§   департамент инвестиционного менеджмента (портфельный менеджмент, инвестиционные услуги, продажа планов индексированных инвестиций, продажа взаимных фондов);      

§   департамент услуг на рынке недвижимости;

§   департамент персональных услуг (клиенты обслуживаются через территориальные отделения);

§   департамент услуг корпорациям (перевод собственности в ценные бумаги, услуги траста, поддержка схем поощрения сотрудников корпораций);

§   департамент финансовых операций (казначейские дела, сдача имущества в аренду, кредитование организаций и корпораций);

§   валютный дилинг;

§   услуги регистратора и трансфер-агента;

§   департамент систем и вспомогательных услуг (компьютерное хозяйство).

В числе одного из основных видов услуг трастовых компаний является выполнение ими функций агента по трансферту - это функции агента по Ценным бумагам, находящимся в трастовом управлении, по которым передано право требования дохода и участия в управлении акционерным обществом. Часто агентом по трансферту называют лицо, которое уполномочено выплачивать доходы владельцам вкладов и различных активов (в том числе ценных бумаг).

Трастовая компания должна заключить договор с коммерческим банком о выполнении банком операций по ведению счетов общества и доверителей, о хранении имущества общества, к которому в данном случае относятся деньги, приватизационные бумаги, ценные бумаги и другие документы о правах собственности. Имущество передается банку на сохранение по специальному акту.

По отношению к юридическим лицам (корпорациям, обществам и т.п.) трастовая компания может выступать:

·         доверенным лицом,

·         фискальным агентом (оплата процентов, дивидендов, выкуп облигаций и т.д.),

·         агентом по трансферу (передача именных акций с записью в книгах акционерного общества),

·         уполномоченным по ликвидации имущества в случае банкротства (удовлетворение требования кредиторов).

Трастовые компании осуществляют доверительные трастовые операции за счет, как правило, средств сформированных траст-фондов.

Активы траст-компании делятся на:

·         фонды компании (акционерный капитал самой компании),

·         гарантированные фонды (фонды, принятые в управление по доверенности),

·         наследственные,

·         агентские,

·         траст-фонды.

Виды трастов

Вот за такую длинную историю доверительной собственности теорией и практикой зарубежных стран, воспринявших в свои правовые системы этот институт, было разработано огромное количество видов траста. Так, в одном из правовых словарей Англии приводится около сорока видов доверительных операций в зависимости от целей учреждения траста. И это только наиболее часто встречающиеся! Рассмотрим некоторые из них.

Об обеспечительном трасте речь уже шла. В некоторых штатах США такая разновидность доверительной собственности была отнесена к залогу. Однако разница между этими двумя институтами все же существует в виде опосредования реализации кредитором заложенного имущества или лишения должника права его выкупа решением суда.

Охранительный траст (Англия), или траст для расточителей (США), учреждается с целью как можно дольше сохранить имущество, чтобы выгодоприобретатель мог пользоваться доходами, полученными от управления таковым. Этот вид траста учреждается на определенный срок либо до определенного момента. В последнем случае при наступлении такого момента (к примеру, совершение бенефициарием поступка, в результате которого это лицо теряет право на получение доходов или их часть) охранительный траст прекращается либо превращается в дискреционный траст, суть которого состоит в том, что доверительный собственник сам определяет, каким образом, когда и в каком размере он будет выплачивать бенефициарию доход, полученный от управления переданным имуще­ством. Данная разновидность траста возникает не только и результате прекращения охранительного траста, но и самостоятельно.

Благотворительный траст характеризуется неогра­ниченным сроком передачи имущества в управление и неопределенным кругом выгодоприобретателей. Это вид траста может иметь различные назначения, на­пример для помощи инвалидам, на содержание при­юта для сирот и т.д.

Голосующий траст концентрирует и централизует капитал, подчиняет мелкие компании более крупным, способствует повышению значения общего собрания акционеров. Ведь «мелким» акционерам не так просто влиять на принятие решения, если существует неболь­шая группа лиц, владеющих контрольным пакетом ак­ций и благодаря этому имеющих возможность почти монопольно управлять акционерным обществом. По­этому в странах, где институт доверительной собст­венности получил широкое распространение, лица, обладающие небольшим количеством акций, начали передавать последние с правом голоса специальным организациям в траст, получая взамен сертификат на право получения дивидендов. В законодательстве США, например, по этому поводу содержится норма, согласно которой один или более собственников ак­ций могут учредить доверительный траст с возложе­нием на доверенное лицо права голосования или иных прав с передачей акций доверенному лицу. Выходит, что, не вложив в компанию каких-либо средств, голо­сующий траст имеет возможность управлять ею.

В зави­симости от источников формирования доверительной собственности траст может быть индивидуальным, се­мейным, коллективным и корпоративным. Он бывает отзывным, когда условия управления доверительной собст­венности могут быть изменены учредителем, и безотзыв­ным, когда учредитель не имеет права изменять условия заключенного траста. Искушенные стряпчие предпочита­ют безотзывный, поскольку этот вид траста избавляет учредителя от давления и шантажа заинтересованных лиц. «Живой» траст действует только при жизни его уч­редителя, а завещательный регулирует использование доверительной собственности по завещанию учредителя и после его кончины.

У клиентуры популярен дискреционный траст, предпола­гающий свободу усмотрения доверенного лица в распоря­жении доверительной собственностью, поскольку при внеш­ней свободе действий доверенное лицо ограничено рамками письма пожеланий учредителя дискреционного траста. Бо­лее того, для негласного контроля над деятельностью тако­го траста, а точнее, его доверенного лица, учредитель впра­ве назначать своего защитпика-номинатора, мнение которо­го практически обязательно для доверенного лица.

Фиксированный траст в противоположность дискрецион­ному позволяет учредителю через контролируемые им дей­ствия бенефициара и доверенного лица управлять довери­тельной собственностью и распределять доходы от нее.

Во многих странах растет популярность взаимных тра­стовых фондов, максимально учитывающих финансовые возможности, инвестиционные намерения и интересы их вкладчиков.

Дискреционные, фиксированные и взаимные трасты широко представлены в международных трастовых опе­рациях многих оффшорных центров.

Траст может учреждаться также с целью избежания высокого налогообложения. Именно данный вид до­верительной собственности исходя из сложившейся налоговой ситуации имеет большие перспективы раз­вития в Украине. Но об этом речь пойдет ниже. Те­перь же рассмотрим возможности рецепции институ­та «разделенной собственности» в правовую систему нашего государства.

Нормативно-правовая база

В нормативной базе Украины траст открыто объя­вил о себе лишь через Декрет Кабинета Министров Украины «О доверительных обществах» от 17.03.93 г. №23-93 (далее - Декрет №23-93), Положение о хол­динговых компаниях, создаваемых в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Указом Президента Украины от 11.05.94 №224/94 (далее - Положение о холдингах) и Положение о финансово-промышленных группах, утвержденное Указом Пре­зидента Украины от 27.01.95 №85/95 (далее - Поло­жение о ФПГ), хотя он был известен еще со времен царской России, частью которой Украина и являлась, в виде института душеприказчиков. Последних нельзя было отнести ни к собственникам завещанного иму­щества, поскольку таковыми являлись наследники, ни к поверенным, поскольку круг полномочий душепри­казчиков по отношению к вверенному им имуществу был значительно шире.

Заем с залогом, бессрочные банковские вклады, ликвидация обанкротившихся предприятий и т.д. рас­сматривались как аналог траста.

Этот институт использовался установившейся в Украине с 1918 г. советской властью при переходе к НЭПу для управления национализированным имуще­ством (Декрет от 10.04.22 г. о государственных трес­тах). Но это был довольно специфический траст, по­скольку сильно давало о себе знать государственное вмешательство в указанные отношения. В одном из нормативно-правовых документов молодой совет­ской власти содержалось указание трестам действо­вать в соответствии с плановыми предписаниями го­сударства.

В семейном и гражданском законодательстве совет­ской Украины, сохраняющем свое действие и сегодня, закреплены нормы институтов, сходных с трастом.

Так, в ст. 136 Кодекса о браке и семье Украины (КоБС) говорится об установлении опеки над имуще­ством лиц, находящихся под опекой или попечительст­вом, если такое имущество находится в другой мест­ности либо в иных, отдельно предусмотренных зако­нодательством случаях. Здесь опекун (попечитель) яв­ляется лицом, управляющим имуществом с выгодой для подопечного, что придает отношениям опеки иму­щества сходство с отношениями доверительной собственности, а статусу опекуна (попечителя) - подобие статусу доверительного собственника. Однако, во-пер­вых, в трастовых отношениях собственник имущества является учредителем траста (и возможно, бенефициарием), назначающим доверительного собственника. В отношениях же опеки собственник является учредите­лем (выгодоприобретателем), но опекун над имущест­вом назначается другим лицом - органом опеки и по­печительства по месту нахождения имущества.

Во-вторых, в отличие от доверительного собствен­ника опекун или попечитель гораздо более ограниче­ны в своих полномочиях. Так, если единственным ограничением действий доверительного собственника является интерес бенефициария, то опекун согласно ст. 145 КоБС без разрешения органа опеки и попечи­тельства не вправе заключать сделки, а попечитель - давать согласие на их заключение, если они выходят за пределы бытовых. Такими сделками, в частности, являются договоры, требующие нотариального заве­рения и специальной регистрации, отказ от принад­лежащих подопечному имущественных прав, раздел имущества, раздел или обмен жилой площади, выда­ча письменных обязательств и т.п. К тому же органы опеки и попечительства вправе, если это необходимо для защиты интересов подопечных, ограничить право одного из родителей или опекуна (попечителя) распоряжаться окладом, внесенным кем-либо на имя подопечного.

В-третьих, доверительный собственник, как указы­валось выше, в отношениях с третьими лицами вы­ступает как «полноценный», «полновластный» соб­ственник, в то время как опекун (попечитель) заклю­чает соглашения от имени и в интересах подопечно­го, действуя как его законный представитель (ч. 1 ст. 144 КоБС).

Именно этим отличается от траста и договор по­ручения, согласно которому поверенный действует от имени и за счет доверителя (ст. 386 Гражданско­го кодекса УССР, далее - Г-К). Любопытное разли­чие состоит также в том, что поверенный уполномо­чен только на действия, в то время как доверитель­ный собственник в интересах бенефициария вправе и бездействовать.

Прекращаются трастовые и доверительные отноше­ния тоже по-разному. Основанием для прекращения первых является одностороннее волеизъявление учре­дителя. Договор поручения, кроме отмены его довери­телем, прекращается также вследствие отказа пове­ренного, смерти доверителя или поверенного, призна­ния кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или без вести пропавшим либо прекра­щения юридического лица, участвующего в договоре. При этом поверенный может отказаться от поручения в любое время (ст. 392 ГК).

Несколько институтов, весьма похожих на траст, содержат в себе наследственное право. Одним из та­ковых является предусмотренное ч. 2 ст. 546 ГК вы­полнение завещания другим, кроме наследников, ли­цом, указанным в завещании (исполнителем завеща­ния). Из части первой этой же статьи вытекает, что выполнение завещания включает в себя действия по принятию наследственного имущества, владению, пользованию и распоряжению таковым согласно воле завещателя. Институт исполнителя завещания преду­смотрен, скорее всего, для случаев, когда наследники находятся очень далеко и не могут принять наследст­во в срок или завещатель не уверен, что наследника­ми эти действия будут совершены надлежащим обра­зом и имущество не будет ими заброшено или промо­тано. Казалось бы, это — не что иное, как «советская модель» охранительного траста. Но есть в этой кон­струкции одна специфическая деталь, отличающая ее от последнего. Дело в том, что если траст возникает в силу одностороннего акта учредителя, то для назна­чения исполнителя завещания, кроме воли завещате­ля, требуется также согласие выбранного им лица, выраженное в надписи на самом завещании либо в от­дельном заявлении, приложенном к завещанию.

Далее следует упомянуть институт охраны наслед­ственного имущества, осуществляемой в интересах наследников, отказоподучателей, кредиторов и государства государственным нотариусом по месту от­крытия наследства или по местонахождению наслед­ственного имущества (в населенных пунктах, где нет государственной нотариальной конторы, эти меры могут приниматься должностным лицом исполнитель­ного комитета сельского, поселкового или городского Совета народных депутатов, совершающим нотари­альные действия) (ч. 1 ст. 558 ГК). Такая охрана про­должается до принятия наследства всеми наследника­ми, а если оно не принято — до окончания срока, ус­тановленного для принятия наследства. Нетрудно за­метить, что здесь в отличие от траста основной зада­чей указанных лиц является не эффективное исполь­зование наследственного имущества с как можно на­ибольшей выгодой для наследника, а охрана оставлен­ного завещателем имущества, его сохранность для по­следующего использования наследниками, удовлетво­рения с него требований кредиторов.

Зато при наличии в составе наследства имущества, требующего управления (жилой дом и т.п.), а также в случае предъявления иска кредиторами наследода­теля до принятия наследства наследниками государ­ственный нотариус назначает хранителя имущества, а вышеупомянутые должностные лица исполкомов назначают над указанным имуществом опекуна (ст. 559 ГК). Назначенный хранитель или опекун в отношениях с третьими лицами действуют от своего имени, а выгодоприобретателями в данном случае являются наследники.

Однако наиболее удивительным в советской эпохе эволюции украинского трастового законодательства является институт завещательного отказа, суть кото­рого состоит в том, что завещатель вправе возложить на наследника по завещанию исполнение какого-либо обязательства в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают права тре­бовать его исполнения. При этом отказополучателями могут быть лица как входящие, так и не входящие в число наследников по закону (ч. 1 ст. 538 ГК).

Что это? Попытка вырваться за пределы «самодо­статочной», «безупречной» советской правовой сис­темы с многочисленными пробелами? Пробные робкие полеты мудрой мысли «великого советского законо­дателя» над запретной зоной «буржуазного» инсти­тута «разделенной собственности»? И то и другое, но грубо пресеченные, о чем свидетельствует действие данного института только в сфере наследственных от­ношений.

Но не следует забывать также о норме ст. 160 ГК, со­гласно которой, если лицо, заключившее договор, обусловило выполнение обязательства, возникшего из договора, третьему лицу, то, если иное не предусмот­рено в договоре и не вытекает из его содержания, вы­полнение может требовать как лицо, заключившее до­говор, так и третье лицо, в пользу которого оговорено выполнение. Не сходна ли она (норма) с трастом, где учредитель, указав бенефициарием третье лицо, вправе требовать от доверительного собственника надлежаще­го выполнения им соответствующих обязательств по отношению к такому выгодоприобретателю.

Итак, несмотря на провозглашение траста чуждым для советской правовой системы институтом, на яро­стное сопротивление его рецепции отдельные и, как видим, существенные его признаки «проглядывали» сквозь «непробиваемую» стену социалистического за­конодательства, подтверждая тем самым, что без этой юридической конструкции полноценное осуществле­ние имущественных интересов лиц (физических и юридических) является весьма затруднительным и даже невозможным.

«Постсоциалистический» траст

Каков же он, траст, глазами нынешнего украинского «властелина» (мы нарочно избегаем термина «законодатель, поскольку, как можно было заметить выше, этими вопросами напрямую занимаются лишь исполнительная власть в лице Кабмина и Президент Украины)?

Определение траста и Декрете №23-93 отсутствует, но общее понятие об украинской интерпретации этого института можно сформировать путем системного анализа норм указанного правового документа.

Так, доверительное общество Кабмин определил как общество с дополнительной ответственностью, осущетвляющее представительскую деятельность согласно договору, заключенному с доверителями имущества, о реализации их прав собственников. В состав траста были включены денежные средства доверителя, принадлежащие ему ценные бумаги и документы, подтверждающие право собственности такого лица (ч. 1 ст. 1 Декрета №23-93).

То есть по сравнению с «классическим» трастом, распространенным в развитых странах, «украинский» траст имеет следующие особенности. Во-первых, возникают трастовые отношения в Украине на основании договора, то есть двустороннего соглашения между доверителем имущества (именно так именуется в Декрете №23-93 учредитель траста) и доверительным обществом, а не одностороннего волеизъявления первого субъекта.

Во-вторых, если доверителем имущества может быть как юридическое лицо, так и гражданин, которые передают доверительному обществу полномочия собственника принадлежащего имущества в соответствии с условиями заключенного между ними договора (часть вторая указанной статьи), то доверительным собстаенником может быть только юридическое лицо, которым и является доверительное общество. В-третьих, по кабминовской логике выгодоприобретателем в отношениях «украинского» траста может быть только доверитель имущества, поскольку действия участников доверительного общества, осущесталяющих доверительные операции от его имени (дове­ренных лиц), должны быть направлены исключитель­но на реализацию интересов собственников по усло­виям заключенного между ними договора (ч. 2 ст. 3 Декрета №23-93).

Но самое интересное (и это в-четвертых) касается все-таки статуса доверительного общества, в котором даже весьма невооруженным глазом просматривается существенное противоречие и, как следствие, неопре­деленность правового положения. Дело в том, что в определении доверительного общества речь идет об осуществлении им представительской деятельности, в то время как доверители имущества передают ему полномочия собственника как такового, а не предста­вителя этих лиц как собственников. Таким образом, в правовом поле Украины четко не определено, кем именно - представителями или «полноценными» соб­ственниками - являются доверенные лица. Впрочем, дальнейший анализ норм Декрета № 23-93 показыва­ет, что траст в нашем государстве понимается более как представительство, нежели вид собственности. Так, согласно ч. 3 ст. 3 этого нормативно-правового акта доверенные лица лично выполняют свои обязан­ности перед доверителями имущества, однако устав­ным договором может быть предусмотрена передача полномочий доверенного лица другому участнику, а также другому лицу по доверенности на срок, не пре­вышающий одного года.

Кстати, мысль о представительском характере трас­та подтверждается также ч. 1 ст. 4 Декрета №23-93, где доверительными операциями, осуществляемыми доверительными обществами для граждан, названы сохранение и представительские услуги для обслужи­вания имущества доверителей.

Зато совершенно иначе этот институт воспринима­ется, когда знакомишься с «прайсом» доверительных услуг для юридических лиц. Здесь уже можно найти распоряжение имуществом, агентские услуги, ведение счетов для собственников ценных бумаг юридических лиц, пользующихся услугами доверительного общест­ва, и управление голосующими акциями, переданными доверительному обществу путем участия в общем со­брании акционерного общества. Последнее, кстати, очень напоминает голосующий траст. Разница между этим видом доверительной собственности и упомяну­той услугой состоит в том, что доверительный собст­венник выступает на общем собрании акционеров как собственник голосующих акций, а доверенное лицо - как представитель доверителя.

Интересно, что при таком неопределенном статусе доверенное лицо несет большую ответственность. Так, согласно ч. 4 ст. 2 Декрета №23-93 участники общества отвечают по обязательствам доверительного об­щества своими взносами в уставный фонд, а при не­достаточности этим сумм - дополнительно принадле­жащим  им имуществом в пятикратном размере к взносу каждого участника. А для обеспечения этой ответственности суммарная стоимость имущества, ко­торое берется доверенным лицом у доверителей на обслуживание, была ограничена долей доверенного лица в уставном фонде доверительного общества и соответственно его личной дополнительной ответст­венностью. Но, несмотря на все эти обеспечения и ограничения, огромное количество представителей ни­чего не понимающей массы-«демоса» были обмануты своими доверенными лицами и оставлены со всем спо­им «кратосом» у «разбитых корытусов».

Из изложенной выше общей характеристики дове­рительных обществ следует, что говорить о появлении «классического» траста (тем более в лучшем понима­нии этого института - как отношений, построенных на не обманутом доверии) в нашей стране еще рано. Право Украины закрепило пока только некое подобие этого института. Хотя, например, холдинговая компа­ния как один из видов доверительного собственника определена в нормативной базе довольно верно и чет­ко, «классически». Таковой признается хозяйствую­щий субъект, который владеет контрольными пакетами акций других, одного или больше, хозяйствующих субъектов, называемых дочерними предприятиями. Контрольным пакетом акций считается такое их количество (пай, доля в уставном фонде), которое дает право холдинговой компании осуществлять фактичес­кий контроль над хозяйствующим субъектом. Реше­ние о подтверждении наличия контрольного пакета акций, если его размер составляет меньше 51 процен­та, принимает Антимонопольный комитет Украины (п. 2 Положения о холдингах).

Еще одной попыткой рецепции доверительной соб­ственности в правовую систему Украины являются ФПГ, которые согласно п. 2 Положения о ФПГ пред­ставляют собой уставные или договорные юридичес­кие лица, созданные путем объединения промышлен­ными предприятиями, организациями, банками и дру­гими субъектами предпринимательской деятельности (передачи в собственность, в управление, в том числе доверительное) принадлежащего им (закрепленного за ними) имущества, финансовых ресурсов, а также передачи права управления хозяйственной деятельно­стью для централизованного управления производст­венной, научной, финансовой и коммерческой дея­тельностью. Казалось бы, весьма прогрессивная нор­ма, рассматривающая институт траста (называя его доверительным управлением) гораздо шире, чем вы­шеприведенные. Однако Постановлением Верховной Рады Украины от 2.03.95 г. №85/95-ВР на указ, ут­верждающий Положение о ФПГ, было наложено ве­то в связи с противоречием этого акта многим нор­мам действующего законодательства, в том числе ан­тимонопольного.

Но дальше - интересней. Несмотря на наложенное вето, ч. 1 ст. 9 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» от 7.12.2000 г. No 2121-III (далее - Закон о банках) предусматривает для банков воз­можность быть участниками финансово-промышлен­ных групп, правда, при условии соблюдения антимонопольного законодательства Украины. Выходит, законодатель все-таки начал задумываться о значи­мости института доверительной собственности и та­кого вида ее субъектов, как ФПГ. Однако если это так, то почему закон о финансово-промышленных группах в Украине за прошедшие с момента наложе­ния вето на указ шесть лет так и не был принят? А может, депутаты просто забыли о своем постановле­нии №85/95-ВР?

Другие доверительные собственники

Если имеет место последнее, то следует отметить, что такая забывчивость представителей высших эше­лонов власти позволяет узреть в отечественном праве любопытные вещи, Оказывается, роль доверительных собственников могут выполнять не только довери­тельные общества, обманывающие своих доверителей, или ФПГ, «клейменые» наложением на указ о них ве­то, но и другие субъекты развивающегося украинско­го рынка, в том числе банки. Ведь кроме участия в ФПГ, такие учреждения вправе также объединяться в банковские холдинговые группы и в финансовые хол­динговые группы.

Субъектом, обладающим статусом, подобным ста­тусу доверительного собственника, является ликви­дационная комиссия предприятия, которая согласно п. 2 ст. 35 Закона Украины «О предприятиях в Ук­раине» от 27.03.91 г. №887-ХП размещает в офици­альной прессе по местонахождению ликвидируемого предприятия публикацию о его ликвидации и о по­рядке и сроках заявления кредиторами претензий. Вместе с такой публикацией ликвидкомиссия обяза­на провести работу по взысканию дебиторской за­долженности предприятию и выявлению претензий кредиторов с уведомлением последних о ликвидации предприятия. Данные полномочия осуществляются этим органом от своего имени, то есть перед треть­ими лицами ликвидкомиссия выступает в роли соб­ственника предприятия.

В соответствии со ст. 13 Закона Украины «О во­зобновлении платежеспособности должника или признании его банкротом» от 14.05.92 г. №2343-ХП (Закон о банкротстве) распорядитель имущества предприятия, о банкротстве которого возбуждено дело в хозяйственном суде, осуществляет свои пол­номочия с учетом интересов должника и его креди­торов. А полномочия у такого лица довольно боль­шие. Так, лишь с его согласия органами управления должника принимается решение об участии послед­него в ассоциациях, союзах, холдинговых компани­ях, промышленно-финансовых группах, других объе­динениях юридических лиц.

Исключительно по соглашению с распорядителем имущества руководителем или органом управления должника заключаются сделки:

§   передачи недвижимого имущества в аренду, залог, внесения указанного имущества в качестве взноса и уставный фонд хозяйственного общества либо распоряжения таким имуществом иным образом;

§   получения и иыдачи ссуд (кредитов), поручитель­ства и выдачи гарантий, уступки требований, перевод долга, а также передачи в доверительное управление имущества должника;

§   распоряжения другим имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более одно­го процента балансовой стоимости активов должника.

Кроме того, в «банкротном» праве существуют так­же институты арбитражного управляющего и ликви­датора, нормы которых подобны нормам о трасте (развитого капитализма».

По решению инвестора права владения, пользова­нии и распоряжения инвестициями, а также резуль­татами их осуществления могут быть переданы другим гражданам и юридическим лицам. Взаимоотно­шения при такой передаче прав регулируются ими самостоятельно на основе договоров (п. 3 ст. 7 Зако­на Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. №1560-ХП). Эта норма еще раз подтверж­дает, что Украина склонна относить траст к договор­ным институтам.

Однако самой любопытной и в то же время самой выгодной является возможность передачи имущества в доверительную собственность адвокатскому объеди­нению.

«Адвокатский» траст

Вышеуказанные характеристики «адвокатского» траста вытекают из статуса адвокатских объединений и особенностей системы налогообложения в Украине.

Дело в том, что согласно ст. 1 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19.12.92 г. №2887-ХП (далее - Закон об адвокатуре) адвокатура Украины является добровольным общественным объединением, призванным в соответствии с Конституцией Украины представлять законные интересы граждан Украины, иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, оказывать им иную юридическую помощь.

Данное определение говорит о многом. Начнем с того, что быть доверительным собственником адвокатской компании, бюро, конторе, другим видам адвокатских объединений (далее - адвокатская компа­ния), а доверенным лицом - адвокату, действующим от ее имени, «самое законодательство велело», предписав им представлять законные интересы физических и юридических лиц (резидентов и нерезидентов). Недь именно такая деятельность входит в понятие «украинского» траста. Что же касается доверительной собственности в ее «классическом» виде, то для адвокатуры она тоже не является «чужеродной», по­скольку данный вид услуг можно отнести к «иной юридической помощи». Кроме того, ч. 1 ст. 4 ГК обусловлено возникновение гражданских прав и обя­занностей на основании действий граждан и органи­заций, которые, хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и содержания гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, а п. 1 ст. 4 Закона Украины «О собст­венности» от 7.02.91 г. №697-ХП (далее - Закон о собственности) закреплено право собственника на свое усмотрение владеть, пользоваться и распоря­жаться принадлежащим ему имуществом. Значит, такое лицо может передавать свое имущество именно доверительному собственнику, а не представителю законных интересов.

Однако главное, что обращает на себя внимание, - это статус адвокатских компаний как общественных организаций, то есть объединений граждан, целью деятельности которых не является получение прибы­ли. Таким образом, даже если адвокатская компания (в том числе как постоянное представительство нере­зидента, действующее на основании доверенности по­следнего) и получает за свои трастовые услуги опре­деленное вознаграждение (что, как было показано выше, не противоречит природе этого института), то налог на прибыль с этих сумм все равно не уплачива­ет, поскольку его плательщиками из числа резиден­тов в соответствии с пп. 2.1.1 п. 2.1 ст. 2 Закона Ук­раины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г №334/94-ВР (далее - Закон о прибыли) являются субъекты хозяйственной деятельности, бю­джетные, общественные и другие предприятия, уч­реждения и организации, осуществляющие деятель­ность, направленную на получение прибыли как на территории Украины, так и за ее пределами.

Конечно, ст. 7 Закона о прибыли все же предусмат­ривает налогообложение общественных организаций. Однако исходя из абзаца «г» подпункта 7.11.1 пункта 7.11 этой статьи адвокатская компания относится к иным, нежели указанные в абзаце «б» этого же под­пункта (благотворительные фонды, политические пар­тии, учебные заведения и т.п.), неприбыльным органи­зациям. При этом доходы, полученные такими юриди­ческими лицами от проведения ими своей основной деятельности, не облагаются налогом на прибыль (пп. 7.11.5 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли). Значит, вознаг­раждение адвокатской компании за оказываемые ею трастовые услуги не облагается данным налогом, по­скольку таковые являются элементом ее основной деятельности.

Существует, казалось бы, еще одна «налоговая за­цепка» - налог на добавленную стоимость (НДС), плательщиком которого может стать адвокатская компания с объемами налогооблагаемых операций по продаже услуг за любой период из последних двенадцать календарных месяцев» более 3600 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (п. 1.2 ст. 1 и п. 2.1 ст. 2 Закона Украины «О налоге на добавлен­ную стоимость» от 3.04.97 г. №168/97-ВР или Закона о НДС). Однако если «адвокатско-трастовые» услуги этого объединения состоят в передаче имущества в залог заимодателю (кредитору) согласно с договором займа либо его возвращении залогодателю после окончания действия такого договора; в передаче им как кредитором объекта ипотечного кредита в собст­венность или использование заемщиком; в денежных выплатах основной суммы и процентов согласно ус­ловиям ипотечного кредита; в передаче основных фондов как взноса в уставный фонд юридического лица для формирования его целостного имуществен­ного комплекса в обмен на эмитированные им корпо­ративные права, в том числе ввозе основных фондов на таможенную территорию Украины (кроме подак­цизных товаров) либо их вывозе за пределы тамо­женной территории Украины (не исключено, что в офшорную зону), то оно не обязано платить НДС, поскольку перечисленные операции не являются объ­ектом обложения данным налогом.

Дело тут, однако, не только в услугах, но и в самом переданном адвокатской компании имуществе. Оно не является собственностью данного субъекта, потому что объединение - лишь представитель законных ин­тересов номинального собственника («украинский» траст). К тому же выгодоприобретателем адвокатская компания быть не может: все доходы от управления доверенным ей имуществом (за исключением вознаг­раждения) принадлежат доверителю или указанному им лицу. То есть условие налогообложения - наличие имущества или доходов - отсутствует.

Кстати, именно представительская функция адво­катской компании дает возможность, управляя трас­товым имуществом путем организации бизнеса, требу­ющего лицензирования, не получать соответствующее разрешение. Это является отрицательной чертой тра­ста в Украине, ведь лицензируются, как правило, ви­ды деятельности, тесно связанные со здоровьем и бе­зопасностью населения, а также с его экономически­ми интересами, и ведение такого бизнеса «представи­телем законных интересов» позволит, например, про­изводить и реализовывать неконтролируемые объемы наркотиков на вполне законных основаниях.

При учреждении «классического» траста довери­тельный собственник, хотя и имеет большие полномо­чия в отношениях с третьими лицами, использует иму­щество в интересах бенефицария - учредителя или иного, указанного им, лица. Таким образом, налого­облагаемые доходы у адвокатской компании, как и в предыдущем случае, отсутствуют.

Однако трастовая «игра в налоги» является выиг­рышным вариантом не только для адвокатской компа­нии, но также для двух других участников этих отношений - учредителя и бенефициария. Это особенно ярко проявляется в случае «классического» траста, когда адвокатская компания выступает в роли доверительного собственника, а не представителя законных интересов номинального собственника. Дело в том, что последний вроде бы и остается хозяином передан­ного им в доверительную собственность имущества, но его полномочия как «полноценного») собственника значительно ограничены, поскольку правами (и довольно значительными) на это имущество обладает также доверительный собственник. Специфика конст­рукции как раз и состоит во «всехности» и одновременной «ничейности» трастового имущества. Именно поэтому институт траста называют еще «разделенной собственностью».

Выходит, что «полнокровная» принадлежность иму­щества учредителю отсутствует. Не принадлежат ему и доходы от управления трастом (то есть отсутствует база налогообложения), направляемые бенефициарию, если, конечно, таковым не является сам номи­нальный собственник. Но не всякий бенефициарий должен уплачивать налог на прибыль. Такое обяза­тельство ложится на юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности, «трастовые» до­ходы которых предусмотрены пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 За­кона о прибыли.

Зато подобные поступления в неприбыльные орга­низации и физическим лицам освобождаются от на­логообложения и исключаются из их налогооблагае­мых доходов (пп. 7.11.2-7.11.7 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли и пп. «ж» п. 1 ст. 5 Декрета КМУ «О подо­ходном налоге с граждан» от 26.12.92 г. №13-92).

Выше уже упоминалось о трасте, целью учреждения которого является избежание высокого налогообло­жения. Проведенный же нами анализ отношений доверительной собственности, стороной которых явля­ется адвокатская компания или иное адвокатское объ­единение, показывает, что «налоговыми выгодоприобретателями» данного вида траста выступают все его участники - учредитель, доверительный собственник и бенефициарий.

Разновидности «адвокатского» траста

Перед тем, как рассмотреть разновидности «адво­катского» траста, следует подчеркнуть еще одну его особенность. Состоит таковая в том, что в отличие от других доверительных собственников адвокатская компания, выступающая в этой роли, обязательно по­лучает вознаграждение в виде определенной части «трастовых» доходов. Обусловлено это тем, что ока­зание таких услуг входит в основную деятельность адвокатской компании.

Итак, учитывая вышеизложенное, можно констати­ровать возможность и важность оказания адвокатски­ми объединениями своим клиентам следующих трастовых услуг.

1.        Охранительный траст. Учредителями данного вида «адвокатского» траста являются в основном фи­зические лица - наследодатели, которые стремятся защитить своих наследников от разорения, могущего наступить по каким-либо причинам: расточительность наследников, их доверчивость, вследствие которой эти лица рискуют быть обманутыми и оставленными без средств к существованию и т.п.

Учредителями и одновременно бенефициариями данной разновидности траста могут быть также иные физические лица, которые, осознавая свою расточи­тельность или некомпетентность в управлении переда­ваемым ими имуществом, желают сохранить и приум­ножить последнее.

Трастовым имуществом могут быть акции, облига­ции, другие ценные бумаги; денежные средства, в том числе в виде счета в банке; объекты движимого и недвижимого имущества, целостные имущественные комплексы, включая предприятия, иными словами - любое имущество, пребывающее в свободном гражданском обороте.

Система охранительного траста следующая. Насле­додатель (иное физическое лицо), передав свое иму­щество в доверительную собственность и тем самым существенно ограничив свои права владения, пользо­вания и распоряжения таковым, получает возмож­ность не платить налоги с доходов от управления им.

Адвокатская компания, являясь лишь доверитель­ным, а не «полноценным» собственником, управляет переданным ей имуществом в порядке осуществления своей основной деятельности и полученные от этого имущества доходы направляет бенефициарию, вслед­ствие чего также не платит налоги.

Бенефициарий-наследник, получая доходы от на­следственного имущества, не является налогоплатель­щиком, поскольку такие средства квалифицируются как полученные в результате дарения их доверитель­ным собственником. Это касается и бенефициария-учредителя (подарок самому себе? А почему бы и нет?).

2.        Голосующий траст.  Его  учредителями могут быть юридические лица (резиденты и нерезиденты), обладающие небольшим количеством голосующих акций, желающие иметь реальную возможность управ­лять акционерным обществом и делать это професси­онально с достижением максимального эффекта. Вы­годность передачи акций в доверительную собствен­ность адвокатским объединениям, а не холдинговым компаниям, была логически и законодательно обос­нована выше. Здесь следует лишь добавить, что пере­давать акции в голосующий траст следует адвокатским компаниям, специализирующимся на граждан­ском, хозяйственном и финансовом, прежде всего на­логовом праве. Бенефициарием этого траста является сам учредитель.

3.        Инвестиционный траст. Физическое или юри­дическое лицо (резидент и нерезидент) передает адвокатской компании свое имущество для эффективного вложения в какое-либо предприятие (объединение предприятий, в том числе СП, «офшорки» и т.д.). Вы­годоприобретателем здесь может быть как сам учре­дитель, так и другие указанные им лица (физические или юридические).

Особо следует отметить одну из разновидностей инвестиционного траста. Дело в том, что с 1992 г. в Украине постепенно (хотя довольно медленно и под сильным воздействием экономического «тормоза») развивается венчурный бизнес. Странное, мало кому знакомое словосочетание в переводе с английского обозначает получение прибыли от вложений в риско­ванное дело или начинание. Это альтернативный источник финансирования новых и перспективных про­ектов или даже целых сфер бизнеса. Так, несколько лет назад на Западе немалые средства вкладывались в развитие международной компьютерной сети Internet, а также и мобильную связь. Несколько десятков про­ектов было профинансировано и в Украине отечест­венным венчурным фондом «Украина». Особенность венчурного капитала состоит в направленности его только в частный сектор экономики.

Однако в последнее время «венчурная» волна силь­но спала, в том числе в Украине. Это связано прежде всего с огромным риском, ведь средства вкладывают­ся в проекты или начатые дела, а потому неизвестно, получит ли инвестируемый проект широкое распрост­ранение, будут ли пользоваться спросом результаты начинаний. К этому необходимо добавить экономиче­скую кому нашей страны, выбраться из которой для нее представляется крайне затруднительным из-за на­логовых стрессов.

Тем не менее владелец венчурного капитала может значительно снизить упомянутый риск, передав эти средства в доверительную собственность адвокатской компании, ведь кроме осуществления профессиональ­ного управления переданным имуществом такой дове­рительный собственник прощупывает почву, узнает перспективность и экономическую выгодность инвес­тируемого проекта (начатого дела). Такую возмож­ность адвокатская компания имеет благодаря ст. 6 За­кона об адвокатуре, согласно которой адвокат при осуществлении профессиональной деятельности впра­ве получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных знаний. То есть адвокатская компания может заказать соответствую­щим лицам научную или научно-техническую экспер­тизу проекта (начатого дела), в который будет вкла­дываться доверительное имущество. Подобная экс­пертиза является деятельностью, цель которой - ис­следование, проверка, анализ и оценка научно-техни­ческого уровня объектов экспертизы и подготовка обоснованных выводов для принятия решений относи­тельно таких объектов (ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О научной   и   научно-технической   экспертизе»   от 10.02.95 г. №51/У5-ВР (Закон о научной экспертизе). Основными задачами такой деятельности являются объективное, комплексное исследование объектов экспертизы, проверка соответствия объектов экспер­тизы требованиям и нормам действующего законодательства, а также подготовка научно-обоснованных заключений (п. п. 2, 3 и 7 ст. 2 Закона о научной экс­пертизе). Экспертизу могут проводить:

§   органы исполнительной власти в пределах своей компетенции;

§   предприятия, учреждения и организации всех форм собственности, временные творческие коллек­тивы, осуществляющие научную и научно-техничес­кую деятельность, специализированные экспертные организации;

§   отдельные эксперты, группы экспертов и эксперт­ные советы (ч. 6 ст. 4 Закона о научной экспертизе).

Положительное заключение эксперта дает повод надеяться на вложение адвокатской компанией трас­тового имущества в объект экспертизы с наимень­шим риском.

Основания для возникновения трастовых отношений

Что же является основанием для возникновения трастовых отношений между учредителем и адвокат­ской компанией? Или, иными словами, чем подтверж­даются полномочия последней как доверительного собственника?

Таким документом, казалось бы, могли служить: ад­вокатский договор (контракт) — для адвокатской ком­пании и генеральная (общая) доверенность на совер­шение различных юридически значимых действий в течение определенного времени - для адвоката как доверенного лица, оказывающего трастовые услуги от имени упомянутого объединения, членом или сотруд­ником которого он является.

Но ведь адвокатский договор (контракт) - это со­глашение, согласно с которым одна сторона - адво­катское объединение - принимает на себя поручение другой стороны - клиента (или его представителя) - о предоставлении клиенту юридической помощи обус­ловленного им вида в интересах клиента на условиях, предусмотренных соглашением, а другая сторона - клиент (или его представитель) - обязуется уплатить гонорар за действия адвоката по оказанию правовой помощи, а также в случае необходимости — фактиче­ские расходы, связанные с выполнением соглашения (ст. 4 Правил адвокатской этики, утвержденных Выс­шей квалификационной комиссией адвокатуры при КМУ 1.10.99 г.). Договоры же в соответствии с наци­ональным законодательством и обычаями делового оборота относятся к разряду конфиденциальной ин­формации. А соблюдение принципа конфиденциаль­ности, предусмотренного ч. 1 ст. 4 Закона об адвока­туре, суть необходимое и самое важное условие дове­рительных отношений между аднокатом и клиентом, без которых невозможно надлежащее оказание пра­вовой помощи (п. 1 ст. 9 Правил адвокатской этики).

Что же касается генеральной (общей) доверенности, заверенной нотариально или выдавшим ее юридичес­ким лицом (впрочем, это относится и к адвокатскому контракту), то она подтверждает лишь представитель­ские полномочия адвоката, которые, как было пока­зано выше, значительно уже полномочий доверитель­ного собственника.

В «классическом» трасте, являющемся в контексте действующего законодательства Украины более вы­годным для его сторон, роль правоустанавливающего документа, некоего «паспорта» адвокатской компа­нии как доверительного собственника, играет согла­шение, подписанное учредителем траста, и выражаю­щее его одностороннее волеизъявление.

Проект такого соглашения лучше всего разрабатывать самой адвокатской компании, поскольку оно должно учитывать специфику предоставляемых объе­динением услуг. В данном документе рекомендуется предусматривать следующие положения:

а)  вид «адвокатского» траста;

б) состав и стоимость передаваемого в доверитель­ную собственность имущества;

в)  лицо, являющееся бенефициарием;

г)  обязанности доверительного собственника;

д)  компенсация затрат, связанных с управлением трастовым имуществом;

е)  вознаграждение,   выплачиваемое   адвокатской компании за оказание ею трастовых услуг;

ж)  ответственность доверительного собственника за невыполнение или ненадлежащее выполнение им сво­их обязанностей (распоряжение трастовым имуществом в своих интересах вопреки воле учредителя либо интересам бенефициария, гибель имущества по вине доверительного собственника и т.д.).

Ответственность адвокатской компании устанавли­вается в пределах реальной стоимости переданного ей в доверительную собственность имущества, максимальный размер которого определяется самим объе­динением.

Полномочия же адвоката как доверенного лица, на­значаемого адвокатской компанией по своему усмот­рению или по выбору учредителя, подтверждаются доверенностью, выдаваемой ему объединением, чле­ном или сотрудником которого он является.

Оффшорный бизнес

Трастовые операции были и остаются важным компо­нентом оффшорного бизнеса, коль скоро учреждение, регистрация и обслуживание оффшорных компаний не возможны без доверительных отношений между реаль­ными владельцами и номинальными учредителями и ди­ректорами этих компаний. Не секрет, что вo многих оффшорных юрисдикциях с помощью трастовой декла­рации уже давно оформляют и регламентируют отноше­ния между реальными и номинальными директорами этих компаний. В последние годы четко проявились на­мерения местной администрации оффшорных центров закрепить регистрацию и обслуживание оффшорных компаний за местными трастовыми компаниями, что рез­ко расширяет сферу применения трастовых операций в оффшорном бизнесе. Самое же главное заключается в том, что многие оффшорные центры специальными зако­нодательными актами предоставили многочисленные льготы для международных трастов.

По законодательству международными трастами считаются соглашения между нерезидентами страны регистрации траста относительно распоряжения до­верительной собственностью нерезидентного проис­хождения в интересах нерезидентов страны регистра­ции международного траста.

Доверительная собственность международного траста в оффшорных центрах освобождена от уплаты всех ме­стных налогов. Срок действия международного трастового соглашения устанавливают практически сами участ­ники соглашения, и, например, для благотворительных фондов он достигает 100 лет. В местном регистре фикси­руется только факт заключения международного трасто­вого соглашения без упоминания заинтересованных лиц и конкретных деталей траста. Международный траст легко перерегистрировать в другой юрисдикции. Единст­венный налог - гербовый сбор за регистрацию междуна­родного трастового соглашения - составляет в разных юрисдикциях от $500 до $1000. Возможность вывода ак­тивов высокого налогообложения в одних странах в доверительное управление и распоряжение в «налоговых гаванях» через заключение международных трастовых соглашений стимулировала рост трастовых операций в оффшорных центрах.

Оффшорные трастовые операции широко осуществ­ляются в таких юрисдикциях, как о. Мэн, о. Гернси, о. Джерси, Багамы, Лихтенштейн, Бермуды, Каймановы острова, Гонконг, Гибралтар, Панама, Монако, Вануа­ту, Кипр и Мальта. В этих «налоговых гаванях» меж­дународные трасты регулируются специальными зако­нодательными актами, что повышает доверие учредите­лей международных трастов к этим центрам. Не менее важно и то, что в них работают высококвалифициро­ванные специалисты с солидной репутацией, которые за приличное вознаграждение выполняют функции до­веренных лиц международных трастов. Это важное преимущество, если учитывать, что успех любого трас­тового, а тем более международного соглашения во многом зависит от профессионализма и ответственнос­ти доверенных лиц. Их услуги оплачиваются по дого­воренности, и размер гонораров зависит от стоимости доверительной собственности и сложности выполняе­мых ими функций.

По сложившейся традиции и сегодня основными сфе­рами оффшорного бизнеса остаются банковские, страхо­вые, внешнеторговые и фрахтовые операции. Однако в последние годы оборот международных трастовых услуг растет быстро, поскольку во многих государствах нало­ги на имущество и прирост капитала остаются высокими, и многие состоятельные люди, отходя от личного учас­тия в формировании и управлении своими активами, предпочитают хранить их в «налоговых гаванях» под за­щитой международных трастовых соглашений.

Кроме того, впечатляющий разрыв в уровне налогооб­ложения между неоффшорными и оффшорными юрисдикциями стал основанием для концентрации инвестици­онных ресурсов именно в оффшорных центрах, специа­лизирующихся на международных трастовых операциях. Сегодня международный траст для украинских пред­принимателей, может быть, мало интересен, но завтра потребность в надежном, рациональном и дистанцион­ном управлении их активами за рубежом будет осознана со всей практической повелительностью. Толчком к это­му может послужить Указ Президента Украины №90/2000-рп и другие нормативные документы, прямо или опосредованно отягощающие участие офф­шорных компаний в приватизации и управлении (в т. ч. купли-продажи) какими-либо активами в Украине. Поэтому трастовая структура позволит сотрудничать с профессиональными структурами (финансовыми управляющими фондами, банками) и при этом учитывать интересы бенефициарных владельцев (см. схему).

Заключение

Траст — один из наиболее тонких и универсальных организационно-юридических инструментов управления. На трасте основаны некоторые важные инструменты корпоративного планирования и многие виды финансовых услуг. Трастовая компания может выступать акционером в холдинговых структурах.

С помощью правильно созданного траста бизнесмен может решить немало важных задач. Однако ошибки в построении трастовой структуры могут обойтись очень дорого.

реди украинских предпринимателей траст как инст­румент доверительных имущественных отношений котируется ниже некуда, и для такой оценки есть свои веские причины.

Между тем в рыночной экономике траст давно пользу­ется почетом и уважением деловых кругов.

Основные преимущества траста:

·         При корректном, заблаговременном планировании траст способен защитить переданное в него имущество, от обращения гражданско-правового или уголовно-исполнительного взыскания.

·         Траст позволяет решить задачу создания легальной схемы контроля над активами при сохранении конфиденциальности и отсутствии необходимости для российского гражданина лично выступать собственником, управляющим или бенефициаром активов.

·         Активы траста во многих центрах освобождены от уплаты местных налогов.

·         Активы передаются под профессиональное управление, что может повысить эффективность их использования.

·         Траст обеспечивает больше гибкости и конфиденциальности, чем завещание, позволяет сохранить контроль над активами и уверенность в наследовании их указанными им лицами в случае смерти или недееспособности.

В некоторых странах трастовые компании оказывают такой спектр финансовых услуг своим клиентам, что их вполне можно сравнивать с банковскими учреждениями. Например, они сами кредитуют под залог имущества, ведут реестр акционеров и владельцев облигаций, занимаются финансовым лизингом и т.д.

И в заключение...

Доверяйте свое имущество адвокатам! Это удобно, надежно, эффективно и выгодно!