§ 1. ДОГОВОР ЗАЙМА (MUTUUM)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по ко­торому одна сторона (заимодавец) передает в собствен­ность другой стороне (заемщику) денежную сумму или из­вестное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заем­щика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или та­кое же количество вещей того же рода, какие были полу­чены фА^ Л А.2.).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, одна­ко, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обяза­тельства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет соп-

203

sensus, нет и договора. В текстах римских юристов встре­чают примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий ду­мает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой до­говора займа. В древнейшем римском праве для этой це­ли пользовались формальной сделкой nexum' (совер­шавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышлен­ности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной — стипуляции стало затруднительным. Тре­бования хозяйственной жизни привели к тому, что су­дебную защиту стали получать и неформальные договоры займа; так появилась новая форма займа — реальный договор займа, для юридической силы которого не тре­бовалось облекать согласие сторон в какие-либо торже­ственные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

3. Характерные признаки договора mutuum можно оп­ределить следующим образом:

а) mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основа­нии соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет договора — денежная сумма или извест­ное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

' Содержащиеся в источниках римского права указания относительно nexum неясны и противоречивы, поэтому не все исследователи римского права понимают nexum одинаково.

204

в) эти вещи передаются заимодавцем в собствен­ность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были полу­чены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, опреде­ленные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей:

если в силу случайной причины взятые взаймы вещи по­гибали и заемщик не имел возможности ими воспользо­ваться, он не освобождался от обязанности вернуть по­лученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго од­ностороннее; заимодавец имел право требовать от заемщи­ка возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, пере­дав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на заимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae credi-tae pecuniae и кондикция). Наоборот, заемщик при заклю­чении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для не­го возникала из договора только обязанность возврата та­кой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщи­ка платить проценты с занятой суммы. Однако широко

205

применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юстиниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год); начисление процентов на проценты было вос­прещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата заня­той суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли к практику специальные расписки — хирографы (см. выше, гл. II). Со­ставление такого документа, представлявшего собой рас­писку должника (заемщика) в получении денежной сум­мы или иной валюты займа, облегчало для кредитора ле­жавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспе­чительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел та­кой документ: cautio creditae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, рас­писки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требова­ний кредиторов от должников не полученных последни­ми сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денеж­ной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность долж-

206

ника вернуть полученную валюту займа; документ пере­давался кредитору, а между тем валюту должник факти­чески так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами — верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую при­знание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к озлоблению должников. Поэтому и воз­ник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опас­ности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях, когда кредитор, не пере­давший должнику валюту займа, тем не менее предъяв­лял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику ста­ли давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передав­шего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный мо­мент — подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила на­именование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были получены).

Должник мог и не дожидаться предъявления креди­тором иска, а своим активным поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной рас-

207

писки выводился из того, что расписка остается у креди­тора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неос­новательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 3).

Использование названных правовых средств (экс-цепции и кондикционного иска) было связано для долж­ника с трудной задачей — доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим прави­лам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование;

ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику также приходилось доказывать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защи­ты интересов должника. Дело приняло более благоприят­ный для должников оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказывания) было переложе­но на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт ее передачи. Та­кая мера объясняется, по-видимому, тем, что государст­во, испытывая финансовый кризис, боролось против ра­зорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства из менее обеспеченных слоев населения.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ве­дома домовладыки. Свое название данное сенатское по­становление получило по имени некоего Мацедо, кото­рый взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требований кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принуди­тельным взысканием, убил своего отца, чтобы таким об­разом ускорить получение наследства и расплатиться Cj

208

кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имею­щим полную юридическую силу договор займа подвласт­ного только в тех случаях, когда заем был получен с со­гласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatuscon-suiti Macedonian! и этим обессиливать его (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился са­мостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.