Глава 3 СЕМЕЙНОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ ЧАСТНОГО ПРАВА

Возвращение к делению на отрасли частного и публичного права приводит к необходимости определения места семейного права в этой системе. Деление права на частное и публичное, как известно, берет начало в Древнем Риме, но свое завершение эта концепция получила на рубеже XIX–XX вв.

В наиболее общем виде все существующие в то время теории раз-Деления права на частное и публичное можно свести к следующим: теории материального критерия, теории формального критерия, тео-

Глава 3. Семейное право как отрасль частного права

33

рии, соединяющие формальный и материальный критерии, и теории, отрицающие деление права на частное и публичное.

Авторы, разграничивающие частное и публичное право на основании материального критерия, считали, что основа различия лежит в самом характере регулируемых частным и публичным правом общественных отношений. При этом они по-разному интерпретировали определение Ульпиана: «Публичное право имеет в виду интересы римского государства в целом, частное право – интересы отдельного индивида».

Р. Иеринг говорит о различии интересов государства и индивида, К. Савиньи – о различии цели. К. Савиньи писал, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняется, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе

цель.

Использование обоих этих критериев, безусловно, позволяет отнести семейное право к сфере частного права. В семейном праве приоритетом обладают интересы отдельного индивидуума, а государство призвано лишь служить их осуществлению и защите. Каждый конкретный индивидуум является конечной и непосредственной целью семейного правового регулирования. Никакие надличностные ценности, в том числе и такие понятия, как «стабильность семьи», «демографическая политика государства», не могут превалировать над интересами личности. Объектом защиты должна являться не семья в целом, но прежде всего каждая конкретная личность в семье.

Авторы, придерживающиеся формального критерия, разграничивают частное и публичное право по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушенного права. Если право защищается только по требованию лица, право которого было нарушено, речь идет о частном праве. Если инициатива защиты исходит от государства – это публичное право.

Инициатива защиты семейно-правовых отношений в большинстве случаев принадлежит их участникам1. Лишь в некоторых случаях, когда семейные правонарушения существенно затрагивают публичные интересы (лишение родительских прав, отмена усыновления), инициатором защиты могут выступать государственные органы. Однако такое положение возможно и в гражданском праве, когда речь идет о защите недееспособных граждан или в иных случаях серьезного нарушения публичных интересов.

Третья концепция объединяет формальный и материальный критерии. Наиболее известным ее представителем был Р. Иеринг. В идее

1 Более подробно этот вопрос рассматривается в гл. 13 разд. III,

частного права Иеринг видит проявление индивидуалистического начала в праве и утверждение примата права индивидуума над государством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим существованием государству, но существует в силу своего собственного положения и несет свое оправдание в самом себе»1.

При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти ста лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вместе с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противников деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубокую этическую потребность.

Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Подвергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и признав, что ни одна из них не дает четких критериев, он тем не менее признает необходимость деления права на частное и публичное. В качестве примеров, подчеркивающих необходимость такого деления, он использует семейное право.

«Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается тем не менее всеми, – пишет он. – В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет – женится, нет – остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» – спрашивает он. И отвечает: «Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частного и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейскою точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа»2.

1 Мерит Р Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С 70.

- Шершепевич Г.Ф Русское гражданское право СПб , 1894. С. 4.

3-1148

Глава 3. Семейное право как отрасль частного права

35

Наряду со сторонниками деления права на частное и публичное в тот период существовали и противники такого разделения. Одна из теорий, отрицающая деление права на частное и публичное, заслуживает более пристального внимания, так как имеет глубокие философские корни и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и

необходимости.

Наиболее известным ее представителем был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всегда исполнять свой долг1. Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания, государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельность такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности. А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практике всех современных ему государств. Имеется в виду расширение вмешательства государства в частно-правовую сферу во второй половине

XIX в.

Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как социальной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть свободным, его социальный долг действовать, развивая свою индивидуальность, и выполнять свою общественную миссию»2. Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности.

Для нас особенно интересны концепция Л. Дюги и доводы, приводимые против нее, потому что именно эти идеи, формально не признававшиеся в нашей правовой науке, оказали огромное влияние на наше право и юридическую теорию в период тоталитаризма. В сфере семейного права это привело к преобладанию в данной отрасли императивного, публично-правового начала, подавляющего индивидуальную свободу участников семейных отношений.

Итак, мы видим два основных различия во взглядах. С одной стороны, признание существования частного права независимо от критериев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые, полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых

1 См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен кодекса Наполеона. М , 1919. С. 22.

2 Там же. С. 26.

признаков, отличающих частное право от публичного. Все они, несмотря на внешнее многообразие взглядов, исходят из начала признания субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости неограниченного вмешательства государства в частно-правовые отношения.

С другой стороны – отрицание существования частно-правовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Человек рассматривается только как носитель обязанностей, за государством признается право на неограниченное вмешательство во все сферы человеческого существования.

Замечательную характеристику философских истоков обоих направлений дает И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права», явившейся блестящим завершением трудов выдающихся цивилистов начала XX в. и воплотившей в себе идеи либерально-гуманистической концепции права.

Философскими и этическими корнями двух указанных направлений являются персонализм и трансперсонализм. Первый «в применении к вопросам права приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравственного развития личности, между тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: само человеческое существование только в ней и находит оправдание – право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что сама личность есть не цель, а только служебное средство»1.

Понимая справедливость того, что государство может вводить индивидуальную свободу в определенные рамки, И.А. Покровский ставит вопрос о том, безгранична ли власть государства в этом отношении. Может ли оно предъявлять индивиду всякое требование, какое только найдет нужным в интересах «общего блага», или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Ответ на этот вопрос: «безусловно, – нет»2. Государство вправе ограничивать свободу индивидуума только в той мере, в которой это совершенно необходимо для осуществления общего блага. Семейные отношения в этом смысле особенно показательны. Даже в той узкой сфере, в которой они подвергаются воздействию права, возможности права, несомненно, ограничены. Государст-

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского нрава. Пг, 1917. С. 52-53.

2 Там же.

36

Раздел I. Понятие, предмет и метод семейного права

Глава 4 Семейное законодательство

37

во должно принципиально воздерживаться от регулирования там, где в этом нет необходимости. Само регулирование преимущественно должно ориентироваться на предоставление участникам семейных правоотношений возможности самим определять свои обязанности.

Однако из-за особенностей семейного права, рассмотренных в гл. 2, фактического неравенства участников семейных отношений, необходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспособных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения – в семейном праве всегда присутствовало значительное публично-правовое начало.

Отдельные области семейного права, такие как опека, приемная семья, отношения родителей и детей, находятся на границе между частным и публичным правом. Преобладание в этих институтах императивных норм оправдано присутствием в данных отношениях более значительного общественного интереса, чем в других областях семейного права. Однако и,в гражданском праве есть подобные институты, например опека и попечительство, антимонопольное законодательство, законодательство о защите прав потребителей.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что семейное право в целом может быть отнесено к сфере частного гражданского права.