_ 3. Правовое регулирование предпринимательской деятельности - сфера взаимодействия частноправовых и публично-правовых средств

Для предпринимательского права основной вопрос принципиального характера заключается в том, существуют ли какие-либо особенности, определяющие специфику предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности с точки зрения деления права на частное и публичное.

Ответ на поставленный вопрос в значительной степени определяется общим подходом к соотношению частного и публичного права.

С точки зрения Е.А. Суханова, "частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые (выделено нами. - Е.Г., П.Л.) ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения"*(60). Далее автор утверждает, что "частное право по самой своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота"*(61).

С.С. Алексеев также подчеркивает, что "повышенное внимание все же должно быть уделено частному праву, ибо оно (наряду и в сочетании с правами человека) выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела"*(62).

Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что их авторы, по существу, отдают приоритет частному праву, в том числе и при регулировании предпринимательской деятельности.

Существует на этот счет и иная позиция. Так, Ю.А. Тихомиров пишет, что "в целом можно отметить бесспорное усиление роли публичного права в его новом виде в современных общественных процессах"*(63).

Ю.А. Тихомиров причисляет экономическое законодательство к тем его отраслям, которые можно отнести к публичному праву*(64).

Представляется, что специфика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частноправовых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично-правовых средств, частноправовых и публично-правовых отношений. В этом и заключаются особенности предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности с точки зрения деления права на частное и публичное.

Интересные соображения в этом плане применительно к хозяйственному праву высказаны В.К. Мамутовым: "Для содержания норм хозяйственного права характерно сочетание элементов публично-правового и частноправового характера. Такое различение норм носит эвристический, научно-классификационный характер, что не является отражением отраслевой структуры системы права и законодательства. Публично-правовые и частноправовые начала используются в различных отраслях права и законодательства. При этом дискуссионно само понятие частного права в применении к экономическим реалиям, ибо право, обеспечивая сочетание публичных и частных интересов, само выступает во многих случаях в роли публичного инструмента"*(65).

Данный вывод подтверждается содержанием нормативных актов, регулирующих отношения в различных сферах предпринимательской деятельности.

В качестве примера приведем регулирование отношений, связанных с эмиссией ценных бумаг. Закон о рынке ценных бумаг определяет эмиссию как последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг, которая включает: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; размещение эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг (ст.2, 19 Закона). При необходимости регистрации проспекта ценных бумаг процедура дополняется несколькими этапами.

Из всех перечисленных действий, связанных с эмиссией ценных бумаг, лишь при размещении используется частноправовое средство регулирования - договор. Во всех остальных случаях применяются публично-правовые средства регулирования предпринимательских отношений: принятие решения, регистрация, раскрытие информации.

В соответствии со ст.5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(66) запрещаются публичное размещение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценных бумаг, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством РФ.

Совершение владельцем любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается. Таким образом, использование договора как основного частноправового средства регулирования отношений в приведенном выше случае в полной мере зависит от использования публично-правовых средств, тесно взаимосвязано с публично-правовыми средствами и без них применяться не может.

Договор, бесспорно, является одним из основных правовых средств частного права. Он широко применяется в предпринимательской деятельности, при этом, однако, публично-правовое воздействие на договорные отношения при осуществлении предпринимательской деятельности видно достаточно ясно. Так, многие соглашения при осуществлении предпринимательской деятельности строятся в соответствии с Типовыми договорами, утверждаемыми государственными органами. Например, постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 23 октября 1995 г. N 17 утвержден Типовой договор на проведение аудиторских проверок учета и отчетности, связанных с доверительным управлением имуществом паевого инвестиционного фонда (действует в ред. от 7 октября 1997 г. N 31)*(67); постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 30 октября 1995 г. N 20 - Типовой договор об оказании депозитарных услуг управляющей компании паевых инвестиционных фондов*(68); постановлением Правительства РФ от 21 мая 1996 г. N 625 - Примерный договор на представление интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены в федеральной собственности (действует в ред. от 24 июля 1998 г. N 636)*(69) и т.д.

Приведенные примеры показывают, что само частноправовое средство в некоторых случаях приобретает публично-правовой характер, будучи санкционированным государством в лице его органов.

Предпринимательский оборот, по существу представляющий собой совокупность гражданско-правовых сделок в сфере предпринимательской деятельности, не может в большинстве случаев осуществляться без использования публично-правовых средств и форм. Так, в соответствии со ст.46 Закона об ООО крупная сделка может быть заключена и является действительной лишь в случае принятия общим собранием участников решения о ее совершении, за исключением случаев, предусмотренных законом. Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью никак нельзя отнести к частноправовым средствам регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, поскольку предполагает совершение управленческого действия. Учитывая, что заключение крупных сделок достаточно частое явление в хозяйственной жизни, следует признать, что и в этой сфере предпринимательской деятельности непосредственно и тесно соприкасаются и взаимодействуют публично-правовые и частноправовые средства регулирования, публично-правовые и частноправовые отношения.

Следует также отметить то обстоятельство, что государство в лице его органов оказывает воздействие не только в целом на договор в той или иной сфере предпринимательской деятельности, но и на отдельные его условия, в частности на условие о цене договора. Так, Госкомитет РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу своими документами устанавливает цены на проектные и изыскательские работы для строительства на соответствующий период времени*(70); Федеральная энергетическая комиссия РФ (ФЭК РФ) утверждает оптовые цены на газ, реализуемый потребителям Российской Федерации*(71); в соответствии с утвержденным Правительством РФ от 29 марта 1999 г. N 347 Порядком устанавливается обязательное согласование и регистрация цен на лекарственные средства, включаемые в соответствующий перечень, а также определяется порядок установления оптовых и розничных надбавок к ценам на лекарственные средства, включаемые в перечень*(72).

Таким образом, публично-правовые средства регулирования предпринимательской деятельности прямо оказывают соответствующее влияние на содержание частноправовых средств. Без учета этого обстоятельства применение частноправовых средств будет неполным, а возможно, и ошибочным.

В свою очередь частноправовые средства непосредственно используются в публично-правовых отношениях при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, в соответствии с п.3 ст.65 НК РФ по заявлению заинтересованного лица ему может быть предоставлен налоговый кредит, который оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и налогоплательщиком.

По существу, можно утверждать, что многие частноправовые средства трансформируются в частнопубличные правовые средства и широко используются при регулировании предпринимательской деятельности. Отнесение таких правовых средств, как, например, договор, исключительно к инструментам частного права не отвечает реалиям современного регулирования отношений в сфере предпринимательства. Сделанный вывод никак не исключает возможности использования тех или иных правовых средств в частных, в том числе гражданских отношениях, не принижает значения таких правовых средств, а лишь расширяет взгляд на существо данных понятий.

Говоря о правовом оформлении и защите в одном случае конкретного (частного), а в другом - публичного (общественного) интереса, Е. Суханов, А. Маковский отмечают: "Отрицать значение обеих этих групп интересов так же бессмысленно, как и их взаимодействие и переплетение в конкретных ситуациях (выделено нами. - Е.Г., П.Л.). Поэтому границы указанных областей исторически достаточно подвижны, изменчивы, что, в частности, связано с необходимостью достигать согласованности и взаимодействия частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений"*(73). И этим все сказано.

Нормальное функционирование предпринимательской деятельности невозможно без четкого регулирования корпоративных отношений и отношений собственности в рамках осуществления предпринимательской деятельности хозяйственными обществами и товариществами. Реализация частноправовых отношений собственности и соответствующих имущественных прав невозможна в ряде случаев без использования публично-правового инструментария. Наиболее ярко это видно на примере реализации прав государства как собственника. Положение о порядке назначения и деятельности представителей Российской Федерации в органах управления и ревизионных комиссия открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, акции которых находятся в федеральной собственности, а также в отношении которых принято решение об использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении ими ("золотой акции"), утвержденное постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 195*(74), решает весь комплекс вопросов, связанных с реализацией государством своего права собственности, в том числе путем назначения соответствующих представителей, направления предложений по повестке дня общего собрания акционеров и т.д.

Особенно четко видно взаимодействие публично-правовых и частноправовых средств регулирования предпринимательской деятельности при осуществлении поставок продукции для федеральных государственных нужд. Даже договор приобретает особое название - государственный контракт. Сторонами данного договора являются государственный заказчик и соответствующие организации, при этом государственные заказчики утверждаются Правительством РФ. Основа заключения государственных контрактов - федеральные целевые программы. Финансирование поставок продукции для федеральных государственных нужд, в том числе федерального оборонного заказа, осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством РФ*(75).

Следует отметить, что правовое регулирование предпринимательской деятельности с использованием как частноправовых, так и публично-правовых средств осуществляется нормативными актами, носящими комплексный характер, включающими нормы как частного, так и публичного права, что подтверждается вышеприведенными примерами.

Все законодательство о банкротстве пронизано нормами как публично-правовыми, так и частноправовыми. Данное положение подтверждается анализом законодательства о несостоятельности (банкротстве), в котором содержится значительное число норм процессуальных, т.е. публично-правовых.

При реализации процедур банкротства тесно переплетаются частноправовые и публично-правовые средства. Так, при введении процедуры внешнего управления устанавливается мораторий на удовлетворение требований кредиторов, который является, бесспорно, публично-правовым средством. Можно сказать, что в целом вся процедура банкротства в широком понимании этого правового института есть публично-правовое средство регулирования отношений в сфере экономики.

Следует также иметь в виду особенности правового положения некоторых субъектов предпринимательской деятельности. Правоспособность ряда коммерческих организаций носит специальный характер, что определяется нормами публичного права. Так, кредитные организации в соответствии с Законом о банках не могут заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Существует множество иных примеров из сферы правового регулирования предпринимательской деятельности, свидетельствующих о тесном переплетении частных и публичных средств регулирования (рекламный бизнес, аудит и т.д.).

Таким образом, особенность предпринимательской деятельности заключается в том, что она представляет собой сферу взаимодействия частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осуществляется с использованием публично-правовых и частноправовых средств. Сегодня нельзя отнести ту или иную отрасль права только к частному праву или только к публичному праву. Предпринимательское же право, бесспорно, следует отнести к тем отраслям права, которые характеризуются сочетанием элементов публичного и частного права.

При осуществлении предпринимательской деятельности частноправовые и публично-правовые средства неразрывно взаимодействуют. При этом публично-правовые средства, как правило, предшествуют применению частноправовых.

Единство и взаимодействие частно- и публично-правовых средств основывается на использовании общих категорий и понятий, разработанных в теории права, таких как норма права, запреты, разрешения, ответственность и т.д.

Субъекты частноправовых и публично-правовых отношений, субъекты, использующие частноправовые и публично-правовые средства, часто совпадают в одном лице. Так, Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, являясь субъектами публичного права, одновременно могут выступать, и часто выступают, в качестве субъектов частного права. Например, в арбитражной практике*(76) и практике работы Третейского суда при Межбанковском финансовом доме все чаще встречаются дела, в которых публично-правовые образования выступают в качестве ответчиков по искам коммерческих банков о взыскании соответствующих денежных средств на основании договоров поручительства, заключенных публично-правовыми образованиями в лице их органов с банками в порядке обеспечения исполнения кредитных договоров.

Происходит сближение частноправовых и публично-правовых сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении публично-правовых средств, например обжалование действий государственного органа при отказе в выдаче лицензии.

Широкое применение публично-правовых средств регулирования предпринимательской деятельности нельзя рассматривать как государственное вмешательство в частноправовые отношения*(77). Указанное обстоятельство лишь подчеркивает необходимость сочетания этих средств, без чего невозможно эффективно осуществлять предпринимательскую деятельность на современном этапе развития экономики.

Частное право не может существовать без публичного, поскольку нормы публичного права гарантируют эффективное применение норм частного права, а частноправовые средства обеспечиваются, гарантируются публично-правовыми средствами.

Соотношение использования частноправовых и публично-правовых средств регулирования в сфере предпринимательской деятельности не является постоянным. Оно зависит от конкретных условий развития экономики. В тех странах, где рынок сформировался и основные принципы рыночной экономики эффективно функционируют, использование публично-правовых инструментов регулирования сведено к минимуму (например, США, Япония и др.). Там же, где происходит процесс становления рыночной экономики, где имеются особенности исторического и географического характера, роль публично-правовых средств регулирования весьма существенна. Представляется, что к таким странам относится, в частности, Россия.

В заключение хотелось бы отметить, что наука предпринимательского права имеет в качестве своего объекта изучения закономерности правового регулирования предпринимательской деятельности, в том числе связанные с взаимодействием частноправовых и публично-правовых средств регулирования предпринимательских отношений. Научные исследования по указанной проблематике остро необходимы теории и практике. Исследование тех или иных явлений в сфере предпринимательской деятельности лишь с позиций частного или публичного права не дает полной и всесторонней картины явления, не позволяет достичь цели всестороннего изучения сложных отношений в сфере предпринимательства, предложить действенные способы совершенствования правового регулирования предпринимательских отношений*(78), которые можно охарактеризовать как частно-публично-правовые.

Краткие выводы

1. Предпринимательская деятельность, или, что одно и то же, предпринимательство, представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

2. Анализ данного определения позволяет прийти к выводу о том, что предпринимательская деятельность характеризуется следующими признаками: 1) получение прибыли как цель и функция предпринимательской деятельности. При этом речь идет не о разовом, а о систематическом, регулярном (в виде промысла) получении прибыли; 2) самостоятельность предпринимателя (организационная и имущественная); 3) предпринимательский риск.

3. Условием законного осуществления предпринимательской деятельности является ее легализация путем государственной регистрации предпринимателей.

4. К существенным признакам предпринимательской деятельности в литературе относят: 1) профессионализм деятельности, подтверждаемый дипломом об окончании учебного заведения либо сдачей квалификационных экзаменов; 2) личную имущественную ответственность предпринимателей; 3) новаторский, инновационный характер предпринимательской деятельности.

5. Вопрос о месте и роли предпринимательского права в системе российского права решается неоднозначно представителями различных научных направлений. Можно выделить несколько позиций по данной проблеме.

Первая заключается в том, что предпринимательское право - самостоятельная отрасль права со своим предметным единством (предпринимательские отношений) и методами (юридические режимы) правового регулирования (А.Г. Быков, В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, В.С. Мартемьянов).

Вторая исходит из того, что предпринимательское право - отрасль права второго уровня, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей, - прежде всего гражданского и административного (О.М. Олейник).

Сторонники третьей позиции исходят из того, что частноправовые отношения между юридически равноправными товаропроизводителями регулируются единым гражданским правом; отношения по организации и руководству предпринимательской деятельностью - прежде всего административным и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.). При этом они допускают обособление соответствующего законодательного массива либо также выделение учебной дисциплины, посвященной изучению правового регулирования предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо (Е.А. Суханов).

6. Изучение рыночных отношений является основополагающим звеном в концепции изложения материала настоящего учебника. Через рынок, отдельные его виды, основные его институты, их содержание и функционирование изучается с точки зрения правового регулирования предпринимательская деятельность, правовые формы рыночных отношений.

7. Корпоративные отношения являются предметом предпринимательского права, поскольку для них характерно сочетание частноправового и публично-правового методов регулирования. Неимущественные отношения участников хозяйственных товариществ и обществ, связанные с участием в управлении, получением информации о деятельности корпорации, относятся к числу организационно-управленческих, поскольку такое определение в наибольшей степени характеризует их правовую природу.

8. Рыночные отношения являются предметом не только предпринимательского права как науки и учебной дисциплины. Они рассматриваются и другими отраслями права - конституционным*(79), гражданским, трудовым*(80) и т.д.

9. Наиболее обоснованной и адекватно отражающей реалии сегодняшнего этапа развития системы российского права представляется точка зрения, согласно которой предпринимательское право - самостоятельная комплексная интегрированная отрасль российского права, имеющая тенденцию перерастания в основную отрасль.

Вопросы

1. Определите понятие предпринимательства и предпринимательской деятельности.

2. Укажите квалифицирующие признаки предпринимательской деятельности. Дайте их правовую характеристику.

3. Сформулируйте понятия российской правовой системы и системы права России. Каково их соотношение между собой?

4. Что понимается под отраслью права?

5. По каким критериям система права делится на отрасли?

6. Определите понятия предмета и метода (юридического режима) правового регулирования.

7. Раскройте экономическое определение рынка и правовые формы его проявления.

8. Сформулируйте понятие предпринимательского права и раскройте его основные черты.

9. Назовите основные научные позиции по вопросу о месте и роли предпринимательского права в системе права Российской Федерации.

10. Дайте определение корпоративных отношений и укажите правовые характеристики, определяющие принадлежность их к предмету предпринимательского права.

11. Каково взаимодействие частноправовых и публично-правовых средств в регулировании предпринимательской деятельности?

Рекомендуемая литература

Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1993. N 6.

Гинс Г.К. Предприниматель. М., 1992.

Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Новый Гражданский кодекс и предпринимательство: проблемы регулирования // Хозяйство и право. 1995. N 10.

Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве. Ростов н/Д, 1999.

Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997.

Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002.

Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000.

Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства. Иркутск, 1998.

Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999.

Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск, 2001.

Хозяйственное право. Учебник / Под ред. В.К. Мамутова. Киев, 2002.

Хоскинг А. Курс предпринимательства. Практическое пособие / Пер. с англ. М., 1993.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994.