§ 2. Удержание имущества должника

1. Институт удержания имущества должника является новым для нашего законодательства. Некогда в уставах банков встречались нормы, предусматривавшие право соответствующего кредитного учреждения удерживать имущество должника, не исполняющего обязательство. Однако советское законодательство не знало ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений правил об удержании имущества должника <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах. Изд. 2-е. М.: БЕК, 1994. С. 117 - 118.

Ныне право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК), поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК), комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК), перевозчика (п. 4 ст. 790 ГК). Важен, однако, не перечень отдельных случаев удержания, упомянутых в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Строго говоря, можно было бы и не указывать на соответствующие права подрядчика, перевозчика и т.д. Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств.

2. Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;

в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).

3. Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.

При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (имущества должника у третьих лиц) с целью обеспечения исполнения обязательства.

4. За сравнительно короткий период, прошедший после принятия Гражданского кодекса РФ, несмотря на внешнюю простоту удержания, уже высказан ряд различных точек зрения о правовой природе удержания, его предмете, содержании соответствующего права и его пределах, да и о самой сути удержания.

Так, достаточно широкое распространение получает мнение об удержании как об одном из способов самозащиты гражданских прав <*>. Между тем, как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты гражданских прав, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11 ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке самозащиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (способов), конечно, произведено ошибочно <**>. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь в конечном счете способствует защите нарушенного права. Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т.п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удерживаемую вещь не произошло. "Если вещь должнику действительно необходима, то он постарается исполнить обязательство как можно скорее, чтобы получить ее назад" <***>.

--------------------------------

<*> См., например: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524; Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 430. С.В. Сарбаш в одной из своих работ безоговорочно относил удержание к способам самозащиты (см.: Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11). Впоследствии С.В. Сарбаш проводит различие между удержанием и самозащитой и обстоятельно аргументирует свою позицию (см.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 170 - 171).

<**> Прав А.П. Сергеев, отмечающий, что при отнесении самозащиты гражданских прав к способам защиты смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав (см.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 243 - 244).

<***> Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45 (367). Октябрь. С. 2.

Исходя из изложенного можно сделать важные практические выводы. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). Поскольку удержание не является самозащитой, постольку названное требование к удержанию не применяется <*>.

--------------------------------

<*> Противоположную точку зрения см., например: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура". 1995. С. 56; Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательства // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11. Позднее С.В. Сарбаш высказывался по этому вопросу достаточно противоречиво. При анализе различий самозащиты и удержания прямо указывается, что для удержания не требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, а при характеристике прав и обязанностей ретентора (кредитора, удерживающего вещь) и должника рекомендуется учитывать соразмерность требований кредитора стоимости удерживаемого имущества: "...ретентор не вправе удерживать "излишнее" имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования..." (см.: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения и исполнения обязательств. С. 166, 168 - 169, 177).

5. Весьма оригинальную трактовку сути института удержания дает А.А. Рубанов, по мнению которого кредитор, не совершающий передачи вещи, "нарушает свою обязанность и его владение становится незаконным..., ГК предоставляет ему право не передавать вещи..., это санкционирование владения, которое является незаконным" <1>. Однако в настоящее время практически общепризнанным является положение, в соответствии с которым незаконным является владение, не имеющее правового основания (титула) и потому неправомерное <2>. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т.д. В свою очередь соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права) <3>. Но право удерживать имущество является субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого находится такой юридический факт, как неисполнение должником обязательства в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, является законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В.В. Витрянскому, вполне обоснованно недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено в ГК; как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а, напротив, ему соответствуют? <4>

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 565.

<2> См., например: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 563 - 564; Он же. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 105 - 107; Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Высшая школа, 1985. С. 398; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 314 и сл.

<3> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 10.

<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 446. См. также: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 147 - 148.

6. Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функциональной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожалению, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остается неясным: как удержание обеспечивает обязательство, т.е. в чем выражается его обеспечительный характер)? Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функциональную направленность удержания. Причем делаются эти высказывания в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С.В. Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника, если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удержания "все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества" <*>. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: "...удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов" <**>.

--------------------------------

<*> Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 166.

<**> См. там же. С. 177 (а также с. 155). Здесь же вскользь (в сноске) упоминается и другая цель - побуждение должника исполнить свою обязанность.

Представляется, однако, что право удержания выполняет обеспечительную функцию, прежде всего посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т.д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК).

В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости (ст. 360 ГК). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.

7. Игнорирование функциональной направленности удержания имущества должника, кроме прочего, привело к тому, что удержание признается односторонней сделкой <*>. Несомненно, удержание представляет собой односторонний акт (осуществляется по воле одной стороны). Но правильно ли считать его сделкой? Думается, такая квалификация удержания противоречит учению о сделках.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 565; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 449; Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 143 - 144, 147 и др. В последней из названных работ право удержания признается субъективным гражданским правом (см.: С. 143, 173 и др.) и в то же время оно определяется как "способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке..." (С. 143). Понятно, что право не может выражаться в сделке. Сделка может породить, изменить или прекратить права и обязанности (ст. 153 ГК).

Правила ст. 359 ГК, указывающие на имеющуюся у кредитора возможность удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником, образуют нормативные основания (предпосылки) изменения соответствующего обязательственного отношения. Наличие нормативных оснований динамики правоотношения создает лишь возможность такой динамики. Собственно основаниями движения правоотношения признаются юридические факты, поскольку они реализуют создаваемую нормативными (а также материальными и правосубъектными) предпосылками возможность движения правоотношения <*>. Юридическим фактом, реализующим абстрактную возможность появления у кредитора права удержания, является неисполнение должником в срок обязанностей по оплате вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков <**>.

--------------------------------

<*> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 27. Поэтому следует иметь в виду условный характер утверждения: "Удержание - единственный из поименованных в гл. 23 ГК способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 611). По-видимому, М.И. Брагинский таким образом подчеркивает отсутствие в основании удержания такого юридического факта, как предварительно достигнутое соглашение сторон.

<**> По мнению С.В. Сарбаша, "основанием удержания является долг, срок уплаты которого наступил" (Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 146). С учетом сказанного об основаниях движения правоотношений с этим мнением согласиться нельзя.

На основании ст. 359 ГК (нормативная предпосылка) и названного юридического факта происходит изменение существующего обязательства. В дополнение к имеющимся правам кредитора у него появляется еще одно не передавать (удерживать) вещь. Это право может быть не реализовано, если, несмотря на неисправность должника, кредитор все же передает ему вещь (удержания не появилось).

Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме <*> отказывает должнику в передаче имущества. Представляется, что соответствующие действия кредитора нельзя считать сделкой.

--------------------------------

<*> См.: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144.

Во-первых, сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Совершенно иное назначение имеет удержание: побуждать (стимулировать) должника к исполнению своих обязанностей.

Во-вторых, действия по удержанию имущества должника не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание).

8. Вызывает недоумение позиция В.Н. Белова, рассматривающего удержание в качестве договора. При этом выстраивается некая "конструкция", противоречащая сути удержания и нормам закона. Наибольший интерес в этой "конструкции" вызывают следующие утверждения: "договор о залоге - дополнительный договор к основному... договор удержания самостоятельный"; субъекты договора именуются вещедержателем (кредитор) и вещеполучателем (должник); "можно допустить, что предмет удержания по договоренности сторон передан вещеполучателю, чтобы, эксплуатируя его, в срок по частям погасить долг"; "в договоре обязательно надо закрепить, что в течение срока действия договора удержания предмет удержания не может быть заложен"; "требовать от должника одновременно оплаты предмета удержания и издержек и убытков, связанных с ним, нельзя. Надо выбрать одно из двух"; "удержание возникает в силу договора (п. 3 ст. 359). В связи с тем что предмет удержания уже находится у кредитора, договор удержания возникает с момента его заключения"; "договор удержания должен быть заключен в письменной форме. Следует обязательное нотариальное удостоверение договора и/или госрегистрация"; "риск случайной гибели или случайного повреждения удерживаемого имущества должен лежать на вещедержателе".

--------------------------------

<*> Белов В.Н. Указ. соч. С. 120 - 131.

Рассматривая изложенную позицию, следует иметь в виду, что на основании договора кредитора и должника возможно ограничение или расширение права удержания. Правила, предусмотренные п. п. 1 - 2 ст. 359 ГК, применяются, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 359 ГК). Соответствующие условия могут быть включены в договор, исполнение которого обеспечивается удержанием (до возникновения права удержания). Стороны могут по своему усмотрению очертить объем права удержания и впоследствии (после возникновения этого права). Должник и кредитор своим соглашением могут, в частности, установить наряду с указывавшимися иные основания возникновения права удержания, определить, что то или иное имущество не может быть предметом удержания, предусмотреть срок существования права удержания и т.д. Стороны вправе договориться о том, что ни при каких условиях у кредитора не возникает право удержания вещи должника. Договором могут быть предусмотрены право кредитора пользоваться удерживаемой вещью и обязанности по обеспечению ее сохранности и пр. Однако отсюда отнюдь не следует необходимость заключения "самостоятельного договора удержания". Тем более что в этот договор В.Н. Белов предлагает включать условия, противоречащие закону. С учетом этого, а также принимая во внимание ранее сказанное о возникновении права удержания и его реализации, "конструкцию", предлагаемую В.Н. Беловым, нельзя принять ни полностью, ни в какой-либо части.

9. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Исходя из этого правила некоторые авторы полагают, что право удержания перерастает (трансформируется) в право залога <1>. Против этого высказаны обоснованные возражения <2>. Прав В.В. Витрянский, указывающий, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК, использовал известный юридико-технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых отношений <3>. Вряд ли данный юридико-технический прием правильно именовать юридической фикцией, как это делает С.В. Сарбаш. Автор полагает, что законодатель, не допуская возникновения абстрактного залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическую систему представлений о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества, создает юридическую фикцию режима залога для одной из частей конструкции удержания <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 262; Павлодский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 82. Аналогичную позицию см. в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1997. С. 611.

<2> Однако не все авторы, отвергающие идею трансформации права удержания в право залога, достаточно последовательны. Так, С.В. Сарбаш, убедительно критикующий эту идею, в другом месте работы указывает: "Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных ПО СУТИ ЗАЛОГОВЫМИ ТРЕБОВАНИЯМИ... (выделено мной. - Б.Г.). См.: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144 - 145, 157.

<3> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 449.

<4> См.: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 145 - 146.

Категория фикции не относится к числу обстоятельно разработанных гражданско-правовой наукой. Обычно о фикции говорят как о чем-то воображаемом, как о подведении действительности под какую-либо условную формулу. Думается, говоря об удержании, никто не представляет, будто при обращении взыскания на удерживаемое имущество мы имеем дело с залогом. Правила гражданского законодательства об объеме и порядке удовлетворения требований залогодержателя применяются также к удержанию (ст. 360 ГК). Данный юридико-технический прием, находящий внешнее выражение во введении отсылочных норм, более всего напоминает аналогию закона <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 102 - 106.

10. Удержание необходимо отличать от похожих на него понятий <*>. Например, в одном из комментариев в ГК в качестве удержания рассматривается право банка или иного кредитного учреждения в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы (п. 5 ст. 875 ГК) <**>. Право кредитора удержать причитающиеся ему суммы предусмотрено и в некоторых иных случаях (например, ст. 997 ГК). Однако в таких ситуациях функциональная направленность соответствующих норм совершенно иная, нежели норм, предусмотренных ст. 359 ГК. Реализация права, указанного в ст. 359 ГК, призвана побудить должника к исполнению обязательства. После такого исполнения кредитор обязан передать удерживаемую вещь должнику либо лицу, им указанному. Если должник не исполнит обязательство (удержание не оказало стимулирующего эффекта), то на предмет удержания обращается взыскание.

--------------------------------

<*> См. там же. С. 444 - 445, 449; Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 169 - 198.

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 612. См. также: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 641 - 642.

Удержание кредитором причитающихся ему сумм не имеет стимулирующего значения; здесь не требуется обращения взыскания. В данном случае удержать означает обратить в свою собственность. Производится зачет (на это прямо указывает ст. 997 ГК).

Удержание как способ обеспечения обязательства используется при просрочке должника. Осуществление в указанных ситуациях зачета не находится ни в какой связи с реальным или предполагаемым нарушением обязательства.

По этим же соображениям вряд ли можно согласиться с отнесением к удержанию изъятия комиссионером из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, суммы, причитающейся ему по договору <*>.

--------------------------------

<*> Такую же точку зрения см., например: Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 262.

11. Предметом удержания может быть только вещь; вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения и т.п. или его право требовать передачи базируется на иных основаниях. Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии. Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит. Плоды, продукция и доходы удерживаемой вещи также включаются в предмет удержания.

Констатация этих бесспорных фактов отнюдь не означает полного единогласия исследователей, обстоятельно характеризующих предмет удержания. По мнению одних ученых, существует "возможность удержания любой, не изъятой из оборота вещи, включая деньги" <*> (М.И. Брагинский). Некоторые другие исследователи характеризуют предмет удержания более узко. Например, В.В. Витрянский, дающий развернутую характеристику предмета удержания, полагает, что "из круга предметов права удержания следовало бы исключить деньги... "Удержание" кредитором денег, подлежащих передаче должнику, т.е. неуплата последнему, может иметь место в качестве действий субъекта встречного исполнения обязательства в ответ на непредставление контрагентом обусловленного этим обязательством исполнения по синаллагматическому договору (ст. 328 ГК), однако подобные действия кредитора не являются осуществлением права удержания в смысле ст. 359 ГК" <**>. Данное мнение представляется достаточно обоснованным. В самом деле, если продавец по договору купли-продажи отказывается исполнять свою обязанность по передаче вещи, то покупатель, естественно, вправе не оплачивать товар (ст. 463 ГК). В то же время такой подход, по-видимому, было бы неправильно считать универсальным, пригодным для всех мыслимых ситуаций. Как известно, требования, возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, могут обеспечиваться удержанием вещи, хотя бы эти требования и не были связаны с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Таким образом, обязанность передать вещь (в том числе деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств. Например, субъект предпринимательской деятельности, обязанный уплатить наличные денежные средства по договору купли-продажи с другим таким же субъектом, очевидно, вправе произвести удержание соответствующих денежных сумм в случае просрочки исполнения последним своих обязательств по другому договору. Поэтому в одних случаях деньги не могут быть предметом удержания (это общее правило; ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК), в других - удерживать их вполне допустимо (исключение; ч. 2 п. 1 ст. 359 ГК).

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 612.

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 448 - 449. По мнению С.В. Сарбаша, "применение удержания в отношении денег вряд ли допустимо" (см.: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 154 - 155).

В связи с изложенным представляется противоречивой позиция В.А. Белова, утверждающего, что деньги удерживать нельзя, "кредитор может просто оставить их у себя (если этим не нарушаются права других кредиторов), а в случае предъявления должником требования об уплате этих денег - зачесть эти требования со своими, в погашение которых денежные средства и были УДЕРЖАНЫ" <*> (выделено мной. - Б.Г.). Во-первых, "просто оставить деньги у себя", очевидно, означает удержать их; во-вторых, если не считать оставление кредитором денег у себя удержанием, то до осуществления упоминаемого В.А. Беловым зачета обладание денежными средствами лишено правового основания; в-третьих, допускается зачет встречных однородных требований (ст. 410 ГК); в-четвертых, даже если встречные требования носят денежный характер и с учетом правил, предусмотренных законом (ст. ст. 410 - 412 ГК, в частности о сроке), возможен зачет, то его можно произвести, не ожидая предъявления должником требования об уплате денег.

--------------------------------

<*> Белов В.А. Указ. статья. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45 (367). Октябрь. С. 1.

В литературе высказано мнение о том, что ни при каких условиях не могут служить предметом права удержания безналичные денежные средства как имущественные права требования по договору банковского счета <*>. Оценивая данную позицию, прежде следует решить более общую проблему: правомерность противопоставления наличных и безналичных денег. Представляется, что при этом требуется обращение не только к юридическим категориям, но и к соответствующим экономическим отношениям.

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

12. В экономической науке деньги рассматриваются в качестве особого товара, являющегося всеобщим эквивалентом. При этом принято различать разные виды денег (обычно классификация производится в зависимости от функций денег). В том числе выделяются идеальные деньги, полноценные деньги (золотые и серебряные монеты) и их заменители (бумажные деньги) и т.д. Таким образом, термин "деньги" в экономической науке далеко не однозначен <*>. Столь же неоднозначным является одноименное понятие в гражданском праве.

--------------------------------

<*> См.: Политическая экономия: Учебник для вузов. М.: Политиздат, 1988. С. 146 - 152; Курс экономической теории. Киров: АСА, 1995. С. 363 - 394; Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономикс. Принципы, проблемы и политика. В 2 т. / Пер. с англ. 11-е изд. Т. 1. М.: Республика, 1993. С. 264 - 275; Хикс Дж. Р. Стоимость и капитал / Пер. с англ. М.: Прогресс, 1993. С. 277 - 287, 364 - 372.

Традиционно деньги признаются вещами <*>, что зафиксировано и в новейшем гражданском законодательстве (ст. 128 ГК). Итак, деньги - объект гражданского права; деньги - это вещь, предмет материального мира, предназначенный удовлетворять определенные потребности и могущий быть в обладании человека <**>.

--------------------------------

<*> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 130.

<**> См.: Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Высшая школа, 1985. С. 179 - 180 (автор главы - О.А. Красавчиков).

Деньги могут быть самостоятельным (единственным) объектом правоотношения (например, договор займа). Деньги выступают платежным средством в ряде правоотношений (купля-продажа, перевозка, подряд и т.д.), т.е. являются эквивалентным объектом соответствующих отношений.

Ценность бумажных денег, указывал Г.Ф. Шершеневич, основывается на уверенности получить в обмен нужные товары <*>. С этой точки зрения традиционная цивилистическая привязка понятия денег к вещам отмечена некоторой условностью. Сама по себе купюра (вещь) не представляет значительной ценности, гораздо важнее ее нарицательная стоимость, количество заключенных в ней денежных единиц. Одна и та же сумма денег может быть выражена различным количеством купюр. Например, сто рублей может быть выражено в десяти купюрах, по десять рублей каждая (десять вещей), а может быть и одним билетом Банка России (одна вещь).

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 172.

В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК рубль является законным платежным средством. Понятно, что имеется в виду не один рубль и вовсе не вещь, речь идет о том, что рубль - официальная денежная единица России.

Передача бумажных денег опосредствует переход денежных единиц. Именно в нем и состоит суть передачи.

Купюра (вещь) - только носитель денежных единиц.

Платежи осуществляются путем наличных и безналичных расчетов (ч. 2 п. 1 ст. 140 ГК). Поскольку известная условность присутствует в том случае, когда деньги существуют в вещественной (телесной) форме, постольку еще больше оснований говорить об условности постулата "деньги - вещь" в случаях "хранения" денег на счетах, осуществления платежей безналичным путем. Здесь речь идет о так называемых безналичных деньгах.

Иногда в литературе и в законодательстве говорится о "деньгах" и "денежных средствах". Так, предметом договора займа являются деньги (п. 1 ст. 807 ГК), а предметом кредитного договора - денежные средства (п. 1 ст. 819 ГК). Однако по договору займа деньги могут передаваться как наличными, так и безналичными средствами. Та же ситуация и при получении денежных средств по кредитному договору (даже если выдаче наличных средств предшествует совершение бухгалтерских записей по счетам) <*>.

--------------------------------

<*> С.А. Хохлов, проводя разграничение займа и кредита, не усматривает различия в предмете (см.: Хохлов С.А. Заем и кредит (гл. 42) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 420 - 430). В другом случае, говоря о займе и кредите, С.А. Хохлов использует термины "деньги" и "денежные средства" как равнозначные (см.: Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 437).

В ст. 861 ГК речь идет о расчетах наличными деньгами и расчетах в безналичном порядке, хотя, конечно, безналичный расчет - это тоже денежный платеж, расчет деньгами. Однако технология осуществления платежа различна. При наличных расчетах происходит передача денежных средств в форме бумажных денег. При безналичных расчетах право на денежную сумму передается путем оформления бухгалтерских записей по счетам либо в иной форме, не требующей физической передачи денег <*>. Технология осуществления платежа, его "юридический наряд", предусмотренный гл. 46 ГК, не может повлиять на правовую квалификацию данного акта с позиций ст. ст. 128, 140 ГК: и в том, и в другом случае производится оплата деньгами. Нормы гл. 46 ГК не "зачеркивают" правила ст. 128 ГК, относящего деньги к вещам.

--------------------------------

<*> См.: Новоселова Л.А. Расчеты (гл. 46) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 465.

Противопоставление наличных и безналичных денег, по-видимому, оправдано при решении лишь некоторых, достаточно специфических проблем науки гражданского права <*>, в частности при решении вопроса о праве собственности на денежную сумму (вклад), переданную вкладчиком банку. По поводу вклада как объекта гражданских прав возникают лишь обязательственно-правовые, а не вещно-правовые отношения <**>. При передаче безналичных денег передается право на денежную сумму, а в конечном счете - деньги в значении этого слова, предусмотренном ст. ст. 140, 128 ГК. Безналичные деньги не являются вещами в отношениях, строящихся по схеме "банк - клиент (банковский вклад, банковский счет)" либо по схеме "клиент - банк - (банк) - клиент (безналичные расчеты)". Деньги в этих случаях дематериализованы <***>.

--------------------------------

<*> М.И. Брагинский, характеризуя деньги как объекты гражданских прав, не проводит разграничения наличных и безналичных денег (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса. М., 1995. С. 212 - 213). Аналогично поступают и другие авторы.

<**> См.: Суханов Е.А. Банковский вклад (гл. 44) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 452 - 453.

<***> Терминология Р. Саватье (см.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 137 - 140).

В то же время с точки зрения экономической, а также учитывая юридическую конструкцию большинства обязательств, думается, будет неправильно считать, что если во исполнение договора одна сторона обязана уплатить другой стороне определенную сумму денег, то это означает обязанность передать право требования этой суммы у банка. Оплата производится деньгами.

Итак, деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичные деньги). Однако право (и не только российское <*>) основывается на предположении, что деньги продолжают оставаться вещью (телесным имуществом).

--------------------------------

<*> См., например: Саватье Р. Указ. соч. С. 260 - 261.

Таким образом, гражданское законодательство, относя деньги к вещам, частично пользуется фикцией <*>: безналичные деньги в виде вещи реально не существуют, однако признаются ею (ст. ст. 128, 140 ГК).

--------------------------------

<*> Руководствуясь иными соображениями, к такому же выводу приходит Л. Ефимова (см.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 39 - 49).

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что удержание безналичных денег может производиться по тем же правилам (ранее изложенным), что и наличных денежных средств.

13. Спорным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. По мнению одних исследователей, препятствий для этого нет <*>. Другие ученые считают непозволительным включение в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимого имущества. В подтверждение последней точки зрения В.В. Витрянский указывает на два обстоятельства: а) сделки с землей и другой недвижимостью подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК), "что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества"; б) "...ст. 131 ГК, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Исрафилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 137; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 565. Очевидно, такой же точки зрения придерживается М.И. Брагинский (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 612).

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 448; см. также: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156 - 158.

Думается, первый из указанных аргументов не может быть принят по той простой причине, что не указано существо упомянутых правоотношений и в чем, собственно, состоит противоречие. Второй аргумент также представляется неубедительным, так как законодательство (ст. 131 ГК, Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") не содержит исчерпывающего перечня ограничений (обременений) недвижимости, подлежащих регистрации. Напротив, в ст. 1 указанного Федерального закона подчеркнута незамкнутость системы ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество (другое дело, насколько это соответствует правилу, включенному в п. 1 ст. 131 ГК). Поэтому отсутствие в законе прямого указания о государственной регистрации удержания недвижимого имущества вовсе не означает недопустимость (или ненужность) такой регистрации.

Кроме того, как отмечалось, В.В. Витрянский полагает, что "удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку" <*>. И если согласиться с тем, что удержание недвижимости нельзя регистрировать как ограничение (обременение) права, то что мешает проводить государственную регистрацию удержания как сделки?

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 449.

Следовательно, оставаясь на формально-юридических позициях, неизбежен вывод: поскольку закон не содержит ограничений в отношении возможности удержания недвижимости, постольку оно должно допускаться на общих основаниях.

Констатация этого факта отнюдь не свидетельствует об отсутствии проблем, возникающих (могущих возникнуть) при удержании недвижимости. Естественно, имеет право на существование точка зрения, в соответствии с которой допущение удержания недвижимых вещей нежелательно. На первый взгляд, именно такую позицию занимает С.В. Сарбаш. "Оттолкнувшись" от того, что удержание недвижимости не запрещено законом, автор полагает, будто "подобное толкование должно... вызвать вполне оправданное сопротивление со стороны судебных органов". Затем указывается, к каким негативным последствиям может привести допущение удержания недвижимых вещей. После этого называются возможные пути "устранения столь негативной ситуации в российском праве" (в частности, введение норм в ГК, ограничивающих круг объектов права удержания лишь движимыми вещами). Здесь остановиться бы. Но нет, С.В. Сарбаш полагает, что "запрет удержания недвижимости может быть обоснован и введен судебной практикой", и прогнозирует: "Скорее всего, это именно так и произойдет" <*>.

--------------------------------

<*> Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения обязательств. С. 156 -158.

Если в таком выводе и есть логика, то она отнюдь не юридическая. Практически судебным органам предлагается не "подправить" закон (что, конечно, недопустимо), но, более того, действовать вопреки закону. (Напомню: С.В. Сарбаш правильно отмечает, что удержание недвижимой вещи не запрещено законом.) Независимо от соображений целесообразности (допускать или не допускать удержание недвижимости) невозможно согласиться со столь вольным отношением к закону.

14. Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается). К сожалению, законодательство не содержит указаний на случай, когда кредитор, длительное время удерживающий вещь, не предпринимает никаких действий по понуждению должника к исполнению своих обязанностей либо по удовлетворению требования за счет удерживаемого имущества. Юридическая судьба удерживаемого имущества в таких ситуациях не определена. По-видимому, по иску должника вещь может быть истребована от кредитора, но должник обязан будет исполнить обязательство, обеспечиваемое удержанием, либо по встречному требованию кредитора будет обращено взыскание на удерживаемую вещь. Если же ничего подобного не происходит, то по истечении срока исковой давности владение вещью лишено правового основания и в то же время ее нельзя истребовать. Возникновение права собственности на данную вещь в силу приобретательной давности вряд ли возможно, поскольку это допускается при условии владения ею как своей собственной (п. 1 ст. 234 ГК), а право на удержание вещи есть право на чужую вещь. Однако в связи с отсутствием норм, регламентирующих соответствующие отношения, целесообразно применение аналогии закона и признание права собственности кредитора на данную вещь в силу приобретательной давности.

15. Говоря о значении права удержания, следует обратить внимание на следующие обстоятельства. Как отмечалось, правом удержания может обеспечиваться широкий круг обязательств. Реализация права удержания осуществляется посредством собственных действий кредитора, не требует какого-либо согласования, специальной процедуры и пр. Для применения удержания, в качестве средства, стимулирующего должника к исполнению своих обязанностей, не требуется обширных юридических познаний. Удержание стимулирует должника к исполнению своих обязательств весьма эффективно - удовлетворение интересов должника находится в прямой зависимости от исполнения им своих обязанностей. Наконец, кредитор психологически склонен при наличии к тому фактической возможности использовать против неисправного должника такую меру, как удержание его имущества. Кроме того, удержание обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.

Отмеченные обстоятельства свидетельствуют о доступности рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательства, его демократичности, высокой степени эффективности и в конечном счете универсальном характере удержания.

С учетом изложенного можно предположить, что удержание имущества должника как способ обеспечения обязательств получит широкое распространение.