3. Предмет и методы исследования

Как только мы погружаемся в понятие типа, естественно встает вопрос о типичном. Какие признаки достойны быть заключенными в типологическую «пирамиду» и сделаться предметом исследования? При этом мы исходим из того, что вычленение предмета всякого исследования неразрывно связано с его методологией. Это порождает прежде всего мысль о развитии — ведь далеко не все, что типично, к примеру, для состязательного процесса раннего средневековья является таковым и для состязательности постиндустриальной эпохи, а розыск при Понтии Пилате — совсем не то, что при Людовике XIV. Более того, архаические формы розыска, как мы увидим в дальнейшем, могут быть не чужды гласности и свободной оценки доказательств, а первоначальная форма состязательности с применением ордалий, напротив, тяготеет к доказыванию формальному. Значит ли это, что все смешалось и никакая типология более невозможна? Конечно нет, если допустить элемент развития, который не может здесь быть ничем иным, как принципом историзма. «История — это философия, поучающая фактами» (лорд Г. Болингброк. «Письма об изучении в пользу истории»). Именно «философия» истории, а не история, как таковая, есть суть историзма. Применяя сравнительно-исторический метод для построения типологии, следует помнить, что история интересует нас постольку, поскольку прокладывает дорогу теории. Поэтому наша работа не «по истории», хотя в ней представлен большой исторический материал; это изучение в пользу теории. Сравнительно-исторический метод играет подчиненную роль по отношению к «большим» типологиям — идеальной и морфологической, но он позволяет развернуть каждую из них в целый ряд видов, будь то модификации состязательности и розыска либо английского, германского, французского или мусульманского (шариатского) типов процесса. Однако иерархия видов состязательности, розыска, а также этапов развития национальных систем, будучи сама по себе интересна, представляет ценность не только и не столько в историческом плане. Тенденция, закономерность развития — вот настоящая цель исследователя, вот что можно увидеть с вершин типологических пирамид! Теория, выводившая типологию процесса из типов государства и права, а последние — из четырех общественно-экономических формаций, намерена была решить именно эту задачу. Однако она так и не смогла удовлетворительно объяснить, почему одни и те же виды («формы») процесса встречались в разных типологических нишах. Так, розыскной процесс известен и при рабовладельческом (inquisitio, de plano – лат.), и при феодальном (вотчинный, инквизиционный суд), и при социалистическом строе («судебные тройки» ОГПУ, «особые совещания»), частно-исковой процесс встречался поголовно при всех формациях и т.д. Но если экономический базис и надстройка поступательно развивались, то почему «кружился на месте» процесс? Ответ на это был довольно невнятным, он состоял в том, что «…одни и те же формы уголовного процесса, конечно, с известными различиями могут иметь место в разные исторические эпохи, но соответственно экономическим формациям их содержание представляется различным». Другими словами, формы процесса всегда были одни и те же, но вот только служили они разным хозяевам. Столь банальный вывод, кажется, разочаровал даже самого автора, поскольку далее на протяжении восьмисот страниц своей прекрасной работы он дает блистательный анализ не «классовых типов», а именно конкретных процессуальных форм всех времен и народов. А они-то как раз и свидетельствуют, отчего в том или ином историческом контексте менялся процесс, почему оставался прежним или даже деградировал.

Этим внутренним критерием может служить, на наш взгляд, степень социальной и духовной свободы индивидов, пользующихся «услугами» судопроизводства в том или ином обществе. Свобода связана, конечно, и с экономическим фактором, но видеть причину ее расширения лишь в развитии производственных отношений – примерно то же самое, что из всех оттенков светового спектра различать один желтый цвет. Степень свободы определяется целой гаммой естественных и культурных причин и условий (географических, политических, этнических, религиозных и др.), порою превратностями судьбы, «зигзагами истории», которые не всегда поддаются строгому логическому объяснению, а тем более предсказанию. Но именно их результирующий вектор составляет понятие цивилизации. Широкий цивилизационный тип, свободный от какого бы то ни было монизма, позволяет понять, почему на мусульманском Востоке, несмотря на общую восходящую линию техногенного развития, презрев все «смены формаций», тысячу лет прекрасно себя чувствует “правда древнего Востока” – шариат, а на Западе в самые разные эпохи неизменно пробуждается спрос на «писаный разум» универсального римского права. «Западный», или либеральный, тип цивилизации отпочковался от общего «восточного» ствола (универсальный «азиатский способ производства», по Марксу) в VI в. до н.э. Начавшись с «греческого чуда» — юридической революции Солона и Клисфена, умудренный ratio scripta римского права, оживленный «варварской» свободой и смирённый Христианством, он обеспечивает, в конечном счете, развитие духовной и политической свободы, периодическое расширение ее социальной базы и поэтому в целом комплиментарен состязательной идеологии. Впрочем, «западный» путь знавал не только античность, Ренессанс и либерализм, он прошел также через костры инквизиции, «Молот ведьм», якобинские гильотины и нацистские концлагеря. Но приступы врожденной «азиатчины» случались все реже. Более того, он сумел и извечное «восточное» принуждение поставить себе на службу, перековав инквизиционность в публичность, а из «повальных обысков» сотворив суд присяжных.

Свобода дается нелегко, но, постепенно прибывая, она (согласно феноменологии Гегеля) минует свою низшую природно-чувственную, «субстанциальную» ступень, на которой законы представляются индивиду как чисто внешние запреты и заповеди, не связанные с его внутренним мироощущением и совестью, а место истины занимает палладиум (Юнг) – символы, формальные обряды и правила. Затем она достигает уровня «свободной субъективности» и «примирения» с природно-чувственным, где уже есть место внутреннему убеждению и признанию роли истины, а за другими – равных прав, хотя на первом месте остается все же собственный частный интерес. Наконец, наступает фаза “примирения” индивида не только с природно-чувственным, но и со своей социальной сущностью, со своей социальной истиной, когда общественные потребности больше не воспринимаются подавляющей частью людей как помеха их частным интересам. Индивидуальность прорастает через индивидуализм. Каждой из этих эгалитарных ступеней, как будет показано в дальнейшем, отвечает свой вид состязательного процесса: обвинительный, акционарный (исковой) и т.д. На высшей фазе, совпадающей с «третьей», постиндустриальной (информационной) волной развития цивилизации (Э. Тоффлер), судебный процесс постепенно приобретает новую качественную определенность, дискурсивно-состязательный вид, в котором независимость суда и равенство сторон дополняются активным потенциалом всех участников процесса и его социальной открытостью, которая, на наш взгляд, должна составить новое, дискурсивное содержание начала публичности. Следует, однако, особо оговориться, что формирование этого вида еще только началось, поэтому признаки его, часто извлекаемые нами индуктивно из национальных форм, не могут претендовать в данной работе на исчерпывающую полноту. Не все свойства этой новой модели можно провидеть через толщу десятилетий, и жизнь неизбежно внесет в нее свои коррективы. Однако основные конструктивные особенности ее построения уже видны – они связаны с дальнейшим развитием состязательности в направлении углубления гарантий соблюдения индивидуальной справедливости, обеспечения продуктивных интересов личности в судопроизводстве.

Неудовлетворенность прежней парадигмой научного мышления, порождаемая ощущением глубинных социальных изменений, спорадический поиск новых научных подходов дали такое направление исследований типов уголовного процесса, которое в целом можно охарактеризовать как не столько юридическое, сколько социологическое, в том смысле, что оно исходит не из внутреннего юридического анализа тенденций судопроизводства, а непосредственно из представлений авторов о неких социальных потребностях. Это направление в свою очередь распадается на ряд течений, в числе которых можно выделить технократические, естественно-научные политические и иные. Они получили развитие главным образом в западной юридической литературе.

Так, американским ученым Г. Пэккером традиционной английской юридической модели должной правовой процедуры (due-process) противопоставлена модель, основанная на идеях контроля над преступностью (crime-control model). Если первая модель сугубо состязательна, то crime-control model являет ей полную противоположность. Судебная процедура заменяется административной, а процессуальные формы непроцессуальными. Решающее значение придается неформальным способам установления фактов, не сдерживаемых никакими правилами об исключении доказательств. Репрессивные меры рассматриваются как функция уголовного судопроизводства, а весь процессуальный механизм – как способ быстрейшего прохождения дел. Другим американцем, М. Кингом в 1981 г. была предложена “медицинская модель” (medical model). Она базируется на представлениях о социальной функции перевоспитания. Преступность трактуется как симптом, требующий вмешательства. Соответственно цель уголовного процесса видится в воздействии на правонарушителя, которое “излечивает” его от криминальных рецидивов. Процедура рассмотрения дела становится подобной комплексу медицинских действий: диагноз, прогноз, лечение и т.д. Функция полиции и суда состоит в сборе информации, необходимой для избрания надлежащего вида “лечения” преступника и потому может выражаться в непроцессуальных формах. Бюрократическая модель (bureaucratic model) превыше всего ставит быстроту и эффективность процедуры, поощряет сотрудничество с ситемой правосудия и, напротив, предполагает наказание за необоснованное затягивание процесса. Модель изменения социального статуса (status-passage model) рассматривает уголовный процесс как совокупность приемов, призванных опозорить, заклеймить виновного, изменить его общественное положение. Наконец, возможна классовая, или властная модель процесса (power-model), согласно которой суды и агенты уголовной юстиции представляются как часть государственного аппарата, деятельность которого подчинена интересам господствующего класса.

 – Тем, кто замышляет реформы и предлагает изменения в сфере правосудия, знание моделей уголовного судопроизводства предоставляет шанс более ясно определить приоритеты, которым отдается преимущество в системе уголовной юстиции, – говорит об этих моделях исследователь данного вопроса англичанин Робин С.А.Уайт.

– Если предпочтение отдается due-process модели, – продолжает он, – неизбежно введение новых ограничений для обвинения, исключение доказателтьств, добытых незаконным путем и т.д., когда же избирается модель crime-control, процесс доказывания виновности облегчается за счет использования любых обвинительных материалов и т.д.

Следует, однако, заметить, что реальное содержание перечисленных моделей судопроизводства по существу исчерпывается их целями (в том виде, как их понимают авторы). Но определить цели – еще не значит создать процессуальные типы, то есть идеальные конструкции, воплощающие существенные юридические связи. Кроме того, сам выбор целей не произволен, он, в конечном счете, детерминирован цивилизационными факторами. Типология судопроизводства не “клумба”, а “корабельная роща” – судебные системы не насаждаются по вкусу отдельных законодателей, а прорастает в течение многих лет, порой веками. Тем не менее, Уайт прав в том, что социологический подход при исследовании уголовного процесса и его типов необходим, однако он приобретает настоящую ценность лишь в том случае, если представляет собой социологию процессуальных форм, то есть синтез юридического анализа и социологического казуального объяснения социального действия.

 Потому-то одной из основных задач данной работы явилось исследование состязательности во всех ее типологических проявлениях, как чисто юридических, так и социологических, а также определение сущности и видов розыска с целью конкретизации его роли в историческом процессе и реального места в процессе юридическом. Связующим звеном между социальным и юридическим является понятие метода правового регулирования. Трехсторонний арбитральный метод, как представляется, лежит в основе состязательного производства, играя в нем определяющую роль. Естественной социальной средой для него является свобода и автономия индивидов. Розыскной же процесс происходит от метода власти – подчинения (административного, или императивного), как бы одолженного судопроизводством у сферы управления. Его употребление в уголовном процессе обычно связано с авторитарными социально-политическими тенденциями. Впрочем вектор самой авторитарности (Юлий Цезарь, Петр I, Наполеон Бонапарт, де Голль и т.п.), как показывает история, не всегда может быть оценен однозначно. Так, со временем правления названных исторических деятелей в той или иной мере были связаны известные отступления от состязательности (imperium gladii римских преторов с I в. до н.э., Краткое изображение процессов 1715 г., Кодекс уголовного следствия 1808 г., чрезвычайные акты 1958 г. во Франции и т.д.), которые, однако, как свидетельствует опыт, были в свое время исторически оправданы, работая в конечном итоге на общий поток цивилизационного развития. Это не апология «инквизиционного» начала, но История, кажется, не знает не только сослагательного, но и неопределенного наклонения. Розыскной процесс в качестве ведущей модели появился тогда, когда это было необходимо и сошел с главной сцены, когда у общества отпала в нем нужда. Но и по сей день розыскной элемент, хотя и фрагментарно, все еще явно или скрыто присутствует практически в любом из существующих морфологических типов. Следует ли ставить вопрос о его немедленном изгнании, или вопрос должен решаться более тонко – путем перерождения бывших розыскных элементов в смешанные процедуры, совместимые с состязательностью. Для начала розыскному наследию требуется «не анатомия, а автономия», то есть задача состоит в том, чтобы на основе научных представлений найти розыскному элементу место, адекватное современному значению административного метода регулирования, например, на периферии уголовного процесса в некоторых альтернативных, подконтрольных состязательности смешанных формах упрощенного и ускоренного производства по делам об уголовных деликтах, тесно соприкасающихся с административными правонарушениями. Правда, в этих случаях можно говорить о том, что розыскной принцип стремительно теряет свою индивидуальность, качественную определенность, одиозную репутацию, закрепившуюся за ним в течении веков, а административный метод правового регулирования обретает какую-то новую, открытую и либеральную форму, которую уже невозможно называть в полном смысле этого слова розыскной. По всей видимости, объяснение этому факту кроется в том, что из розыска в реальном процессе “выхолащиваются” традиционно розыскные принципы, такие как письменность, тайна и др., замещаясь на противоположные состязательные, а одного только соединения задач уголовного преследования и правосудия в компетенции единого органа уже не вполне достаточно для того, чтобы говорить о сохранении розыскного типа. В этом же направлении ориентирует и опыт ряда развитых стран (Англии, США, Австралии, Японии и др.) в сфере так называемого альтернативного разрешения споров (alternative dispute resolution – англ., викай, шотей – япон.) ). Сущность альтернативных уголовной или гражданской юстиции методов решения дел заключается в отказе от ведения судебного состязания, взамен которого с разрешения и с участием государственного органа (судебного или уголовного преследования), используются различные неконфликтные и примирительные процедуры. Наиболее яркой формой альтернативы служит медиация (mediation), у истоков которой в “сфере влияния” уголовного процесса стоят норвежец Н. Кристи и англичанин М. Райт. Нарушитель уголовного закона и потерпевший с разрешения органа уголовного преследования или суда пытаются разрешить конфликт в рамках медиационного соглашения, прибегая к посредничеству третьих лиц. Необходимым условием применения медиации является наличие убедительных доказательств виновности, ее признание правонарушителем, а главное, готовность обеих сторон к примирительной процедуре. На основе примирительного соглашения при соблюдении ряда условий (тяжесть преступления, наличие публичного интереса в уголовном преследовании и др.) может быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. Даже в случае, если окончательное решение по делу принимается самим органом уголовного преследования, такую процедуру никак нельзя назвать розыскной. Интересную попытку типологического осмысления подобной практики с позиций библейских ценностей предпринял проф. Г. Бианки (Амстердамский свободный университет). Согласно предложенной им концепции законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному правосудию, то есть аномия (”отсутствие закона”) и неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты. Конфликты при эйномическом типе правосудия могут решаться через посредников, мировых и третейских судей, то есть медиативным способом. Конечная цель – не “уничтожение” правонарушителя, а оптимальное разрешение конфликтной ситуации на основе дискурса, в котором могут принять участие все желающие, примирение сторон и возмещение ущерба. Вместе с тем для успешного контроля за действием эйномической системы должна сохраняться возможность применения государственных репрессивных мер, что означает сохранение двойной, аномически-эйномической системы юстиции.

            Все это подтверждает вывод о том, что уголовная юстиция нуждается в новой философии и стратегии борьбы с преступностью. Становлению “эйномической” модели должны отвечать и встречные изменения государственной юстиции в духе максимального стимулирования продуктивных индивидуальных интересов. Путь к этому  лежит через развитие состязательных идей в соответствии с новыми требованиями времени.  Было бы также неправильно видеть в предлагаемой нами в данной работе дискурсивно-состязательной модели, символ одряхления либеральной демократии, либо ослабления борьбы с преступностью. Напротив, она может стать воплощением эффективного социально-правового контроля, но контроля истинно публичного, не пытающегося в бурном водовороте общей борьбы с криминалом заодно ловить и «рыбку» своекорыстных интересов политэкономических элит.

Подводя итог, можно сказать, что главным предметом настоящего диссертационного исследования является типологическая закономерность изменений процессуальных форм в связи с поступательным социальным развитием. Этим определяется и методология исследования, которая включает применение не только догматического юридического метода, но также сравнительно-исторического, сравнительно-правового методов, а также философских и социологических подходов, основанный на идеях Гегеля, Вебера, Парсонса, Хабермаса и Тоффлера (метода идеальных типов, системного, цивилизационного, феноменологического).