§ 2. Криміналізація суспільно небезпечних діянь. Декриміналізація діянь

Протиправність як ознака злочину прямо пов'язана з криміна-лізацією суспільно небезпечних діянь та декриміналізацією діянь, що втратили суспільну небезпеку.

Криміналаація - це законодавче визнання тих чи інших діянь злочинними, встановлення за них кримінальної відповідальності.

Однією з аксіом кримінально-правової доктрини є те, що кри-міналізація того чи іншого діяння має бути обумовлена певними факторами. Інколи ці фактори називають підставами визнання діяння кримінально протиправним. У теорії права існують різні погляди щодо факторів (підстав) криміналізації.

На нашу думку, слід виділяти не лише підстави, а й приводи та умови криміналізації, які мають застосовуватися у сукупності, системно.

Так, приводами до криміналізації є:

1)                   необхідність виконання зобов'язань за міжнародними договорами, ратифікованими Верховною Радою України. Наприклад, приводом до криміналізації такого малопоширеного діяння, як неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден (ст. 285 КК), стала необхідність виконання зобов'язань, взятих на себе Україною у зв'язку з ратифікацією Конвенції ООН із морського права від 10 грудня 1982 p.;

2)                     необхідність створення правових механізмів утвердження і забезпечення прав і свобод людини як головного обов'язку держави (ст. З Конституції України), яка стала приводом до криміналізації незаконного проведення дослідів над людиною (ст. 28 Конституції України, ст. 142 КК), примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку (ст. 44 Конституції України, ст. 174 КК), порушення права на безоплатну медичну допомогу (ст. 49 Конституції України, ст. 184 КК) тощо;

3)                   необхідність забезпечення реалізації певних положень Конституції та інших законів України. Так, приводом до криміналізації умисного перешкоджання законній професійній діяльності журналістів (ст. 171 КК) стали відповідні положення Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів»;

4)                      результати кримінологічних досліджень щодо динаміки та поширеності певного діяння, які обґрунтовують необхідність його кримінально-правової заборони. При цьому, як правило, не кримі-налізується діяння, яке не є поширеним або, навпаки,- поширеним

44

Глава IV. Поняття злочину. Класифікація злочинів

настільки, що боротьба з ним кримінально-правовими засобами буде вкрай неефективною (наприклад, виготовлення самогону для власних потреб).

До відносної поширеності слід прирівнювати й можливість такої поширеності діяння за певних обставин. Зрозуміло, наприклад, що такий злочин, як порушення законів та звичаїв війни, у мирний час не вчинюється зовсім. Але в умовах воєнного стану він може вчинюватися і, як свідчить сучасний світовий досвід воєнних дій, його поширеність, особливо з урахуванням певних значень латентності, може бути вельми високою.

Поширеність діяння, достатня для його криміналізації, може бути тим меншою, чим вищою є його об'єктивна шкідливість. Так, хоча протягом кількох років жодна особа не засуджувалась за шпигунство, цей факт ще не може слугувати аргументом за дек-риміналізацію цього діяння.

Відсутність відносної поширеності часто є аргументом проти криміналізації діяння, навіть у разі існування інших приводів для його криміналізації. Наприклад, УРСР приєдналася до Конвенції ООН про боротьбу з торгівлею людьми й експлуатацією проституції третіми особами 1949 р. ще у 1954 р. Але торгівля людьми була криміналізована в Україні лише у 1998 p.- після того, як відповідні діяння стали поширеними;

5) громадська думка. Так, ніщо інше, як громадська думка стала приводом до криміналізації у 1988 р. незаконного поміщення в психіатричний заклад. Відповідна стаття з'явилася у вітчизняному КК у часи «перебудови» після оприлюднення в засобах масової інформації відомостей про вчинення зазначених дій як засобу розправи тоталітарної влади з інакомислячими.

За наявності зазначених приводів єдиною підставою криміналізації діянь є відповідний ступінь і характер їхньої суспільної небезпеки, який характеризується їхньою здатністю заподіювати об'єктам кримінально-правової охорони (а не будь-яким іншим об'єктам) істотну (а не будь-яку іншу) шкоду.

Суспільна небезпека діянь не є раз і назавжди усталеним поняттям, її переоцінка здійснюється постійно під впливом певних негативних чи позитивних факторів (істотних обставин), які об'єктивно обумовлюють необхідність криміналізації (або, навпаки, де-криміналізації) того чи іншого діяння.

Вказані фактори можуть бути негативним наслідком науково-технічного прогресу, екологічних, демографічних змін, соціальних реформ тощо. Так, надзвичайно високий рівень ерозії земель на території України (18%) і питомої ваги еродованих ґрунтів у складі

45

Кримінальне право. Загальна частина

розораних земель (32%)' створили підстави для криміналізації забруднення або псування земель (ст. 239 КК) і безгосподарського використання земель (ст. 254 КК). Соціальні реформи (економічна, адміністративна, судова тощо) викликали необхідність переоцінки суспільної небезпеки багатьох діянь, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, криміналізацію таких діянь, як втручання у діяльність державного діяча, посягання на життя присяжного тощо.

Вирішення питання про законодавче визнання діяння злочином обов'язково потребує дотримання певних умов криміналізації. їх можна поділити на умови: 1) соціально-психологічного характеру; 2) кримінологічного характеру; 3) загальноправового характеру; 4) кримінально-правового характеру; 5) кримінально-процесуального характеру.

Так, відповідно до умов соціально-психологічного характеру діяння може бути криміналізоване, якщо це обумовлено його явною або відносною аморальністю чи правосвідомістю населення, представників законодавчого і правозастосовних органів. Саме явна аморальність такого діяння як сутенерство стала соціально-психологічною умовою його криміналізації (ч. 4 ст. 303 КК).

Право може й випереджати мораль. Наприклад, чинним КК криміналізоване таке діяння, як нацьковування хребетних тварин одна на одну з корисливих мотивів (ст. 299 КК). Це діяння в Україні не є поширеним і тому ще не встигло отримати з боку усього суспільства оцінку як аморальне, але його криміналізація була обумовлена правосвідомістю представників законодавчого органу.

Згідно з умовами кримінологічного характеру діяння може бути криміналізоване лише у разі, якщо боротьба з ним кримінально-правовими засобами може бути ефективною і прогнозовані побічні соціальні наслідки криміналізації не є негативними.

До умов загально-правового характеру слід віднести відповідність нової кримінально-правової заборони:

а)                  Конституції України. Наприклад, не може вважатися злочином незаконне перетинання державного кордону України, вчинене громадянином України при поверненні в Україну, або відмова свідка від давання показань щодо себе, оскільки це суперечило б статтям 33 і 63 Конституції України;

б)                    міжнародним договорам, ратифікованим Верховною Радою України. Наприклад, зміст ст. 209 КК має відповідати вимогам

1 Шлемко В. Т., Бінько 1. Ф. Економічна безпека України: сутність і напрямки забезпечення.- К., 1997.- С 56; Національна безпека України (1994— 1996 pp.).-К., 1997.-С 87.

46

Глава IV. Поняття злочину. Класифікація злочинів

ст. 6 Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 p., ратифікованої Україною 17 грудня 1997 p.;

в)                  іншим законам України. Так, недоцільною з точки зору її ко-лізійності стала, на наш погляд, криміналізація незаконного здійснення операцій з металобрухтом (ст. 213 КК). Адже таке саме діяння визнане ст. 16410 КУпАП адміністративним правопорушенням;

г)                         техніко-юридичним вимогам. У ст. 315 проекту нового КК пропонувалося криміналізувати «здійснення особою статевого акту з іншою особою за платню». Лише перед остаточним прийняттям КК у диспозицію цієї статті (у новому КК це ст. 303) були внесені зміни, якими вдалося запобігти двозначності змісту закону: нібито статевий акт можна здійснити за платню із самим собою. На жаль, у чинному КК не вдалося запобігти інших порушень техніко-юридичних вимог. Так, важко зрозуміти, що мається на увазі під «іншим засобом» у ст. 188 КК, якщо перед цим мова йде про спосіб, а не засіб.

Відповідно до умов кримінально-правового характеру не підлягає кримінал ізації діяння:

а)                   яке не відповідає визначеним у кримінальному законі ознакам злочину, зокрема, не є власне діянням, не може бути винним і вчинюватися суб'єктом злочину;

б)               яке вже визнане злочином;

в)                                 криміналізація якого спричинить небажану конкуренцію норм КК або іншим чином може суттєво ускладнити процес кваліфікації злочинів та сприяти помилкам у кваліфікації.

До умов кримінально-процесуального характеру належить можливість доказування факту вчинення даного діяння кримінально-процесуальними засобами.

Способами криміналізації діяння є: а) доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положеннями; б) зміна норм Особливої частини КК; в) внесення відповідних змін до норм Загальної частини КК; г) офіційне тлумачення Конституційним Судом України кримінально-правової норми, яке змінює (збільшує) обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви» закону).

Декриміналізація означає виключення діяння з числа злочинних, скасування кримінальної відповідальності за них.

Як і криміналізація, декриміналізація також має бути обумовлена відповідними факторами, які створюють її підстави, здійснюватися за певних приводів і відповідати певним умовам.

Приводи до декриміналізації ті самі, що й приводи до криміна-

47

Кримінальне право. Загальна частина

лізації. Підставою декриміналізації діянь є їхня нездатність заподіювати істотну шкоду об'єктам кримінально-правової охорони.

За своїм конкретним змістом деякі з умов декриміналізації мають свої особливості порівняно з умовами криміналізації. Так, відповідно до умов кримінально-правового характеру, підлягає декриміналізації діяння, попереднє визнання якого злочином спричинило небажану конкуренцію норм КК, яка суттєво ускладнила процес кваліфікації злочинів та сприяла помилкам у кваліфікації. Згідно з умовами кримінально-процесуального характеру може бути декриміналізоване діяння, що не може бути доведено кримінально-процесуальними засобами.

t