возражений, не известных приобретателю книжной ипотеки, также вредно могло бы отразиться на его интересах. Такая же экстенсивная интерпретация напрашивалась относительно ст. 469, из которой видно, что удовлетворение требования еще не достаточно для уничтожения залогового права на недвижимость и что последнее продолжает существовать до тех пор, пока факт погашения не будет отмечен в книге*(377). Можно было бы прийти к заключению, что на защиту, открытую этой статьею, должен рассчитывать и такой преемник залогодержателя, в руках которого окажется ипотека, охранявшая уничтоженное впоследствии каким-либо способом требование, если только в книге не было в момент передачи залога записи об уничтожении.

Ясно, что в этих статьях содержится отступление от того лишь условного значения, которое было присвоено крепостной записи в Австрии, а также отступление от аксиомы о неизбежности соотношения требования и вещного права. По этому поводу нельзя не упомянуть о в высшей степени интересной попытке К r a i n z 'а*(378) втиснуть эти отступления от действующего права под существующие рубрики. Не решаясь выставлять австрийскую ипотеку, наподобие мекленбургской, как самостоятельное право, отрешенное от обязательства, он, с другой стороны, ясно сознавал, что эти статьи действовали уничтожающим образом на понятие об акцессор-ности. Вместо того, чтобы оставлять личное требование вне крепостной книги и допускать возможность его уничтожения без соответствующего воздействия на вещное право, он предлагал считать внесенным в книгу не только залоговое право, но и обеспеченное им личное требование. К r a i n z находился под несомненным влиянием саксонского уложения*(379), где встречается, как мы видели, выражение "eingetragene Forderung", a также под впечатлением ст. 1443 Австрийского кодекса, где говорится о внесенных требованиях. Ему показалось, что можно этим воспользоваться, чтобы распространить и на ипотечные обременения понятие о "связанных правах" или "gebundene Rechte", которые он выставляет как особую категорию правомочий современного быта. Связанность вытекает из самой регистрации и несомненно, что между правами, подлежащими регистрации, найдется та общая черта, что существование их приурочено к содержанию крепостного реестра или, другими словами, что по отношению к ним формальный момент вытесняет материальный. Но требование, обеспеченное ипотекой, нельзя, по австрийскому праву, причислить к "gebundene Rechte", потому что не оно является предметом закрепощения; личное правоотношение только считается conditio sine qua поп для внесения записи залогового права, возникшего на основании одного из поводов, перечисленных законом*(380). Перенося, таким образом самое требование в книгу, К r a i n z надеялся устранить дуализм между гласным вещным правом и скрытым личным правоотношением, и с этой целью он ссылался на аналогию с Reallast, которая является именно обязательством владельца данной недвижимости и в качестве такового подлежит крепостной записи. Но сравнение нельзя назвать удачным уже потому, что между Reallast и австрийским вещным обеспечением остается разница, вытекающая из самой природы акцессорной ипотеки: германской Reallast может, конечно, предшествовать какое-нибудь чисто личное правоотношение, но со дня внесения обременения в книгу этот момент устраняется и остается налицо единичное правоотношение, которое исчерпывается содержанием книги. Наоборот, при акцессорной ипотеке*(381) - и мы видели, что австрийский законодатель принципиально стал на эту точку зрения, - участь личного права должна отражаться на вещном.

Для объяснения вышеуказанных отступлений К r а i n z не решался выступать с самостоятельной ипотекой, содержащей в себе элемент требования, а предпочел подчинять личное правоотношение вещному, распространяя достоверность записи не только на взыскание против недвижимости, но и на внутренний момент, лично связывающий залогодателя с залогодержателем. Эта очевидная натяжка*(382) ведет к странным последствиям*(383), для которых нет достаточной опоры в Австрийском уложении. К r a i n z 'у приходится решать, что уплата суммы, обеспеченной посредством ипотеки на недвижимость, не погашает личного долга, пока погашение не отмечено в крепостной книге; чтобы объяснить дальнейшее существование вещного права, он принужден был отрицать прекращение личного права, хотя трудно себе представить, чтобы после уплаты должной суммы могло бы еще существовать обязательство между кредитором и должником. Более смелым является предлагаемое им юридическое построение при цессии требования без передачи обеспечительной ипотеки; отсутствие в книге отметки о передаче вещного права новому лицу является, конечно, препятствием для перехода залоговой гарантии; но К r a i n z идет дальше и старается доказать, что этот формальный недостаток отражается и на цессии личного права, которую в таком случае нельзя считать действительной, и, не считая возможным назвать приобретателя такого требования цессионарием, он сравнивает его с procurator in rem suam! Но тем самым он косвенно признает самостоятельность долгового правоотношения и его независимость от книжного содержания, скрывая это явление под римским термином, уместность которого в данном случае более чем сомнительна.

Попытка К r a i n z 'а интересна тем не менее, потому что она доказывает привязанность юристов к понятию о придаточности; находя случаи в законе, где подчиненность вещного права устраняется, они стараются найти правоотношение, где, наоборот, обязательство подвластно залогу. Статья К r a i n z 'а совпала с реформой ипотечной регистрации в Австрии. В течение XIX века, и особенно во второй половине, одновременно с соответствующим движением в Пруссии, раздавались мнения в пользу более интенсивного действия крепостной записи. В шестидесятых годах мы находим в Австрии целый ряд проектов, имеющих целью урегулирование ипотечного дела. Один из них даже выставил в безусловной форме принцип достоверности. Но законодательные органы, как видно, не решились подчеркнуть возможность раскола между формальным и материальным правом. Устав 1871 г. ограничился тем, что установил в пользу лиц, приобретших права на недвижимости на основании содержания книги, минимальный срок 30-60 дней, по истечении которого лицо, пострадавшее от такого приобретения, не может оспаривать осуществление этого права со стороны его приобретателя. Такое постановление в применении к залогу означает, что если залогодержатель передает свое вещное право другому лицу, то возражения, которые должник имел на основании личного правоотношения, должны быть предъявлены в течение только что названного срока. До издания ипотечного устава трехлетний срок прекращал возражение против всякого обладателя права на недвижимости, между прочим и против лица, не приобретшего своего права на основании содержания книги; залог, установленный в пользу недействительного обязательства, делался бесспорным в течение этих трех лет, если только залогодержатель в момент установления не знал о недействительности обеспечиваемого требования. По Уставу же 1871 г., пропущение 30-60-дневного срока служит лицу, приобретшему залоговое право на том основании, что оно уже числилось в книге за цедентом, передавшим его цессионарию, который не знал о существовании препятствий, задерживавших проявление требования; этот цессионарий по истечении 30-60 дней будет защищен от пререканий со стороны должника-залогодателя. Против всех остальных же залогодержателей остался прежний трехлетний срок. Ясно, что после издания устава 1871 г. только увеличилась возможность действительных ипотек без сопровождения действительных требований.

В связи с этими явлениями нужно еще упомянуть о ст. 1446 Уложения, которая приостанавливает действие confusio и решает, что соединение прав залогодержателя и залогодателя в одном лице не прекращает ipso jure внесенную в книгу ипотеку; таким образом эта confusio не изменяет положения последующих кредиторов, остающихся на своих местах. Цель законодателя заключается здесь в охранении интересов залогодержателя от тех вредных последствий, которые имело бы для последнего приобретение вещи, заложенной ему и, кроме того, перезаложенной еще другим. Из этой статьи некоторые австрийские юристы выводят, что после уплаты долга собственник может распоряжаться освободившимся местом. Но даже если допустить такое распространительное толкование, вызванное в австрийской юриспруденции очевидным желанием идти по стопам мекленбургского и новейшего прусского права, то, во всяком случае, нет достаточного основания называть такую ипотеку "Grundschuld" уже потому, что собственник, как только он заявит о своем желании распорядиться ипотечным старшинством, раскроет правоотношение, подлежащее обеспечению, и тем самым будет установлена между вещным правом и требованием связь, противоречащая понятию о Grundschuld.

Это понятие также неприменимо к залогам, установляемым акционерными предприятиями в пользу держателей облигаций, о которых упоминает австрийский закон 24 апреля 1874 г. Закон этот постановляет, что должник может установить залоговое право на свое имущество посредством простого заявления без предъявления в крепостное отделение тех долговых обязательств, в пользу которых устанавливается вещное обеспечение. Но эта мера вызвана практическими соображениями ввиду громадного количества подобных облигаций; связь между этими обязательствами и залогом вытекает из самого закона, называющего этих держателей облигаций заимодателями, и нет сомнения, что в случае недостаточности заложенного заемщик отвечает и остальным имуществом по выпущенным облигациям.

Впрочем, австрийское право, несмотря на вышеуказанные трещины в построении придаточности, мало расположено к ограниченной ответственности. Статьи уложения прямо подчеркивают, что в случае недостаточности заложенной вещи кредитор может обратиться к остальному имуществу и что пропажа заклада не освобождает залогодателя от обязанности уплатить обещанную сумму. Даже в уставах ипотечных банков, принципиально игнорирующих личную кредитоспособность залогодателей, встречаются статьи, предвидящие обращение взыскания на остальное имущество заемщика. Судебная практика, наконец, признала, что и ссудная касса в случае неудачной продажи может обратиться с дополнительным требованием к должнику, хотя личность последнего не принимается в расчет при выдаче заемной суммы. Понятно, что при такой обстановке австрийские романисты не всегда находили достаточную опору для проведения ограниченной ответственности. Один из них в конце 60-х годов зашел так далеко, что оказался в этой области plus royaliste que le roi. Римские юристы допускали, как известно, случаи, где взыскание сосредоточивалось на определенных объектах; L e m а у е r же заявляет, что подобное ограничение логически невозможно!

Если мы теперь вернемся к положению, созданному в Пруссии Законом 1872 г., то убедимся, что он в области ипотечной реформы не оправдал надежд, возлагаемых на него юристами и общественным мнением, а скорее оправдал пессимистические опасения отдельных лиц. Если считать, что главным моментом в новой нормировке залоговых правоотношений являлось создание института "Grundschuld", то нельзя будет считать цель законодателя достигнутой, так как эта форма реального обеспечения не была встречена сочувственно со стороны публики.

Несмотря на то, что отвлеченность залогового права выставлялась составителями проектов как лучшее средство для упрочения сельского кредита, абстрактный поземельный долг в виде Grundschuld до сих пор мало укоренился в Пруссии. Сведения, собранные в течение 80-х годов, доказали, что среди ипотечных обременении, возникших за этот период, Grundschuld занимают более чем скромное место; в подавляющем большинстве случаев реальное обеспечение внесено было в книги под названием Hypothek. И эта непопулярность нового вида залога отразилась, по-видимому, на тех законодательствах Германии, которые в течение 70-х годов реформировали свое ипотечное право; так например, брауншвейгский закон 1878 г. не рецепировал Grundschuld. Чем же объяснить неудачу последней в жизни? В литературе было выставлено предположение, что кредиторы при заключении залоговых сделок неохотно отказывались от личной ответственности залогодателя; но, с одной стороны, в прусском законе нигде не сказано, как мы видели, что Grundschuld исключает существование личного обязательства залогодателя к залогодержателю, а, с другой стороны, несомненно, что бывает множество случаев, где личный кредит собственника закладываемой недвижимости не входит в соображения заимодавца. Нужно скорее думать, что нерасположение было со стороны залогодателей, опасавшихся, может быть, что новый термин "Grundschuld" означает новую сделку, создающую для них еще менее выгодное положение, чем при действии старой Hypothek. Первую роль играла здесь, по всему вероятию, терминология, так как по существу Grundschuld и Hypothek представляли между собой более общих черт, чем казалось на первый взгляд. Ближайшее ознакомление с текстом закона 1872 г. только подтверждает это сходство, о котором была уже речь выше.

Закон 1872 г., по примеру Мекленбургского устава 1848 г., признал за собственником право внесения в книгу ипотечной статьи на собственное свое имя; подобные внесения закон подводит под понятие о Grundschuld, так как они не могут быть сопровождаемы указанием на определенное требование. Такой записью собственник выделяет в свою пользу известную стоимость вещи, и это практически обнаруживается в том случае, когда на эту недвижимость обращается впоследствии взыскание; после продажи он сохраняет свое место среди остальных залогодержателей, и даже когда он участвует на торгах в качестве покупателя, что допускается прусским правом, он сохраняет за собой неприкосновенной ту часть стоимости вещи, которая соответствует его ипотечной статье, конечно, такая Grundschuld на собственное имя может всегда быть оспариваема теми кредиторами собственника, которые поставлены вследствие этого в невыгодное положение, т. е. теми кредиторами, залоговые права которых были внесены после возникновения Eigenthiimergrundschuld. Если же собственник заложенной вещи, сохраняя обладание последней, передаст эту своеобразную Grundschuld другому лицу, то она и в этом случае сохранит свой характер. Приобретатель получает вещное право в силу самой передачи Grundschuldbrief, который может гласить на предъявителя. Внесение передаточной сделки не требуется, так что в реестре остается отметка об отвлеченном обременении несмотря на то, что с момента передачи Grundschuld перешла на служение определенному требованию, о котором нет упоминания в книге, но которое может тем не менее повлиять на осуществимость вещного права ввиду широкой допустимости возражений.

Но возможно и другое, противоположное явление на основании Закона 1872 г.; возможно обременение под формальным названием ипотеки, но сводящееся в сущности к Grundschuld. Закон 1872 г. разрешает собственнику, уплатившему ипотечный долг, приобрести для себя освободившееся место, которое он может впоследствии уступить другому. Последний тогда приобретает право, обозначенное в книге под названием Hypothek; он приобретает это по Закону 1872 г. и в силу простого передаточного акта без книжной записи, так что если собственник ему передал это вещное право без всякого обеспечиваемого требования, а просто как определенную ценность, то залогодержатель оказывается в положении держателя Grundschuld, он имеет реальное обеспечение без связи оного с определенным обязательством. Такие, по меньшей мере, странные явления вытекают из того смешения понятий, которыми отличается закон 1872 г. и о которых была речь уже выше. Видно, что законодатель несмотря на вынужденную двойственность терминологии имел в виду лишь одну форму реального обременения, в силу которого создавалось бы право, призванное быть предметом оборота. И результатом этого основного взгляда явились, с одной стороны, недостаточная нормировка чисто обеспечительной ипотеки, а с другой стороны - второстепенное значение, придаваемое личной ответственности. Раз залогодержателю дается такое право, которое он может отчуждать в любой момент с устранением для приобретателя тех препятствий, которые вытекают из обязательственного правоотношения, понятно, что личная ответственность залогодателя мало важна в глазах цессионария. Это видно из статьи закона, которая постановляет, что если ипотека была передана без требования, последнее погашается в руках цедента как право более ненужное: предполагается, что за один залог цессионарий уже заплатил цеденту то, что стоит личное требование. С другой стороны, мы видим, что при переходе заложенной вещи от залогодателя к новому собственнику закон всячески старается облегчить прекращение личной ответственности первоначального контрагента. Мы читаем в ст. 41, что новый владелец заложенной вещи считается личным должником залогодержателя, если он только заявляет о своем желании зачесть ипотеку в покупную сумму. Этому отступлению от римского права, с точки зрения которого потребовалось бы еще согласие кредитора принять нового должника, соответствует постановление, слагающее с залогодателя ответственность остальным имуществом, если залогодержатель не возбудит в течение известного срока иска о возвращении обеспеченной сумы. Из этого видно, что личная ответственность, без которой по крайней мере принципиально немыслима Hypothek Закона 1872 г., фактически отодвинута на второй план.

Более откровенным, так сказать, является в этом отношении гамбургский закон 4 декабря 1868 г. Он тоже возник в эпоху ипотечных увлечений, если можно так выразиться. Он тоже имел в виду создать обращаемые ценности в руках залогодержателей, хотя передаваемость гамбургской ипотеки несколько уступает удобствам прусской Grundschuld. Но своеобразным явлением здесь нужно признать характер личной ответственности собственника заложенной вещи; эта ответственность не вытекает в Гамбурге из личного обязательства, установленного контрагентами или воспринятого впоследствии приобретателем заложенной вещи, а, наоборот, связана с самой записью вещного обременения. Всякий собственник заложенной вещи отвечает и остальным имуществом уже потому, что на его недвижимости лежит ипотечное обременение!*(384) А если, кроме того, налицо контрагент залогодержателя, обязавшийся лично какому-нибудь действию, то закон всячески поощряет прекращение этой обязательственной связи, как только недвижимость, заложенная в обеспечение этого обязательства, перешла в руки другого собственника. Выдача квитанции последнему, вчинание иска против него без оговорки считаются отказом со стороны залогодержателя от личного иска против первоначального должyика*(385). Нужно признать, что значение, которое мог бы иметь личный кредит этого должника, будет в большинстве случаев сведено к нулю.

Но интереснее всего объем, который имеет эта личная ответственность в Гамбурге: закон прямо постановляет, что собственник залога отвечает остальным своим имуществом лишь in subsidium, лишь тогда, когда будет установлено, что продажа недвижимости не открыла ипотечного долга*(386). Здесь собственник заложенной вещи имеет exceptio excussionis realis, когда залогодержатель обращается к остальному имуществу. Получается явление как раз противоположное Юстиниановому праву: не залог поставлен в зависимость от личного долга; а, наоборот, ответственность остальным имуществом в неопределенном размере является придаточным моментом, наступление которого подчиняется неизвестному еще обстоятельству. Странность такой конструкции поражает особенно в такой территоррии, как Гамбург, где, по крайней мере, принципиально действует римское право*(387).

Теперь конечно mixtum compositum, распространенный в Германии под названием "gemeines Recht", доживает свои последние месяцы и будет через полтора года заменен новым гражданским уложением. Необходимость объединения в области гражданского права была признана законодательными органами нововозникшей Империи после основания последней. Этому стремлению был противопоставлен*(388) пример древней монархической Франции, где политическая связь составных территорий между собой была, несомненно, теснее, чем в нынешнем прусско-германском Bundesstaat, возникшем после Седана, и где тем не менее в течение нескольких веков - до самой революции - не было общего Гражданского кодекса. Но пример Франции имел, по-видимому, обратное влияние, и решающим моментом явилась скорее громкая популярность Наполеонова кодекса. Германскому общественному мнению, настроенному юристами, показалось не только возможным, но и нужным создать в ближайшем будущем Гражданское уложение, которое, как и французский памятник, явилось бы завершением юридического развития и могло бы в Европе XX века играть роль образцового кодекса, принадлежавшего еще не так давно французскому праву. Продолжительность кодификационных работ*(389), не говоря уже о достигнутых результатах, убедительно доказывает, что соображения, изложенные Савиньи в начале столетия*(390), не потеряли значения и по отношению к нынешней Германии. Даже если признать, что стремление к единому гражданскому праву было теперь естественно и желательно, можно, тем не менее, жалеть, что германское законодательство, вместо того, чтобы сводить постепенно итоги в отдельных областях цивилистики, выбрало другой, более краткий, но и более опасный, путь для достижения намеченной цели. При первом образе действия нормировка залогового права могла бы быть оставлена на первое время за отдельными союзными государствами. И, как видно, при составлении Entwurfa возникла мысль об исключении ипотеки из ряда институтов имперского права; имелось при этом в виду главным образом полное несочувствие южно-германского населения к северной Grundschuld. Но эта мысль не нашла отклика в Союзном Совете, и, за исключением некоторых специальных видов обеспечения, залоговое право в Германии с 1900 г. перестанет быть институтом партикулярного права.

Мы видели выше, что главным недостатком закона 1872 г. было создание нового типа вещного обременения, в котором вряд ли существовала надобность и который, кроме того, мало отличался от ипотеки. С другой стороны, выше было указано, что разъединение между Verkehrshypothek и Sicherheitshypothek не было завершено. Можно было, таким образом, ожидать, что имперское право откажется от Grundschuld и заменит ее ипотекой, созданной для оборота, сохраняя рядом с последней старую акцессорную ипотеку как добавочную гарантию к личному кредиту.

И, как видно, комиссия предполагала стать на такую точку зрения, обещая тем самым значительное упрощение, так как публика легко могла теряться в многочисленных формах вещных обременении. Однако когда Проект I был опубликован в 1888 г., то читатели его с изумлением открыли, что составители его не только сохранили Grundschuld, но еще выставили рядом с ней три типа ипотеки: 1) чисто обеспечительную ипотеку (Sicherheitshypothek), 2) книжную ипотеку (Buchhypothek) и 3) ипотеку с залоговой распиской (Briefhypothek). Последние два типа возникни на основании следующих соображений: уже прусское право постановляло, что при создании ипотеки может быть выдана залоговая расписка или Hypothekenbrief, но эта расписка не имела при ипотеке того значения, которое было присвоено ей при Grundschuld, так как без вручения Grund-schuldbrief не могло быть передано вещное право, и для приобретателя последнего решающее значение имели моменты, обозначенные на документе. Составители первого проекта германского уложения воспользовались этим явлением, чтобы вывести из него необходимость выделить ипотеку с распиской как особый вид вещного обеспечения, и рассматривают все по-следствия, вытекающие из этой сделки, с точки зрения документа, в который она облекается. Если же ипотека устанавливается без выдачи этого Нуpothekenbrief, то решающую силу имеет содержание крепостной книги. Такое раздвоение было вызвано скорее желанием установить симметрию, чем потребностями оборота, и оно в литературе не встретило особого сочувствия.

В проекте II и в окончательной редакции уложения резкость разделения ипотеки на три вида несколько смягчается в том смысле, что принципиально существует один тип ипотеки на недвижимости, а именно Нуpothek с выдачей расписки, и этот институт излагается под общей рубрикой об ипотеке; там же, в том же титуле, содержится учение о двух подвидах: 1) если стороны откажутся от Hypothekenbrief, то возникает Buchhypothek; как и в Проекте I, залоговое право связано здесь с содержанием книги и может быть передаваемо путем соответствующей отметки в книге, тогда как при другой ипотеке достаточна передача расписки; 2) если же стороны при внесении Buchhypothek отметят, что ипотека имеет чисто обеспечительную цель, то получается второй подвид залогового права или Sicherungshypothek. В сущности, в этом отношении разница между обоими проектами чисто внешняя; материальное право тождественно в одном и другом, если не считать более удовлетворительного определения Sicherungshypothek.

В Проекте I, как и в Проекте II, нас поражает явное желание составителей разграничить Hypothek и Grundschuld; они, как видно, имели перед глазами сбивчивость постановлений Закона 1872 г. и решили, что против иска из Grundschuld недопустимы возражения, вытекающие из личного требования. Это означает между прочим и возможность исключения ехceptio doli что вряд ли будет содействовать подъему популярности Grundschuld в Германии. Кроме того, тем самым составители косвенным образом признают возможность существования личной ответственности рядом с Grundschuld, хотя и не допускают воздействия этого личного правоотношения на залоговое. Здесь пропущен опять тот единственный момент, который мог бы служить оправдателем Grundschuld, а именно: ограниченность ответственности не только как возвращение к древнегерманскому взгляду, но и как признание той современной залоговой сделки, где контрагенты не оперируют с понятием о личном кредите и где постоянное преемство с активной и пассивной сторон лишает неограниченную ответственность всякого существенного значения. Если с этой точки зрения Grundschuld является и поныне неудачной попыткой удовлетворения одной из потребностей современной жизни, то, с другой стороны, вряд ли можно сказать, что эта Grundschuld по крайней мере в области теории может считаться строго выдержанным институтом. Проекты, как и окончательная редакция, в своих определениях не упоминают о наличности требования, а только подчеркивают, что это обременение дает управомоченному лицу право требовать из данной недвижимости уплату известной суммы. При определении же ипотеки говорится о праве на удовлетворение из недвижимости, установляемом "ввиду определенного требования". Составители уложения, как видно, не решились возобновить старое определение, выросшее на романистической почве, где говорится об обеспечении требования посредством вещного права. Зная, что им придется в дальнейшем изложении отказаться от целого ряда последствий, связанных с римской подчиненностью залогового права, они предпочли в начальном определении упомянуть о требовании как о той цели, которая имеется в виду при установлении ипотеки и из-за которой должно быть произведено взыскание с заложенной вещи. Такое осторожное определение, в котором акцессорность заменена моментом целесообразности, неприменимо однако к Sicherungshypothek, где осталась старая связь между вещным и личным правом. Но, кроме того, против всякой ипотеки допускается воздействие со стороны личного правоотношения, если это не идет вразрез с содержанием книжной записи или залоговой расписки. Таким образом, мы видим, что умаление роли требования в начальном определении, с одной стороны, соответствует тем статьям, где залоговое право может существовать и без личного права; но оно недостаточно для тех случаев, где по-прежнему все касающееся требования имеет соответствующее действие на вещное право. Из этого уже обнаруживается, что германскому уложению не удалось еще урегулировать понятие об ипотеке. Если же мы дальше проследим в уложении характер связи между вещным и личным правом, то получится опять картина смешения понятий, как и в прусском законе 1872 г. В первом проекте мы читаем, что после погашения требования, для которого создана ипотека на недвижимость, вещное право принадлежит собственнику, который таким образом является носителем ипотеки. Второй проект идет еще дальше и постановляет, что ипотека, вызванная для несостоявшегося впоследствии требования, принадлежит также собственнику. Эти два положения, а особенно второе из них, несомненно, противоречат определению об ипотеке как об обременении в интересах требования, и эти отступления в данном случае вряд ли могут быть объяснены правами третьих лиц. Они скорее вытекают из того соображения, что раз отмечена в книге ипотечная статья, нет основания считать ее недействительной лишь вследствие отсутствия требования, а что, наоборот, она должна принадлежать собственнику для дальнейших распоряжений. Правда, что гражданское уложение спешит оговорить, что при подобном соединении активного и пассивного ипотечного субъекта в одном лице, при отсутствии требования, Hypothek должна быть рассматриваема как Grundschuld. Но рядом с этим случаем возможны и такие явления, когда лицо приобретает залоговое право на собственную вещь и вместе с тем получает личное требование против должника: владелец заложенной вещи уплачивает долг, лежащий на ней, и тем самым становится одновременно приобретателем освободившегося места в реестре и носителем требования. Он может передать вещь кому-нибудь другому, и тогда мы будем иметь ипотеку в обычной форме. Но пока оба права соединены в его руках, закон постановляет, что ипотека, хотя и остается таковой, но тем не менее должна быть рассматриваема как Grundschuld! Из этого видно, как шатка и произвольна разница между Grundschuld и Hypothek, когда она зависит от соотношения личного требования к вещному праву. Но не нужно ли искать ее в самой природе одного и другого правомочия - в самой природе ипотеки и Grundschuld? Внимательное чтение соответствующих статей не может и в этой области удовлетворить исследователя. Как по отношению к Grundschuld, так и относительно ипотеки закон говорит о праве для активного субъекта на получение известной суммы; и это не означает только, что он имеет право на известную часть стоимости вещи при публичной продаже оной, но что правомочие залогодержателя содержит прежде всего право на определенное действие со стороны пассивного субъекта. Такая конструкция необходима при Grundschuld, так как здесь нет личного требования, которое могло бы обнаружиться. Но если ипотека также определяется как право на уплату суммы, хотя бы только из заложенной вещи, то это несомненный шаг к возвращению на точку зрения древнегерманского права. Мы видели, что другие законодательства как бы нечаянно и только случайно говорят об обязательстве третьего владельца заложенной вещи.

В Уложении же 1896 г. ипотека с самого начала определяется как право в роли требования по отношению к любому обладателю залога, и тем самым подрывается связь ипотечного права с остальными вещными правами.