5.8. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

Своеобразным способом продвижения товара на рынок, благодаря чему многие относят его также к агентским договорам, является коммерческая концессия, или франчайзинг (franchising). Как отмечает Е.А. Суханов в комментарии к ГК РФ, пользователь выступает в имущественном обороте вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель не только расширяет границы своего влияния без каких-либо дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя) <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий части второй ГК Российской Федерации для предпринимателей. С. 246.

Данный вид договора представляет несомненный интерес, в частности для иностранных фирм, желающих вступить на российский рынок, но без создания совместного предприятия - юридического лица по российскому праву со всеми вытекающими из этого последствиями.

По данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию (под которым понимается ноу-хау, условия охраны которого указаны в ст. 139 ГК РФ), а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Предметом данного договора является использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в согласованном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Поскольку этот договор имеет предпринимательский характер, то его сторонами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Будучи связанным с комплексом имущественных прав и обязанностей, включая патентные права и права на иные объекты промышленной собственности (товарный знак, знак обслуживания, ноу-хау), данный договор под страхом его ничтожности (что влечет невозникновение для сторон предусмотренных им прав и обязанностей) подчинен более строгим правилам в отношении формы, чем сделки обычных юридических лиц или внешнеэкономические сделки: помимо обычной письменной формы он должен быть зарегистрирован органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Хотя обязанности сторон данного договора сформулированы в ст. ст. 1031 и 1032 ГК РФ в общей форме, тем не менее они создают необходимую для ориентирования сторон основу. Так, правообладатель обязан:

передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

В обязанности пользователя входит:

использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом;

обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

оказание покупателям (заказчикам) тех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

неразглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации; предоставление оговоренного количества субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информирование покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Спецификой данного договора обусловлен и ряд ограничений, которые могут быть включены сторонами в договор (их примерный перечень приведен в ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся, в частности, условия об исключительном территориальном характере передаваемых прав, обязательство не осуществлять на договорной территории конкуренции с правообладателем. С учетом требований свободного рынка признаются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по данному договору, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний пределы этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Из особенностей договора коммерческой концессии следует и особое правило об ответственности правообладателя: он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).

Две основные черты договора коммерческой концессии - его предпринимательский характер и передача по нему комплекса прав промышленной собственности - обусловили и ряд особых правил относительно последствий, возникающих при его изменении и прекращении.

Во-первых, каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (с обязательной регистрацией в том же порядке, что и при заключении).

Во-вторых, при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор коммерческой концессии прекращается.

В-третьих, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В-четвертых, в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В-пятых, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В международной коммерческой практике франчайзинг появился в США в 30-е годы по инициативе первоначально Ховарда Джонсона, а затем в системе магазинов Вулворса и в 50-е годы достиг в этой стране наивысшего развития. На основе данного договора работают такие известные фирмы, как Кентаки Фрайд Чикен, Бургер Кинг, Пицца Хат, Холидей Инн, Шератон и др. Во Франции данный договор появился ранее: начиная с 20-х годов функционирует хорошо известная сеть магазинов Призюник, Пронунция. Деятельность по франчайзингу строится либо путем создания системы торговых товариществ, либо путем оформления договорных связей.

В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция, Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской Ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга - Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT. Rome, 1998 <*>.

--------------------------------

<*> Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT. Rome, 1998.

В рамках Европейского союза 30 ноября 1988 г. был принят Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге <*>. В настоящее время действует принятый Комиссией 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике <**>.

--------------------------------

<*> Оfficial Journal ЕЕC L359/46. 28.12.1988.

<**> Оfficial Journal ЕЕC L 336. 29.12.1999. P. 0021 - 0025.

Данный Регламент заменил собой действие трех Регламентов - N 1983/83, 1984/83 и 4087/88, устанавливавших категорийные изъятия для отдельных, предусмотренных в них соглашений. Он вступил в силу с 1 января 2000 г., а его положения применяются с 1 июня 2000 г.

Предоставленные на основании указанных трех Регламентов категорийные изъятия закончили свое действие 31 мая 2000 г., а на период с 1 июня по 31 декабря 2000 г. предусматривались переходные положения, что обеспечило плавный переход хозяйствующих субъектов к новому регулированию.

Определенная новым Регламентом категория вертикальных соглашений включает соглашения, направленные на реализацию купли-продажи товаров или услуг, заключаемые между не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, между определенными конкурентами или ассоциациями розничных торговцев товарами, а также вертикальные соглашения, содержащие дополнительные условия о предоставлении или использовании прав интеллектуальной собственности. Кроме того, это понятие охватывает также согласованную деловую практику.

Значение Регламента 4087/88 состояло в том, что в нем впервые в рамках ЕС давалось определение таких соглашений и выделялись основные их виды: промышленная франшиза на индустриальные товары, дистрибьюторская франшиза, направленная на продажу товара, и франшиза на обслуживание, имеющая целью предоставление услуг. Под действие Регламента подпадали те соглашения о франчайзинге, в которых пользователь предоставляет товары или оказывает услуги именно конечному потребителю. Целью таких соглашений, согласно Регламенту, является совершенствование сети распространения товаров и услуг таким образом, чтобы предоставить правообладателю возможность создать единую продажную сеть без крупных инвестиций, особенно малым и средним предприятиям.

Учитывая отсутствие определения данного вида соглашений в национальном законодательстве стран - членов Европейского союза, Регламент определял франшизу как комплекс промышленной и интеллектуальной собственности, касающейся товарных знаков, фирменных наименований, иных обозначений, полезных моделей, промышленных образцов (дизайна), авторских прав, ноу-хау и патентов, которые могут быть использованы при перепродаже товаров или оказании услуг конечному потребителю.

При применении нового Регламента N 2790/1999 в числе прочих факторов в первую очередь учитывается конкретная ситуация на рынке купли-продажи конкретного товара. Категорийные изъятия предоставляются тем вертикальным соглашениям, в отношении которых ясно, что они удовлетворяют требованиям Регламента и направлены на совершенствование эффективности цепи производства и сбыта через обеспечение наилучшей координации взаимодействия соответствующих хозяйствующих субъектов, в частности путем снижения для сторон себестоимости сделок и расходов на продвижение товаров и оптимизации их коммерческих и инвестиционных возможностей. Последствия таких соглашений оцениваются по двум критериям: с точки зрения занимаемой тем или иным хозяйствующим субъектом доли на конкретном рынке, а также уровня конкуренции со стороны иных поставщиков товаров и услуг, с учетом конкретных характеристик товаров, их цен и целей использования.

Вертикальные соглашения, согласно которым доля поставщика на рынке не превышает 30% и которые не содержат строгих ограничений, направлены на совершенствование производства и сбыта товаров, предоставляют потребителям справедливую долю следующих из таких соглашений выгод, а при наличии в вертикальном соглашении условия об исключительной продаже доля распространителя товара на рынке оценивается исходя из общего воздействия таких вертикальных соглашений на рыночную ситуацию (порядок определения данной доли определяется в ст. ст. 9 и 10 Регламента).

Занятие поставщиком более чем 30% доли рынка, если можно предположить, что такое вертикальное соглашение не противоречит смыслу ст. 81 (п. 1), должно быть обосновано такими объективными критериями, как характер и размер компенсации за те помехи конкуренции, которые при этом возникают.

Предоставляемые согласно Регламенту категорийные изъятия не распространяются на вертикальные соглашения, содержащие определение минимальных или фиксированных розничных цен, а также положения в отношении территориального действия таких соглашений. Кроме указанных критериев Регламентом предусмотрены дополнительные требования, предъявляемые для предоставления вертикальным соглашениям категорийных изъятий: ограничение периода их действия, а также исключение из действия Регламента соглашений, содержащих прямое или косвенное обязательство, возлагаемое на участников системы сбыта, не продавать товары определенных товарных знаков (торговых марок), конкурирующих с определенными поставщиками. Таким образом, основная цель Регламента состоит в недопущении устранения конкуренции между соответствующими хозяйствующими субъектами.

В международной договорной практике встречаются пять видов соглашений о франчайзинге: прямой франчайзинг, франчайзинг через филиал или дочернее предприятие, соглашения о продвижении в данной отрасли, мастер-соглашение о франчайзинге, франчайзинг через совместное предприятие <*>.

--------------------------------

<*> Peters L. Franchising: To Legislate or not to Legislate? That is the Question! // Diritto del Cоmmercio Internationale. 1994. Anno VIII. N 3/4. P. 637 - 645; Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. Гл. 15.

По соглашениям о прямом франчайзинге сам правообладатель предоставляет соответствующие права отдельным пользователям в зарубежных странах. Поскольку договор носит характер международного коммерческого контракта, возникает вопрос о передаче прав интеллектуальной и промышленной собственности, в частности, регистрации в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащих правообладателю, и защиты этих прав. В силу территориального характера принадлежности передаваемых прав правообладатели обычно стремятся предусматривать в договоре применение права и юрисдикции именно их государства, что дает им большую уверенность в возможности защиты при возникновении споров.

Франчайзинг через филиал или дочернее предприятие представляет собой два метода, используемые порознь или одновременно. Выбор той или иной формы зависит от налогового режима, особенностей права того государства, в котором открываются такой филиал или дочернее предприятие, а также от иных коммерческих и юридических факторов.

Соглашение о продвижении в данной отрасли имеет целью предоставление другой стороне права на открытие значительного числа торговых точек в определенное время на согласованной территории (классические соглашения о продвижении); оно может быть реализовано также в виде соглашения, предоставляющего другой стороне право на создание в определенное время на согласованной территории комбинации таких торговых точек (что ближе к агентскому или дистрибьюторскому соглашению) и открытие франчайзинговых торговых точек (которое ближе к мастер-соглашениям).

Мастер-соглашение о франчайзинге является наиболее распространенным типом международных коммерческих контрактов данного рода. По такому соглашению правообладатель предоставляет в другой стране пользователю исключительное право на согласованной территории по созданию сбытовой сети в виде открытия торговых точек и/или предоставляет пользователю право на франшизу. При этом заключаются два вида соглашений: во-первых, международный контракт мастер-франчайзинга между правообладателем и исключительным пользователем (master-franchise agreement) и, во-вторых, внутренние соглашения между исключительным пользователем (который становится как бы правообладателем) и отдельными пользователями на договорной территории. Правообладатель передает все права и обязанности исключительному пользователю, который принимает на себя обязательство по реализации указанных внутренних соглашений по продвижению товара и созданию товаропроводящей сети в своей стране. Контракт мастер-франчайзинга включает предоставление исключительных прав, в нем определяются исключительная или неисключительная территория, место расположения торговых точек, в которых происходит реализация соглашения, объем прав пользователя на использование прав правообладателя на интеллектуальную и промышленную собственность. Вознаграждение состоит обычно из двух частей: первоначального платежа, исчисляемого от стоимости предоставляемых правообладателем услуг, а также последующих платежей в виде роялти.