Мошенничество (ст.159 УК РФ)

Введение

1.1 Мировая статистика свидетельствует, что в структуре преступности существенно преобладают имущественные преступления.

В этом отношении показатели преступности в СССР выгодно отличались от аналогичных данных развитых капиталистических  стран, однако в настоящее время в условиях коренного преобразования  экономики, системного кризиса (экономического, политического, идеологического) ситуация в России резко изменилась. «Форсированные темпы разгосударствления и приватизации, принижение роли государства в регулировании экономических процессов создали благоприятную почву для неконтролируемого криминализированного бизнеса и антиобщественного сотрудничества чиновников и частного капитала. Притязания и интересы криминальных групп устремились, прежде всего в сферу экономики, где возникли и продолжаются сохраняться огромные возможности для противоправного паразитирования на трудностях и издержках экономических реформ". ]²⁴ Если в 60-е годы доля корыстных преступлений в СССР составляла 40-45%, то в конце 80-х уже 75%, а в середине 90-х в России уже 80%. ]²⁵

При этом наибольший вред причиняют не кражи чужого имущества, хотя они количественно значительно преобладают в массиве имущественных преступлений, а «беловоротничковая» экономическая преступность: мошенничество, присвоения и растраты, многие из которых совершаются с использованием служебного положения. Эти виды  преступлений (особенно мошенничество) обнаруживают в последние годы в России очевидную тенденцию к росту. Их  жертвами стали миллионы граждан, а преступникам удалось завладеть колоссальными средствами. Так, много миллиардные мошеннические хищения были совершены с использованием фиктивных платежных документов (авизо, чеков «Россия») следственными подразделениями органов Внутренних Дел в 1992-1995 гг. проводилось расследование по 1054 мошенническому уголовному делу,  в которых фигурировало даже 5000 фиктивных авизо  и других  документов на сумму 598 млрд. рублей. В 1993-1994 гг. резко возросло число хищений с  использованием финансовых и трастовых компаний криминальной преступности. «Ими было присвоено не менее 20 трлн. рублей, а пострадавшими оказались, по разным оценкам от 3-х до 10-ти миллионов граждан. Основными способами, применявшимися преступниками при завладении денежными средствами частных инвесторов,  стали заведомо невыполнимые  договоры займа,  траста селенга, страхования, а также продажа акций и других суррогатов без денежного и иного  материального обеспечения. С 1994 г. получили распространение факты незаконного получения и присвоения кредитных ресурсов банков. По оценкам экспертов, задолженность по банковским ссудам уже составила порядка 95,6 трлн. рублей». ]²³ Используя «финансовые пирамиды» в период 1991-1995 гг. мошенники на рынке частных инвестиций причинили ущерб в размере 1,9 трлн. рублей, обманув тоже 735-ти тысяч граждан. За это время было выявлено 170 мошеннических фирм, имеющих 334 филиала во всех регионах России.

По данным официальной статистики, количество зарегистрированных случаев мошенничества в СССР с 1966-1990 гг. увеличилось в 3.3 раза, соответственно с 19,925 фактов мошенничества, а в 1996 г. уже 74,264. Мошенничеством, по существу, является обман потребителей,  который также демонстрирует очевидную тенденцию к росту: 18,900 преступлений в 1991 г. и 29,000 преступлений в 1996 г. (рост на 53,7%). ]²⁴

Мошенничество и злоупотребление доверием широко распространены в зарубежных странах с развитой рыночной экономикой. В таких государствах существует развернутая система уголовно-правовых  норм, предусматривающих меры ответственности за различные виды  мошенничества.

1.2

Регламентация ответственности  за преступления и проступки против собственности  посвящена книга III УК Франции 1992 г. ]¹⁷

В разделе I этой книги УК, названном «О незаконном присвоении» выделяются следующие виды преступных посягательств: хищение (вил я и виды хищений), которые связаны с различными насильственными действиями, применением оружия вымогательство, шантаж, мошенничество и примыкающие к нему действия, злоупотребление залогом или арестованным имуществом, организация фиктивной неплатежеспособности. К числу посягательств на собственность (раздел II книги III УК) относятся: приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем: деяния, или примыкающие к нему; уничтожение, повреждение и порча имущества; а так же особо выделены посягательства на системы автоматизированной обработки данных.

Мошенничество в статье 313/1 УК Франции,  Wie den Betrug physisch oder der juristischen Person mittels der Benutzung des Namens entweder des erfundenen(fiktiven) Postens oder der Lage, oder mittels des M~rauches vom echten Posten oder den Drittem, die Geldmittel, die Werte oder irgendwelchen das Eigentum zu bergeben, zu leisten die Dienstleistung oder das Dokument, das die Verpflichtung oder enthielt, zu gewhren (определяется как обман физического или юридического лица путем использования вымышленного имени или вымышленной должности или положения, либо путем  злоупотребления подлинной должностью или третьим лицам передать денежные средства, ценности или какого-либо имущество, оказать услугу или предоставить к.л., документ, содержащий обязательство или освобождение от обязательства).

К квалифицированным видам мошенничества относятся деяния совершенные:

1.  лицом, которое является представителем государственной власти или на которое возложено какое-то задание органами государственного аппарата, при осуществлении или в связи с осуществлением его функций или задания;

2.  лицом, незаконно выступающим в качестве представителя государственной власти или лица, на которое возложено задание органом государственного аппарата;

3.  лицом, обращающимся за помощью к населению с целью эмиссии ценных бумаг или с целью сбора средств, для оказания гуманитарной или социальной помощи;

4.  в ущерб лицу, беспомощному вследствие возраста, болезни, физических недостатков или психологического дефекта,  состояния безумства;

5.  организованной бандой.

Наряду с мошенничеством УКФ предусматривает ряд составов – «деяния, примыкающие к мошенничеству», например к этим деяниям относятся, деяния примыкающие к мошенничеству считаются действия тех, кто с помощью насилия или угроз препятствует или ограничивает свободу набавления цены или предоставления заявок на подряд при проведении публичных торгов или же после торгов производят скидку с зафиксированной на торгах цены или принимает в этом участие.

Большинство статей УКФ содержит нормы с достаточно низкой диспозицией, но встречаются и казусные нормы. Так в статье 315/5 описан ряд конкретных действий, признаваемых мошенническим обманом. Таковыми являются действия лица, которое, зная, что не в состоянии заплатить или решив не платить, велит:

  А) подать себе напитки или пищевые продукты в заведении ими торгующими;

  Б) предоставить себе и действительно занимает комнаты в заведении сдающим их в наем;

  В) обслужить себя горючим или смазочными материалами для автомобиля;

  Г) везти себя в такси.

          Действующим УК ФРГ вопросы ответственности за противозаконное завладение чужим имуществом или за причинение имущественного ущерба рассматриваются в разделах " Der Diebstahl und die Aneignung des Eigentumes " " die Erpressung " " den Vertrauensmissbrauch ".

Die geltenden(handelnden) Personen(Gesicht), die in der Absicht zu liefem sich oder dem Dritter den gesetzwirdigen Eigentumsgewinn den Schaden dem Eigentum und anderen Weg der Einleitung ihn in den Irrtum oder der Aufrechterhaltung in ihm die Irrtmer verursachen werden: ausstellend die falschen(unwahren) Tatsachen wahrhaft, entweder verzeuend, oder verbergend die gьltigen Tatsachen.(«кража и присвоение имущества», «разбой и вымогательство», «мошенничество и преступное злоупотребление доверием». ]¹⁶

          Основной состав мошенничества определяется как действующие лица, которые с намерением доставить себе или третьему лицу противозаконную имущественную выгоду причиняет ущерб имуществу и др. путем введения его в заблуждение или поддержания в нем заблуждения; выдавая ложные факты за истинные, или искажая, или скрывая действительные факты.

Наряду с основным составом мошенничества предусмотрено множество его разновидностей:

-             компьютерное мошенничество;

-             получение субсидии путем мошенничества;

-             мошенничество при капиталовложении;

-             обман, с целью получения завышенной суммы страховки;

-             получение выгоды путем обмана;

-             мошенничество, связанное с получение кредита.

В группу мошеннических преступлений включено и получение выгоды путем обмана. Лицами такого преступления являются те, кто, не уплатив положенную сумму, пользуется услугами, средствами,  либо проникает на какое-либо мероприятие или в заведение.

В качестве самостоятельного уголовно наказуемого деяния УК ФРГ предусматривает преступное злоупотребление доверием. В разделе «мошенничество и преступное злоупотребление» УК ФРГ содержит еще 2 состава:

-             утаивание и растрата заработной платы;

-             злоупотребления с чеками и кредитными картами;

Последний состав преступления охватывает частный случай, когда лицо злоупотребляет переданной ему чековой или кредитной картой, и этим вынуждает владельца карты произвести оплату.

Примерный УК США, разработанный институтом американского права в качестве модельного закона для законодателей штатов ]¹⁵, содержит описания разнообразных мошеннических действий в разделах «хищение и родственные ему посягательства» и «подлог документа и обманные приемы».

Понятие «хищение», используемое в Примерном уголовном Кодексе США, является обобщающим, включающим в себя такие посягательства, как хищение имущества, растрата имущества, мошенничество, вымогательство, шантаж, обманное обращение вверенного имущества в свою пользу, приобретение похищенного имущества. Статья 223.3 Примерного УК США особо предусматривает хищение путем обмана, которое заключается в том, что виновный, намеренно обманывал кого-либо, получает имущество, принадлежащее другому физическому лицу. Обман может заключаться в следующем поведении:

1.       создание или укрепление ошибочного представления, включая ошибочное представление о законе, ценности, намерении;

2.       воспрепятствование другому лицу в получении сведений, способных повлиять на его суждение о характере сделки;

3.       не исправлении ошибочного представления, которое ранее было создано или укреплено совершившим обман лицом, или которое заведомо, для последнего, влияет на другое лицо, с которым мошенник находился в функциональных или конфиденциальных отношениях;

4.       несообщение о нахождении имущества в залоге, существование правовой претензии на него или ином правовом препятствии к пользованию имуществом, которое виновный передает или обременяет обязательством в порядке встречного удовлетворения за полученное имущество.

В примерном УК США не говорится специально о злоупотреблении доверием как способе преступления, но, по мнению Воложенкина Б.В., к преступлениям, совершенным таким способом, можно отнести хищение путем уклонения от надлежащего распоряжения приобретенными средствами и злоупотребление вверенным имуществом или имуществом государства или финансовому учреждению.

В разделе «Подлог документа и обманные приемы» предусмотрены различны виды таких «обманных приемов». Здесь особенно следует выделить составы преступлений, связанные с выдачей или передачей чека или аналогичного приказа о выплате денег, при понимании того, что деньги будут выплачены трастом, использование с целью получения имущества, похищенной, подделанной, отозванной, аннулированной карты, а также использование с той же целью кредитной карты лицом, которое по какой-либо причине не имеет разрешения пользоваться кредитной картой, и разнообразные приемы коммерческой деятельности.

В главе 63 «Мошенничество с использованием почты» раздела свода законодательств США содержится ст.1341 «Мошенничество и мошеннические действия». В ней говорится, что лицо, которое совершило или имеет намерение совершить мошеннические операции с целью завладения деньгами или чужой собственностью, используя при этом обман или лживые факты и обещания, наказывается штрафом или тюремным заключением.

В России УК статья 97/2,       также закрепляет ряд составов, связанных с хищением.

1.3 История развития мошенничества.

Если обратиться к нормам древнерусского законодательства, то уже в нем можно обнаружить дифференцированный подход  к наказуемости корыстных и некорыстных посягательств против собственности.

Соборное Уложение 1649 года, выделяя главу о разбойных делах, не только упоминает в ней о ворах, тати, разбойниках, но и дает особое предписание в отношении мошенничеств, требуя применить к ним положения, установленные за первую тяжбу, однако применять пока, не раскрывая признаком мошенничества. Только Указом 1781 года было впервые разъяснено, что к мошенничеству нужно относить:

а)       карманную кражу;

б)      внезапное похищение чужого имущества, рассчитанное на ловкость, быстроту действий виновного;

в)       завладение имущества путем обмана.

При этом мошенничество связывалось с открытым, кража – с тайным, а грабеж – с насильственным воровством.

В Уложении о наказаниях (1885 г.) похищением имущества усматривалось только в деяниях, понимаемых как кража, разбой и мошенничество. В данном документе основные признаки мошенничества получили более широкий смысл в отличие от свода законов Российской империи. «… всякое, посредством какого-либо обмана учиненное, похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества». Использование обмана с целью завладение не самим имуществом, правом на недвижимое имущество не охватывалось понятием мошенничества и похищения в целом, но признавалось самостоятельным видом преступления против собственности.

В уголовном Уложении 1903 года признаки и уголовно-правовая оценка похищения, совершаемого путем мошенничества, остались без изменения.

Первые советские уголовные кодексы 1922  и 1926 гг. Закрепляли, что в числе имущественных преступлений, не являющихся хищением, назывались не только нарушение прав автора, ростовщичьего, но и мошенничество, вымогательство и присвоение вверенного имущества. Причем мошенничество (его разновидностями признавались: - подделка определенных документов; - фальсификация предметов) стало толковаться как получение имущества с корыстной целью обманом или злоупотреблением доверия, т.е. - более широко.

Наиболее имущественной отличительной особенностью УК РСФСР 1960 года являлось то, что он долгое время различал посягательства на социалистическое и личное имущество граждан.

Статья 93 УК РСФСР "Хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем мошенничества, т. е. путем обмана и злоупотреблением доверием." Мошеннический обман представляет собой умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, во владении или введении которого находится социалистическое имущество, и таким образом добиться добровольной передачи имущества в распоряжение преступника. Также УК 1960 года РСФСР, в статье 147 мошенничество закрепляет другой объект данного состава. Это завладение личным имуществом граждан или приобретение права на имущество путем обмана и злоупотребления доверием. В УК РСФСР 1960 года идет отдельным составом преступления – хищение должностным лицом не вверенного ему имущества, то есть  имущества, непосредственно не находящегося в его владении, однако используя имеющиеся свои возможности как представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, отдавая незаконные приказы и распоряжения, вводя в заблуждение законных владельцев имущества, заключая фиктивные договоры, учиняя подделку документов и далее такого типа, должностное лицо завладевало этим имуществом. Действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения. ]¹²

2 Мошенничество как форма хищения.

Одной из форм хищения является мошенничество, т.е. завладение имуществом путем обмана или злоупотребления доверием (ст.159 УК)."Мошенничество, т.е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием."]³ Мошенничеством по уголовному законодательству России считается только преступление против собственности. Имея в виду общее понятие хищения, сформулированное в приложении 1ч. ст.158 УК и признаки мошенничества, названные в диспозиции ст.159 УК можно дать следующее определение мошенничества: совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, либо совершенные теми же способами противоправное и безвозмездное приобретение права на чужое имущество.

Состав преступления мошенничества.

Состав преступления - это в первую очередь совокупность объективных и субъективных элементов, позволяющих соответствующее общественно-опасное деяние рассматривать в качестве преступления. Объективные элементы состоят из объекта и объективной стороны, субъективные - из субъекта и субъективной стороны.]²

2.1 Объект мошенничества

Объект преступления – то на что посягает человек, т.е. материальные и нематериальные ценности, которые поставлены под уголовно- правовую охрану, подвергаются преступному воздействию.

Объект подразделяется: общий объект – это общественные отношения, охраняемые уголовным законом. Он един для всех преступлений.

          Родовой объект мошенничества - общественные отношения собственности. Но человек всегда посягает на что-то конкретное - это отражено в непосредственном объекте. Непосредственный объект - это имущество, а также право на чужое имущество. В этом случае следует выделить предмет мошенничества. Предмет - это часть непосредственного объекта, т.к. то, на что посягает виновный имеет статистическую оценку, это предмет материального мира, одушевленный или неодушевленный, в связи с которым непосредственно воздействует преступник, совершая преступление. Предмет преступления отличается от объекта преступления тем, что предмет - явление объективной реальности, а объект - явление субъективной реальности. Различие между объектом и предметом состоит в том, что объект всегда преступлением разрушается, а предмет представляет материальные и духовные блага, он в том же виде переходит от законного владельца к субъекту преступления, исключение составляет поврежденное и уничтоженное имущество.

2.1.1 Предмет мошенничества.

Предметом мошенничества может быть имущество, как движимое, так и недвижимое. На основании ст.130 п.1 ГК РФ "К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты". В соответствии с п.2 этой статьи, "вещи, не относящиеся к недвижимым, включая деньги и ценные бумаги признаются движимым имуществом". Понятие имущества в уголовно-правовом значении является более узким по содержанию. Это обусловлено тем, что в него не включаются права на имущество, как это усматривается из содержания диспозиции ч.1 ст.159 УК, которой установлена ответственность, с одной стороны, за хищение чужого имущества и, с другой, за приобретение права на чужое имущество. Чужим для виновного является такое имущество независимо от формы собственности, на которое он не имеет ни действительного, ни предполагаемого права собственности или законного владения. Чужим для виновного имуществом является, в частности, и имущество, находящееся в совместной собственности. Предметом хищения может быть только наличное, т.е. находящееся в собственности или владении собственника или иного владельца имущества, а именно : поступившее в собственность или владение и не выбывшее из них. Предметом мошенничества могут быть деньги, ценные бумаги и некоторые документы, предоставляющие права на имущество, а также имущественное право без дополнительного оформления.

Оно может быть закреплено в различных документах, например, в завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей в различных видах ценных бумаг. Имущественные права, удостоверенные ценной бумагой, передаются в порядке, установленном законом для уступки требования (цессии). Права по ордерной, т.е. с указанием лица, которому, или по приказу которого должно быть произведено исполнение, передаются путем совершения на этом документе передаточной надписи - индоссамента. Индоссамент, совершенный по ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ею, на лицо, которому они передаются. Бланковский индоссамент вообще не содержит указания на лицо, которому передает имущественные права (ст.146 ГК).

Круг документов не вполне последовательно очерчен в ППВС РСФСР от 23.12.80 г. "О практике применения судами РФ законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте", действующем в редакции от 21.12.93 г.]⁷

В соответствии со смыслом этого разъяснения, например, не является преступлением похищение билетов негосударственных транспортных организаций и подделка таких билетов, однако похищение проездных билетов толкуется как хищение. Получение путем обмана услуг или работ, уклонение от исполнения обязательств составом мошенничества не охватывается ввиду отсутствия предмета этого преступления. Так, не будет мошенничеством выдача чека заведомо не подлежащего оплате с целью побудить к оказанию транспортных и иных услуг или вручение денежной куклы, с тем, чтобы побудить к выдаче документа об уплате долга. Не признаются предметом мошенничества, в связи с отсутствием предметно-вещевой формы, электрическая, газовая, тепловая и прочие виды энергии. Незаконное безвозмездное в корыстных целях использование этих видов энергии по российскому законодательству может образовать состав преступления, называемый причинением имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст.165 УК).

Не является предметом мошенничества интеллектуальная собственность (ст.138 ГК): информация, идеи, иные результаты интеллектуальной деятельности, коммерческая тайна, товарный знак или знак обслуживания (технология). Однако, если эти информация, идеи и т.д. зафиксированы на каком-либо материальном носителе, он является предметом хищения.

Деньги как предмет мошенничества могут быть российской и иностранной валютой. Многие полагают, что безналичные деньги и банковские вклады - это не имущество, они представляют лишь право требования обязательственно-правового, а не вещного характера, сущностью которого является обязательство банка выплатить клиенту определенную денежную сумму или перечислить ее. По мнению других специалистов, деньги - всегда деньги, а безналичные деньги - лишь форма их существования,]²² безналичные деньги также относятся к объектам права собственности.

2.2 Объективная сторона состава преступления - это совокупность юридически значимых признаков, характеризующих внешнюю сторону преступного деяния. К ней относятся обязательные признаки: общественно-опасное действие (бездействие) и его результат, причинная связь между ними, а также факультативные: обстановка, время, место и способ совершения преступления. В ст.8 УК сказан, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Элементами объективной стороны состава преступления являются : а) совокупность всех телодвижений, направленных на достижение преступного результата; б) использование приборов, механизмов, орудий для достижения преступной цели; в) использование естественных закономерностей и сил природы; г) использование в качестве орудия преступления других лиц.

Согласно ст.14 УК преступное деяние может быть совершено и путем бездействия, для которого характерно отсутствие каких-либо действий, хотя субъект в силу закона обязан был их совершить.

Специфика мошенничества состоит в способе его совершения. В отличие от многих других преступлений, которым присущ физический (операционный) признак, при мошенничестве способ действий преступника носит информационный характер, либо опирается на доверительные отношения, сложившиеся между виновным и потерпевшей стороной. В качестве способа завладения имуществом или приобретения прав на имущество закон называет обман или злоупотребление доверием, которые и характеризуют качественные особенности данной формы хищения.

В русском языке мошенничество толкуется как обман, жульнические действия с корыстной целью. Обман же - это действие близкое по значению к глаголу "обмануть"; т.е. слова, поступки, действия и т.п., намеренно вводящие в заблуждение.]²⁶ При мошенничестве собственник или владелец имущества в результате обмана в следствие того, что кто-либо умышленно злоупотребляет его доверием, сам как бы добровольно выводит имущество из своего владения и передает его виновному в собственность или во владение, либо передает ему право на имущество. Это обстоятельство было отмечено в п.12 постановления ПВ СССР "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности" от 05.09.86 г. :]⁷ "Признаком мошенничества является добровольная передача имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием".

2.2.1 Обман - один из способов завладения чужим имуществом

Понятие обмана выработано теорией и практикой. Так, президиум областного суда в постановлении по делу Ч. сформулировал : "Обман - умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений".]⁴

Обман - это прежде всего умышленное искажение действительного положения вещей, сознательная дезинформация контрагента, преднамеренное введение его в заблуждение относительно определенных факторов, обстоятельств, событий в целях побудить его по собственной воле, фальсированной, однако, ложными сведениями или умолчанием об истине, предать имущество мошенничества. У собственника в результате обмана создается иллюзия правомерности передачи собственности виновному.

Обман собственника или владельца имущества (либо лица, которому доверено управлять имуществом, доставлять его и т.д.) может заключаться в сознательно искажении истины (так называемый активный обман) или же в умолчании об истине (пассивный обман), когда виновный сознательно пользуется заблуждением пострадавшего о наличии оснований для передачи имущества (права на имущество), возникшим независимо от виновного.

Мошеннический обман весьма разнообразен по содержанию и формам в своих конкретных проявлениях. Он может быть связан с ложной характеристикой предметов при совершении сделок, введением в заблуждение относительно якобы имеющихся оснований для передачи имущества, личности получателя этого имущества, различных событий и действий.

Широко распространен мошеннический обман в намерениях, когда виновный обманывает потерпевшего относительно своих действительных намерений при получении имущества]²²

Обманы относительно предметов при совершении сделок могут заключаться в введении в заблуждение потерпевшего о самом существовании предметов, их количестве, качестве, тождестве, ценности и др. Обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара (услуги) или иной обман потребителей. Примером обмана относительно оснований для получения имущества могут служить случаи незаконного получения пенсий и пособий, различного рода надбавок к заработной плате лицами, не имеющими на то право. Еще в 1972 г. ВС СССР разъяснил, что умышленное получение частными лицами государственных и общественных средств в качестве пенсий, пособий или других выплат в результате

Обман в предмете происходит и при сбыте поддельных денег или ценных бумаг. Пленум ВС РФ в постановлении "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" от 28.04.94 г.]⁷ отметил, что при решении этого вопроса необходимо установить, имеют ли поддельные денежные купюры, монеты или ценные бумаги существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами. Наличие явного несоответствия фальшивой купюры подлинной, исключает ее участие в денежном обращении и свидетельствует об умысле виновного на обман ограниченного круга лиц, то есть о мошенничестве. Мошеннический обман может касаться личности самого потерпевшего, преступника, таких способов множество:

Субъект выдает себя за должностное лицо и на этом основании получает деньги или имущество в качестве взятки.

Мошенник выдает себя за представителя власти и на этом основании завладевает имуществом или деньгами в качестве штрафов, сборов.

Мошенник завладевает имуществом, предъявляя поддельные доверенности или поддельные документы, удостоверяющие личность.

Стоит отметить, что российское уголовное законодательство не знает самостоятельного состава преступления - страховое мошенничество. Поэтому обманы относительно наличия страхового случая или размера страховой суммы (ст.942 ГК), повлекшее противоправное завладение чужим имуществом, квалифицируется как  обычное мошенничество.

Широко распространен в настоящее время мошеннический обман в намерениях, когда виновный вводит в заблуждение потерпевшего относительно своих действительных намерений. Таким обманом считаются действия, например, когда лицо получает от потерпевшего деньги, обещая оказать определенную услугу, выполнить работу, берет имущество в прокат, заверяя, что вернет в условленное время, в долг, при получении кредита и т.п., хотя фактически не имеет намерения на выполнить работу или услугу, ни возвращать вещь, ни погашать долг.

Пример: Так, Б. лично и через посредников, заключал устные и письменные договоры с частными лицами и представителями организаций на поставку сахарного песка и гречневой крупы. Полученные крупные деньги он тратил на личные нужды. В связи с неоднократными требованиями, некоторым частным лицам и предприятиям деньги были возвращены за счет средств, полученных от других лиц и предприятий аналогичным образом.

Разновидностью мошенничества путем обмана судебная практика и многие специалисты считают "компьютерное мошенничество", когда виновный вводит с целью хищения в компьютер заведомо ложную информацию, что дает ему возможность завладеть чужим имуществом или приобрести право на имущество.]¹⁹ Сюда же примыкают случаи хищения чужого имущества с помощью найденных, похищенных или поддельных пластиковых карт, предназначенных для оплаты покупок с банковского счета или для получения наличных денег в банкоматах. Иная точка зрения у И.Клепицкого : "Нет обмана и при неправомерном злоупотреблении с автоматизированными системами обработки данных. Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические устройства лишены психики".

По мнению многих авторов, обман и злоупотребление доверием настолько тесно связаны, что иногда их трудно различить. Недаром иногда обман характеризуется как сообщение ложной информации о фактах прошлого или настоящего, а злоупотребление доверием - о будущих фактах. Как бы то ни было, законодатель называет два способа мошенничества. 

2.2.2 Мошенничество путем злоупотребления доверием.

          Злоупотребление доверием, -пишет М.И. Якубович- это использование доверчивости людей, благодаря чему виновному удается завладеть чужим имуществом или правом на чужое имущество..   Мошенничество путем злоупотребления доверием будет в случае, если виновный при хищении имущества или приобретении права на имущество пользуется доверительным к нему отношением собственника или иного владельца этого имущества. Такое доверие может существовать вследствие родственных или дружеских отношений, длительного знакомства или сотрудничества, рекомендации и положительных характеристик, гарантийных обязательств, служебного положения виновного лица и т.п. Важно лишь, чтобы виновный уже при получении имущества в результате доверительного к нему отношения имел намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказываемым доверием. Причем в основе этих отношений должны лежать какие-то основания : гражданско-правовые, трудовые. Наиболее распространены следующие формы злоупотребления доверием:

  оказание посреднических услуг по приобретению каких-либо товаров без намерения выполнить свои обязательства;

  заключение договора займа без намерения отдать долг;

  получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договору подряда или трудовому соглашению;

  получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор,

финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого "имущественного займа" денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа "МММ").

Отличительной особенностью объективной стороны мошенничества является то, что потерпевший добровольно передает имущество или предоставляет мошеннику право на имущество. При этом добровольность не свидетельствует о законности действий мошенника; данная оценка юридически ничтожна, поскольку она совершена с пороком воли.

2.2.3 Факультативные признаки.

Факультативный признак объективной стороны - это общественно-опасные последствия. Как известно, нормы уголовного права, описывая признаки соответствующего преступления, конструируются путем указания на запрет или предписания. Бесспорно, что всякое событие и действие всегда влечет за собой определенные изменения во внешнем мире, т.е. последствия. Все преступные последствия делятся на материальные и нематериальные. К материальным последствиям относят имущественные последствия и неимущественные. К имущественным относят реальный ущерб и упущенную выгоду. А к неимущественным последствиям - физический вред. К реальному ущербу отнесены убытки в результате утраты или повреждения имущества, а упущенная выгода представляет собой доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях, т.е. если бы его права не были нарушены.

К нематериальным последствиям относят моральный, политический, организационный и другой нематериальный вред.

Факультативным  признаком объективной стороны мошенничества является наступление преступного результата, так как оно относится к преступлениям с материальным составом.

Преступным результатом мошеннических действий является либо завладение чужим имуществом, либо противоправное приобретение права или иных выгод имущественного характера. Завладение чужим имуществом является типичным результатом любой формы хищения, в том числе хищения, совершенного путем мошенничества. Оно сопряжено с применением материального ущерба потерпевшему и одновременно с неправомерным увеличением имущества в сфере распоряжения виновного. Иногда вредные последствия мошенничества характеризуются обогащение виновного или других лиц, извлеченные из реального ущерба или упущенной выгоды. Имущественную выгоду следует понимать шире, чем полученную прибыль вообще. Преступник может передать имущество потерпевшему (или обманом добиться, что потерпевший сам передаст его) какому-либо третьему лицу, не получая от последнего ничего взамен. Но такая передача представляет собой противоправное увеличение имущества, находящегося в сфере распоряжения виновного. В этом и состоит здесь извлечение имущественной выгоды.

Причинная связь - это необходимое условие уголовной ответственности в материальных составах преступления. Причинность есть объективная категория, которая является частью универсальной связи в цепи всеобщего взаимодействия окружающего нас мира. Причинная связь - это связь между действием и последствием, при котором первое с необходимостью порождает, вызывает второе, нельзя отождествлять с неизбежностью. Случайные причинные связи не являются связью причины и следствия. Если преступный результат наступил вследствии случайного стечения обстоятельств (пересечения двух рядов причинности), одним из которых были действия обвиняемого, то ответственности быть не может. Причинная связь при мошенничестве, совершаемом путем обмана, развивается весьма своеобразно.

Заблуждение потерпевшего является необходимым средним звеном в цепи причинной связи : с одной стороны, оно является условием перехода имущества (права на имущество, имущественной выгоды); с другой стороны, оно выступает как своего рода результат обмана. Выпадение этого звена разрушает всю цепь причинной связи. Поэтому в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате обмана со стороны виновного или хотя и возникло вначале помимо действий виновного (при пассивном обмане), но было использовано им. Если нет заблуждения, нет и состава мошенничества. Заблуждение - состояние потерпевшего, которое не возникает с механической неизбежностью вслед за обманом.

Заблуждение должно быть действительным, а не мнимым. Если потерпевший передает имущество виновного не потому, что поверил его лжи, а по какой-либо иной причине, например, из сострадания, то состав мошенничества отсутствует, так как между обманом и передачей имущества нет причинной связи. Для признания деяния мошенничеством не требуется, чтобы заблуждение было полным и безоговорочным. Возможны случаи, когда потерпевший колеблется, верить или не верить утверждениям лица. Иногда ему кажутся подозрительными некоторые черты поведения или личности виновного, но если в конечном итоге потерпевший, несмотря на свои сомнения, передает имущество, причинная связь между обманом и завладением налицо. Она имеется и тогда, когда потерпевший вначале пытается оспорить ложные утверждения виновного, а потом все-таки уступает и передает имущество. Многие авторы подчеркивают такую особенность мошенничества, как добровольный характер передачи имущества. Подлинно добровольный характер носит передача имущества при мошенничестве, совершаемом путем злоупотребления доверием. Здесь сам акт доверия, предшествующий завладению, обычно выражается в добровольной передаче имущества или права распоряжаться имуществом. Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве всегда предшествуют завладению имуществом или совпадают с ним во времени, иначе они не находились бы в причинной связи в завладением. Однако, момент завладения не тождественен моменту передачи имущества. Поэтому обман, как средство завладения может применяться и после фактической передачи имущества. При мошенничестве путем злоупотребления доверием передача имущества, как правило, предшествует злоупотреблению доверием и причинно связанному с ним завладению имуществом]⁶

2.3 Субъективная сторона.

В отличие от объективной стороны, субъективная сторона отражает внутренние процессы, происходящие в сознательной и волевой сферах лица,  совершающего либо готовящего совершить преступление.

Субъективная сторона - это элемент состава преступления, дающий представление о внутренних психических процессах, происходящих в сознании и воле лица, совершающего преступление, характеризующиеся конкретной формой вины, мотивом, целью и эмоциями.

Принцип вины гласит :

" 1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные действия (бездействия) и наступившие общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

   2. Объективное влияние, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается."(ст.5 УК)]³

Вина - это психическое отношение лица к совершаемому им конкретному общественно-опасному деянию и к его общественно-опасным последствиям, выраженное в форме умысла или неосторожности.

Глава 5 УК выделяет 2 формы вины: умысел и неосторожность. Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом. Виновный сознает, что завладевает чужим имуществом или приобретает право на него путем обмана или злоупотребления доверием, предвидит, что собственнику будет причинен имущественный ущерб, и желает его причинить. При этом он руководствуется корыстным мотивом и преследует цель незаконного извлечения наживы за счет чужого имущества. Корыстная цель при хищении выражается в стремлении обратить похищенное имущество в пользу виновного и других лиц. Понятие корыстной цели при мошенничестве шире, чем при любой другой форме хищения, поскольку представляет собой стремление виновного незаконно обогатиться посредством не только обращения в свою пользу или пользу других лиц чужого имущества, но и приобретения права на имущество. Отсутствие корыстной цели исключает квалификацию изъятого чужого имущества как хищения.

2.4 Субъект мошенничества.

Субъект - лицо, совершившее преступление. Субъектом мошенничества может быть физическое, вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-ти летнего возраста. Возраст, при достижении которого лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за совершенное им преступление, устанавливается ст.20 УК РФ. Субъект преступления следует отличать от личности преступления.]³

2.4.1 Обязательные признаки.

          Личность преступления включает в себя все многообразие свойств человека (характер, склонности, темперамент и т.д.). В понятие субъекта включается лишь признаки, указанные в законе. Это прежде всего субъектом мошенничества, может быть только физическое лицо, юридические лица к уголовной ответственности не привлекаются.

Лицо, совершившее преступление, должно быть вменяемым. Уголовный кодекс не дает нам определения, что такое вменяемость. Понятие вменяемости дается только в доктрине. Под вменяемостью следует понимать психическое состояние лица, заключающееся в его способности по уровню социально-психологического развития, социализации, возрасту и состоянию психического здоровья, отдавать отчет в своих действиях и руководить ими во время совершения преступления и в способности нести уголовную ответственность и наказание. Вменяемость характеризуется двумя критериями : юридическим (психологическим) и медицинским (биологическим). Юридический критерий означает способность лица понимать фактические обстоятельства совершаемого деяния (осознавать внешнюю сторону совершаемого действия или бездействия и причинную связь между ними и последующим результатом). Медицинский критерий вменяемости определяет состояние психики субъекта во время совершения преступления. Лишь наличие этих двух критериев позволяет констатировать вменяемость субъекта.

Законодательство основной упор делает на определение невменяемости как состояния, исключающего возможность привлечения к уголовной ответственности (ст.21 УК). Невменяемость лица определяется по отношению к конкретному  деянию. Поэтому никто не может быть признан невменяемым вообще безотносительно к содеянному. Между полноценным психическим здоровьем и состоянием невменяемости отсутствует резкая грань. В этой связи возникает вопрос об ответственности лиц, совершивших общественно-опасное деяние в промежуточном между нормой и патологией состоянии. Это состояние одни авторы именуют уменьшенной, другие ограниченной, третьи пограничной вменяемостью. Поэтому к лицам, совершившим преступления и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, суд, наряду с уголовным наказанием, может применить принудительные меры медицинского характера в виде принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра (ст.99 УК).

Возраст - это четкие координаты жизни, количество прожитого времени (С.И. Ожегов). Возраст определяется не началом дня рождения, а его окончанием, т.е. лицо считается достигшим определенного в законе возраста на следующие сутки после дня рождения. Если несовершеннолетний не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своего деяния, либо руководить им в силу психических недостатков. В законе не ограничен максимальный возраст уголовной ответственности. Поэтому лица, совершившие преступление, рассматриваются как субъекты преступлений.

2.4.2 Специальный субъект.

Однако, при одном из квалифицированных составов мошенничества, который не относится к числу общих квалифицирующих признаков хищения (п."в" ч.2 ст.159), указан специальный субъект : лицо, совершившее мошенничество с использованием своего служебного положения. В качестве таковых могут выступать как должностные лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, так и не обладающие статусом должностного лица. (Подробнее данный субъект будет рассмотрен в главе "Квалифицирующие признаки").

3 Квалифицирующие признаки (ч.2 ст.159 УК и ч.3 ст.159 УК).

Действующее российское уголовное законодательство предусматривает ряд квалифицирующих признаков в составе мошенничества: группой лиц по предварительному сговору, неоднократно, лицом с использованием своего служебного положения (ч.2 ст.159); организованной группой, в крупном размере, лицом ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (ч.3 ст.159).

3.1

Общее понятие признака "группа лиц по предварительному сговору" дается в ч.2 ст.35 УК. Однако применительно к рассматриваемому квалифицирующему признаку состава мошенничества требуются использование дополнительных пояснений.

Под предварительным сговором, о котором говорит закон, следует понимать договоренность о совместном совершении хищения двумя или более лицами, состоявшуюся до его непосредственного совершения. Поскольку началом любого преступления признаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, т.е. покушение на него (ч.3 ст.30 УК), следует признать, что предварительный сговор между соучастниками группового хищения может состояться в любой момент, включая и стадию приготовления к преступлению, но до начала действий, непосредственно направленных на изъятие чужого имущества. Если сговор на совместное совершение преступления возник в процессе непосредственного изъятия имущества, он утрачивает свойство "предварительности" и, следовательно, исключается рассматриваемый квалифицирующий признак. В этом случае каждый из соисполнителей будет нести ответственность за те преступные действия, которые он сам непосредственно совершил, в частности, при отсутствии иных квалифицирующих мошенничество признаков по ч.1 ст. 159 УК как за оконченное или  неоконченное преступление  в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Совместное групповое хищение предполагает выполнение участниками таких действий, которые содержат в себе признаки объективной и субъективной сторон состава мошенничества. В состав группы лиц по предварительному сговору могут входить только соисполнители. Следует также подчеркнуть, что группу лиц по предварительному сговору могут образовать только лица подлежащие уголовной ответственности (ст.19 УК). Невменяемые и лица, не достигшие возраста, с которого наступает уголовная ответственность (с 16 лет), в состав группы юридически, т.е. с точки зрения уголовного закона, входить не могут, хотя бы фактически они непосредственно и участвовали в мошенничестве. Например, если совершеннолетний преступник предварительно склонил, а затем договорился с подростком в возрасте до 16 лет, и оба они совершили мошенничество, "группа" как квалифицирующий признак состава мошенничества отсутствует. При отсутствии иных отягчающих обстоятельств, взрослый преступник должен нести ответственность по ч.2 ст.159 УК и, кроме того, дополнительно по совокупности по ст.150 УК.

Соучастник в виде подстрекателя, пособника, организатора (не принимавшего непосредственного участия в изъятии имущества) несет ответственность по ст.33 и ч.2 ст.159 УК.]³

Согласно ст.33 УК "подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, угрозы или другим способом".

Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средствами орудия преступления либо устранением препятствий, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления, либо предметы, добытые преступным путем, а равно лица, заранее обещавшие приобрести или сбыть такие предметы.

Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество либо руководившее ими.

Ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления.

Для вменения анализируемого квалифицирующего признака необходимо, чтобы группа лиц по предварительному сговору носила элементарный характер, т.е. образовывалась для совершения одного преступления, после которого группа распадается и институт соучастия прекращает свое действие. Этим данная группа отличается от организованной, которая выступает в качестве другого квалифицирующего признака хищения.

3.2

Прежде всего здесь необходимо доказать общие признаки множественности. Во-первых, единство субъекта, т.е. во всех эпизодах хищения должен фигурировать один субъект. Во-вторых, он должен совершить минимум два правонарушения. В-третьих, каждое из них уголовно наказуемо. Если один эпизод хищения влечет административную либо не влечет никакой ответственности, а второй является уголовно наказуемым, неоднократность .отсутствует. В-четвертых, каждое из совершенных преступлений образует самостоятельный состав преступления. Структурным элементом неоднократности могут выступать только единичные преступления.

Неоднократность определяется примечанием 3 к ст.158 УК РФ, где указано, что "неоднократным в ст.156-166 настоящего кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226, 229 настоящего кодекса". Кроме того, в соответствии с содержащимся в п.10 Постановления ПВС РФ от 25.04.1995 г.]⁷ №5 разъяснением кражи, а равно мошенничество, присвоение, растрату, грабеж и вымогательство необходимо признавать неоднократным преступлением, если виновный был ранее судим как за преступления, перечисленные в примечании 3 к ст.158 УК РФ, так и за преступления, перечисленные в ч.3 примечания к ст.144 УК РСФСР в редакции ФЗ от 1.07.94 г., и за преступления, ответственность за которые была предусмотрена ст.89-93 и 95, входившими в перечень примечания к ст.144 УК РСФСР до принятия ФЗ от 1.07.94 г., исключившего названные статьи.

Неоднократность хищения налицо, если за предшествующее преступление, указанное в п.3 примечания к ст.158, не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст.78), сроки давности  обвинительного приговора суда (ст.83), а также если не снята и не погашена судимость (ст.86). В противном случае неоднократность как квалифицирующий признак отсутствует. Для признака неоднократности хищения не имеет значения, был ли виновный ранее судим за предшествующее преступление (или преступления) или они вменяются ему впервые. Во втором случае каждое из самостоятельных преступлений, образующих неоднократность должно получить отдельную уголовно-правовую оценку, тем более если первое из совершенных преступлений является значительно более общественно опасным, чем последующее второе. Причем вопрос квалифицируется по признаку неоднократности его совершения.

Например, если М ранее совершил бандитизм, а затем был признан виновным в мошенничестве, его действия надлежит квалифицировать по ст.209 УК и ч.2 ст.159 УК. В подобных случаях имеется и неоднократность, и реальная совокупность двух самостоятельных преступлений, стечение которых образует по закону рассматриваемое на поглощения признаком неоднократности признака совокупности преступления, оставило бы по существу более опасное деяние без самостоятельной правовой оценки и, следовательно, вывело бы виновного за пределы уголовной ответственности за первое более тяжелое преступление.

Вопрос о правильном разграничении неоднократного и единого продолжаемого преступления имеет большое практическое значение, ибо он связан с основанием уголовной ответственности, с точной квалификацией действий виновного. При его решении необходимо учитывать не только объективные факторы и, в частности то обстоятельство, что в продолжаемом хищении отдельные, тождественные преступные акты тесно взаимосвязаны друг с другом и по существу представляют собой отдельные звенья единой преступной цепи, эпизоды  одного преступления, но и факторы субъективные, а именно то, что отдельные акты, хотя и разорванные во времени, охватываются единым умыслом, единым намерением достичь в результате такого рода продолжаемой преступной деятельности определенной заранее намеченной цели. Единство умысла и единство цели цементирует отдельные, казалось бы, внешне оторванные друг от друга преступные акты в эпизоды одного целостного с точки зрения юридической природы хищения чужого имущества. В-третьих, когда первое хищение, на которое покушалось лицо, не было доведено им до конца ввиду добровольного отказа от его завершения (ст.31). В-четвертых, когда однократно похищенное имущество, будучи, например, передано мошеннику в несколько приемов. Таким образом неоднократными могут признаваться лишь такие преступные действия виновного, когда каждое из них образует признаки самостоятельного состава хищения в той или иной форме и отделено от последующего определенным промежутком времени. При этом на совершение каждого нового преступления у виновного должен вновь возникнуть самостоятельный умысел, который он реализует в неоднократном хищении.

3.3

Особый интерес вызывает новый квалифицированный вид данного преступления - мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения. В отличие от УК РСФСР 1960 г., действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения.

По УК 1996 г. все случаи хищения путем злоупотребления должностного лица  своим служебным положением как бы распределяется между мошенничеством, совершенным лицом с использованием своего служебного положения (п. "в" ч.2 ст.159 УК), и присвоением и растратой, растратой, совершенными лицами с использованием своего служебного положения (п. "в" ч.2 ст.160 УК).

А.Д. Гаухман, анализируя мошенничество с использованием своего служебного положения, полагает, что при данном составе преступления похищаемое имущество не вверено виновному, но может находиться в его оперативно-хозяйственном управлении, либо в отношении этого имущества лицо вправе совершать действия, имеющие юридическое значение, т.е. влекущие получение права на приобретение имущества самим виновным или другими лицами. В качестве примеров такого мошенничества он приводит случаи, когда лицо, обладая правом оперативно-хозяйственного управления имуществом, используя обман или злоупотребляя доверием подчиненных, которым данное имущество вверено, отдает приказ о его списании, выдаче для производственных нужд, отпуске "на сторону" или же, реализуя  право совершать действия, имеющие юридическое значение, обманывая собственника или владельца имущества или злоупотребляя их доверием, заключает трудовое соглашение, по существу фиктивное, с физическим или юридическим лицом, в результате которого последние получают право на вознаграждение за невыполненную работу.

Представляется, что мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших или же потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, а он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением. Как видно конкретные проявления этой разновидности мошенничества могут быть самыми разнообразными. Главное, необходимо установить, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использовал при этом свое служебное положение как работник того или иного предприятия, организации или учреждения.]⁵

3.4

Квалифицирующий признак, указанный в п. "г" ч.2 ст.159 УК - мошенничество с применением значительного ущерба гражданину, как видно из текста закона, указанный признак, в известной мере характеризующий размер хищения, относится к тайному изъятию имущества, принадлежащего только гражданину на праве собственности или титульного владения и не касается корыстных посягательств на государственную или муниципальную собственность. Когда закон говорит применительно к хищению об "ущербе", не раскрывая его характера надо иметь в виду, что речь может идти только о материальном, имущественном ущербе и притом лишь о реальном (положительном) ущербе, в структуре которого нет места убыткам собственно в виде упущенной выгоды, хотя она сама по себе, фактически может быть весьма существенной потерей для его имущественных интересов.

Значительный ущерб - сугубо оценочный признак: он никак не формализован в законе, и это не способствует единообразному применению последнего, стабильности судебно-следственной практики при квалификации хищений виновных лиц по данному отягчающему обстоятельству. Пленум ВС СССР от 5.09.1986 г. в общей форме разъяснил: "Решая вопрос о квалификации действий виновного по признаку причинения преступником значительного ущерба потерпевшему, следует учитывать стоимость похищенного имущества, а также его количество и значимость для потерпевшего, материальное положение последнего, в частности заработную плату, наличие иждивенцев". Значительность ущерба зависит от совокупности факторов, определяющих материальное положение потерпевшего. Ущерб, расцененный органом, применяющим уголовный закон, как "значительный" для данного потерпевшего, не может быть по своим количественным параметрам в денежном отношении большим, чем "крупный размер" как особо квалифицирующий признак состава мошенничества. В противном случае действия виновного подлежит квалифицировать по ч.3 ст.159 УК.

Часть 3 ст.159 УК предусматривает наиболее строгую ответственность за особо квалифицированный состав мошенничества, если оно совершено а)организованной группой; б)в крупном размере; в)лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство.

3.5

Организованная группа - одна из наиболее опасных форм соучастия в преступлении. Применительно к организованным группам расхитителей признак устойчивости объединения нескольких лиц чаще всего проявляется в относительной длительности преступной деятельности группы, ее криминальной специализации, разделе средств деятельности с другими подобными группами, четком распределении ролей и функций каждого ее участника, наличии лидера (руководителя, организатора), жесткой внутренней дисциплине, планировании преступной деятельности в целом на определенный период времени и каждого преступного акта в отдельности.

Ввиду более высокой внутренней организации данной формы соучастия по сравнению, например, с группой лиц по предварительному сговору в соответствии с предписаниями п.5 ст.35 УК установлены и более жесткие требования к основанию, условиям и объему уголовной ответственности за совершенные участниками организованной группы хищения чужого имущества.

В частности организатор или руководитель мошенничества организованной группы подлежит уголовной ответственности в качестве исполнителя за все мошеннические операции, совершенные группой, если они охватывались его умыслом независимо от того, принимал ли он в их совершении непосредственное участие.

Для рядового участника организованной группы недостаточно простой осведомленности о том или ином мошенничестве, совершенном другими ее членами, для того, чтобы она была вменена ему в ответственность, если сам он не принимал участие в той или иной форме в подготовке и совершении преступления.]⁴

3.6

Мошенничество, совершенное в крупном размере, - вторая разновидность данного преступления. В отличие от оценочного квалифицирующего признака "значительный ущерб" (ч.2 ст.158) "крупный размер" - признак жестко формализованной в самом уголовном законе (в частности, в п.2 примечания к ст.158). Крупным размером  признается стоимость имущества, в пятьсот раз превышающей минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления.]9.

Размер хищения в качестве крупного определяется только и исключительно суммарной стоимостью похищенного в денежном выражении. Такие натуральные и экономические критерии, как вес, объем, количество, хозяйственное значение похищенного имущества, его дефицитность и т.п., учитывая при определении размера хищения не могут.

Если совершено не одно, а несколько обособленных друг от друга по месту, источникам, способу учинения хищений, в которых реализован самостоятельно возникший умысел виновных на изъятие чужого имущества, суммирование стоимости похищенных вещей в каждом отдельном преступлении при исчислении размера мошенничества в качестве крупного не допускается. Исключение составляет лишь единое продолжаемое преступление, в котором отдельные тождественные  акты, охватываемые единым умыслом, составляют эпизоды одного растянутого во времени преступления. Если при сложении стоимости похищенного в отдельных эпизодах суммарная стоимость превысит 500 МРОТ, - налицо единое продолжаемое хищение, совершенное в крупных размерах, квалифицируемое по ч.3 ст.159 УК.

При совершении мошенничества группой лиц по предварительному сговору или организованной группой стоимость похищенного каждым ее участником в отдельности может суммироваться, т.к. речь идет об одном преступлении. Если общий размер такого мошенничества в денежном выражении достигнет предела, установленного законом для "крупного размера", действия каждого из участвующих в преступлении лиц надлежит квалифицировать по ч.3 ст.159 УК. При этом доля, полученная каждым соучастником группового хищения, при последующем дележе преступно приобретенных ценностей влияния на квалификацию их действий не оказывает, поскольку все они - соисполнители мошенничества, совершенного в крупном размере.

3.7

Часть 3 ст.159 УК в качестве особо квалифицирующего признака состава мошенничества, по сути дела признает опасный рецидив однородных преступлений. На основании ст.18 УК "Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное  умышленное преступление". В отличие от УК РСФСР 1960 г., в УК РФ говорится не о рецидивисте, а о рецидиве преступлений, что само по себе в большей степени отвечает принципу равенства перед уголовным законом. Рецидив преступлений теперь является не квалифицирующим обстоятельством преступлений, а условием назначения более строгого наказания на основании и в пределах, предусмотренных УК. Закон повышает ответственность, если мошенничество совершено лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство. Согласно п.4 примечания к ст.159: "Лицам, ранее судимым за хищение либо вымогательство, в статьях настоящей главы, а также в других статьях настоящего кодекса признается лицо, имеющее судимость за одно или несколько преступлений, предусмотренных статьями 158-164, 221, 226, 229 настоящего Кодекса. Указанная судимость (или судимости) не должна быть снята или погашена в установленном ст.86 УК порядке. Лицо, осужденное за совершение преступления считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.]³

4 Смежные с мошенничеством составы

4.1Ограничение мошенничества от кражи.

Проводя сравнительный анализ ограничения мошенничества от кражи (ст. 158 УК РФ) можно выделить следующие критерии. Во-первых, при краже предметом хищения является только имущество, при мошенничестве предметом выступает  как имущество, так и право на имущество. Во вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его воли, тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им, в заблуждение в результате обмана или злоупотреблением доверием. В третьих, при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотреблением доверием завладевают имуществом недееспособного либо ограниченного дееспособностью в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля этих лиц юридически ничтожна. В-четвертых, при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владение; пользования; иногда распоряжения. Если собственник сам передает преступнику имущество, но не для осуществления каких–либо полномочий, а для чисто технических операций (для примерки, осмотра, оценки) – налицо кража, а не мошенничество. В-пятых, элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман направлен только на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника. Например, при краже прибегают к обману с целью проникновения в помещение, жилище, иное хранилище и тайного хищения имущества. Обман при краже является всего лишь условием, обличающим в дальнейшем тайное изъятие имущества.

Субъективная сторона любой формы характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный осознает общественную опасность противоправного изъятия чужого имущества, предвидит неизбежность причинения в результате этого реального материального ущерба собственнику и желает наступления этих последствий. Корыстные мотив и цель, обязательные признаки виновной стороны хищения. Уголовную ответственность за хищение в форме кражи могут нести лица, достигшие к моменту совершения преступления 14-ти летнего возраста, а в форме мошенничества – 16-ти летнего возраста.]²

4.2 Ограничение мошенничества от состава  преступления причиненне имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

Наиболее тесно мошенничество соприкасается с составом преступления, предусмотренного статьей 165 УК, - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Способ обращения при этих двух преступлениях одинаков – использование обмана или злоупотребление доверием. Различается механизм обогащения. При мошенничестве происходит изъятие имущества, когда оно уже находилось в фондах собственника и преступник использует обман или злоупотребление доверием собственника для извлечения имущества из этих фондов. Потерпевшему при этом причиняется прямой реальный ущерб.

Причиняя имущественный ущерб путем обмана или злоупотреблением доверием, преступник не дает возможность поступить данному имуществу в фонды собственности, то есть речь идет об ущербе в виде упущенной выгоды. В этом преступлении отсутствует такой присущий хищению признак, как изъятие имущества из наличных фондов того или иного собственника, т.е. не происходит уменьшения наличной массы имущества, принадлежащего собственнику или находящегося у него законного владельца. Данное преступление характеризуется специфическим, отличным от хищения, механизмом незаконного извлечения выгоды. Он состоит в том, что виновный обращает в свою пользу денежные средства или иное имущество, которое еще не поступило, но на основании закона, иного нормативного акта или договора должно было поступить в фонды собственника или незаконного владельца. Иными словами основное отличие мошенничества от статьи 165 – это то, что состав преступления статьи 165 – не является формой хищения и у него отсутствуют все признаки хищения. А мошенничество является одной из форм хищения чужого имущества.

4.3 Ограничение мошенничества от состава присвоения и растраты.

Очень сложно ограничивать мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать, как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно продает преступнику свое имущество. И в том и другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника, либо законного владельца. Особенно сложно разграничивать данные преступления  в настоящее время, когда в мошенничестве появляется новый квалифицирующий признак – с использованием служебного положения лица. По нашему мнению, разграничение можно провести по следующим критериям:

Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием; при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений. А иногда просто использует имущество не по своему назначению, то есть для других целей.

Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом не законно, поскольку данная сделка совершается против воли субъекта и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые переданы виновному лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе не возможна. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения.

В-четвертых, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до передачи имущества, до заключения договора. При присвоении и растрате умысел у виновного возникает лишь в тот момент, когда имущество находится у него на законных основаниях. Поэтому при мошенничестве с использованием своего служебного положения виновный завладевает чужим имуществом, заранее зная, что он не выполнит своих обязательств перед собственником. Например, работник страховой компании заключает договор страхования, заранее зная, что страховая сумма выплачена не будет. Иное дело – присвоение и растрата с использованием служебного положения. Здесь страховая компания действительно выполняла свои обязательства по договорам и выплачивала суммы. Но одно из должностных лиц этой компании с использованием служебного положения завладевает уже не деньгами клиентов а деньгами компании, которые ему вверены.

4.4 Ограничение мошенничества от  лжепредпринимательства.

В процессе расследования и рассмотрения судом дел о преступлениях в сфере экономической деятельности неизбежно возникают проблемы их разграничения с мошенническим и дополнительной квалификации содеянного по другим статьям УК. И если по традиционным составам (например, фалишивомонетчичество)  они исследованы в литературе и не новы для практики, то по другим (например, по лжепредпринимательству), является принципиально новым, в связи с тем, что сам состав – законодательная новация. У мошенничества и лжепредпринимательства достаточно много общих черт. И то, и другое – преступления экономические, причиняющие ущерб правоохранительным интересам; сущность обеих – обман. Это сходство породило мнение, что одновременное влияние ст. ст. 173 и 159 УК, возможно только при реальной совокупности лжепредпринимательства и мошенничества.]³ Это мнение вряд ли может быть признано верным, поскольку в данной ситуации  имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, которые согласно части 1 статьи 17 УК, требуют самостоятельной квалификации. Хищение в форме мошенничества не включает в число своих обязательных признаков создание фиктивной коммерческой организации. В то же время  в хищении содержание обмана практически не ограничено. Главное, чтобы в результате виновному внешне добровольно было передано чужое имущество. Обман может выражаться, например и в обещании льготных условий по вкладам, привлекаемым в фиктивную фирму согласно ее учредительным документам. Официальная государственная регистрация фирмы будет способствовать обману, облегчит завоевание доверия к ней. Однако сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества.

Обман в лжепредпринимательстве, в отличие от мошенничества, очень конкретен: он состоит в создании коммерческой организации, уставные задачи которой никогда не будут реализованы. Лжепредпринимательство, будучи экономическим преступлением, посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемое в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается, хотя за частую имеет место. Лжепредпринимательство, таким образом, самостоятельное преступление, требующее квалификации. (1-ое по ст. 173 УК, 2-ое по статье 159).

Лжепредпринимательство, по сути – форма легализации крупных мошеннических актов. Официальная регистрация предприятия дает возможность ее учредителям заниматься обманом государства, других собственников в течение нескольких месяцев (иногда и лет). Конкретными видами мошеннических деяний здесь выступают: получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие «благие» цели (фиктивное страхование, продажа несуществующих таймеров).

Лжепредпринимательство -  материальный состав. Уголовная ответственность за него возможна лишь в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Мошенничество также относится к числу материальных составов и причиняет ущерб собственнику или иному владельцу имущества. В описанных выше ситуациях последствия – имущественный ущерб – и у мошенничества, и у лжепредпринимательства едины.

Согласно традиционному пониманию  причинности в уголовном праве, деяние в материальных составах – главное условие причинения вреда, указанного в нем же.  Из двух деяний – противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием в пользу виновного или других лиц и создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность с целью получения кредитов или извлечения иной имущественной выгоды – только одно может выступить действительной причиной крупного имущественного ущерба правоохранительным интересам. Им, безусловно, является  хищение путем мошенничества. Именно обманное изъятие имущества порождает причинение вреда собственнику, и, напротив, создание фиктивной коммерческой организации не может расцениваться как главное условие наступления предусмотренных законом последствий ни в анализируемых, ни в других ситуациях. Соответственно, между деянием и последствиями в составе лжепредпринимательства не являются причиной в традиционном понимании. Ее следует относить к фактическим связям, а не к связям порождения. Поскольку же фактическая связь – понятие беспредельно широкое и неопределенное, постольку введение ее в уголовный закон представляется нецелесообразным. В связи с этим диспозицию статьи 173 УК, на наш взгляд, можно было бы сформулировать следующим образом: «Лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществить предпринимательскую или банковскую деятельность, если эта организация используется для совершения других преступлений наказывается …». Преимущество приведенной формулировки состоит в том, что отпадает необходимость доказывать каждый раз наличие крупного ущерба гражданам, организациям или государству, толкуемого в силу оценочного характера терминов «крупный ущерб» в высоко степени субъективно.

В литературе нет единого понятия крупного ущерба в лжепредпринимательстве. Некоторые авторы вообще опускают его толкование, другие указывают на прерогативу решения следственными органами и судом. Крупный ущерб: лжепредпринимательстве, связанном с мошенничеством, изъятием имущества, согласно примечанию 2 к статье 158 УК, составит 500 и более минимальных размеров оплаты труда;  в лжепредпринимательстве, позволяющем уклониться от уплаты налогов с организаций, - если сумма неуплаченного налога превысит 1 тысячу МРОТ (статья 199 УК).

Сложнее состоит дело с определением крупного ущерба в лжепредпринимательстве, которое осуществляется для прикрытия запрещенной деятельности, например наркобизнеса, порнобизнеса, незаконного оборота оружия. Ущерб, причиненный в результате совершения подобных преступлений, не столь очевиден, как в преступлениях против собственности, налоговых преступлениях. Создание фиктивной коммерческой организации, когда мошенническое изъятие собственности причинило не крупный ущерб, следует рассматривать как мошенничество (статья 159 УК), либо как приготовление к мошенничеству или покушение на него (ст. ст. 30 и 159 УК), если изъятие имущества не закончено. Согласно части 2 второй статьи 30 УК, наказуемо только приготовление и покушение на квалифицированное и особо квалифицированное мошенничество (ч. 2 и ч. 3 ст. 159 УК), поскольку мера наказания за эти виды относится к тяжким и особо тяжким.

Лжепредпринимательство, в результате которого еще не причинен крупный ущерб  правоохранительным интересам, хотя предоставляет собой покушение на состав, предусмотренный статьей 173 УК в уголовном порядке в силу того же указания Закона (ч. 2 ст. 30 УК) не наказуемо.]²¹

Лжепредпринимательство, не предполагает умысла на хищение чужого имущества либо отмывание денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем. При установлении на совершение таких деяний должны квалифицироваться по статьям 159,160, 174 УК.

4.5 Ограничение мошенничества от составов преступления, предусмотренных статьями 176, 130, 180-182, 185-187, 195-197, 200 УК  РФ.

Смежный с мошенничеством состав преступления, как незаконное получение кредита предусмотрен в  статье 176 УК РФ. Первая часть этой статьи устанавливает ответственность за «получение индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита, либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении, либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, если это деяние причинило крупный ущерб», а ее вторая часть – за «незаконное получение государственного целевого кредита, а равно его использование не прямому назначению, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству». Как видим необходимо разграничивать мошенничество и незаконное получение именного кредита, в том числе государственного целевого, причинившее крупный ущерб. Критерием разграничения этих преступлений являются направленность умысла и время его возникновения. При этом мошенничество налицо тогда, когда при предоставлении заведомо ложных сведений указанного содержания, то есть до получения кредита, умысел виновного направлен на хищение имущества, составляющего кредит. Причем представление заведомо ложных сведений о хозяйственном положении или финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации есть не что иное, как одна из разновидностей мошеннического обмана.

Незаконное использование товарного знака определено в части  первой статьи 130 УК как - «незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, если это деление совершено неоднократно или причинило крупный ущерб», а в части второй этой статьи – как «незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения, если это деление совершено неоднократно или причинило крупный ущерб». Указанное в этих нормах использование при реализации товаров перечисленных атрибутов, сопряженное с увеличением стоимости товара и завладения разницей между установленной и фактической стоимостью, подпадает одновременно под действие как названной статьи, так и статьи 159 УК. Причем нормы, содержащиеся в частях первой и второй статьи 180, являются специальными по отношению к нормам, установленным в статье 159 УК. Согласно правилу квалификации преступлений при общей и специальной норме, применяется специальная норма, то есть статья 180 УК.

Заведомо ложная реклама представляет собой «использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности, и причинившее значительный ущерб» (статья 182 УК). А злоупотребление при выпуске ценных бумаг (эмиссии) – «внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации, а равно утверждение проекта эмиссии, содержащего заведомо недостоверную информацию, или утверждение заведомо недостоверных результатов эмиссии, если  эти деяния повлекли причинение крупного ущерба» (статья 135).

В литературе высказано мнение, что по составам заведомо ложной рекламы и злоупотребление при выпуске ценных бумаг (эмиссии)  возможна, исходя из смысла статей, идеальная совокупность с мошенничеством. И заведомо ложная реклама, и внесение заведомо ложных сведений в проект эмиссии или в отчет эмиссии могут служить способом хищения путем мошенничества. В этих случаях необходимо одновременное влияние статей 159 и 182 или статьи 185 УК РФ.]¹⁸ Однако не совсем в процитированном суждении можно согласиться. В случаях, когда заведомо ложная реклама или внесение заведомо ложных сведений в проект эмиссии или отчет об эмиссии являются способом хищения путем мошенничества, имеет место не идеальная совокупность преступлений,  а конкуренция части и целого по объективной стороне,]⁶ где частью является способ в виде заведомо ложной рекламы, либо внесения заведомо ложных сведений в проект эмиссии, а целым - хищение путем мошенничества.

Важно отметить, что смежным с мошенничеством является: заведомо ложная реклама – когда в ней использована информация относительно только товаров или их изготовителей, а злоупотребления при выпуске ценных бумаг – когда они направлены на противоправное безвозмездное обращение в свою пользу или в пользу других лиц именно имущества.

Мошенничество имеет схожие признаки и с составами преступлений, предусмотренными ст.ст.181,186 и187 УК. В них установлены условия ответственности за нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг; изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов.

Отграничение перечисленных преступлений от мошенничества проводится по таким критериям,  как предмет преступления и  направленность умысла. Содеянное является преступлением , ответственность за которое предусмотрена ст.ст.181,186,187 УК, в случаях, когда,  с одной стороны, предмет преступления –пробирное клеймо, поддельный банковский  билет ЦБ РФ , металлическая монета, государственная и иная ценная бумага в иностранной  валюте, кредитная и расчетная  карта либо иной платежный документ- обладает высоким  качеством изготовления и, с другой стороны умыслом виновного охватывается высокая степень вероятности не распознания подделки данного предмета  любым получателем. Если же какой- либо из перечисленных предметов обладает невысоким качеством подделки и умысел виновного   направлен на разовое его  использование в расчете на дефекты зрения получателя или иные особенности ситуации, то  состоявшийся обмен такого предмета на имущество представляет собой мошенничество. Мошеннические действия  нередко сочетаются с неправомерными действиями  при банкротстве (ст.195) ,  преднамеренном  банкротстве (ст.196), фиктивном банкротстве (ст.197УК). Общими признаками для названных составов преступлений являются, во-первых, совершение действий, связанных с банкротством, и, во-вторых, специальный субъект - руководитель или собственник коммерческой организации (при неправомерных действиях при банкротстве – должника - организации) либо индивидуальный предприниматель (при неправомерных действиях при банкротстве - еще и кредитор, знающий об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим  кредиторам. В этой связи вопрос об отграничении мошенничества от указанных преступлений возникает тогда, когда специальный субъект обращает в свою пользу или в пользу других лиц чужое имущество посредством представляющих собой обман действий, списанных в диспозициях  ч.ч.1и2 ст.195, ст.ст.196 или 197 УК. Такое деяние содержит  признаки мошенничества, если чужое имущество обращено в пользу виновного или других  лиц и умысел на это возник до совершения обмана, состоящего в неправомерных действиях при банкротстве, преднамеренном или фиктивном банкротстве. При квалификации деяния в одних случаях применяется правило квалификации преступлений при конкуренции части и целого, а  в других – нет. Причем частью является способ, т.е. действия, указанные в диспозициях ч.ч. 1 и 2 ст. 195, ст. ст. 196 или 197 , а целым- хищение путем мошенничества ст. 159 названное правило  применяется в случаях, когда: 1. деяние  содержит состав преступления , предусмотренный ч. 3ст. 159 УК , и способом его совершения являются действия, описанные в ч.ч.1 и 2 ст. 195 , ст. ст. 196 и 197 УК  (покушение на это деление и приготовление к его совершению квалифицируется по ст. 30 и ч 3 ст. 159);

2.деяние  содержит  состав преступления, предусмотренный ч. 2ст. 159, и способом его совершения являются действия, указанные в ч.ч.1 или 2 ст. 195 (покушение на это деяние и приготовление к его совершению квалифицируется по статье 30 и ч.159);

3. деяние содержит состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.159 и способом его совершения являются действия, описанные в ч.ч.1 или 2 ст. 195 (покушение на это  деяние  квалифицируется по ст.30 и ч.1 ст. 159 УК). В других случаях указанное правило квалификации  преступлений применено быть не может. Так, поскольку приготовление к мошенничеству, ответственность за которое установлена ч.1 ст.159, ненаказуемо, поскольку приготовление к содеянному, подпадающему под признаки этой нормы, способом совершения  которого являются действия, описанные в ч.ч. 1и 2 ст.195, ст. ст. 196 или 197 , квалифицируется соответственно по ч.ч. 1 или 2 ст. 195, ст.ст.196 или 197 УК.

Во всех иных случаях, т.е. когда мошенничество содержит состав преступления, предусмотренный ч.ч.1 или 2 ст. 159 УК, и обман выражается в преднамеренном или фиктивном банкротстве, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений: ч.ч.1 или 2 ст.159 и ст. 196 или 197 УК. Это обосновывается тем, что составы преступлений : преднамеренного или фиктивного банкротства не охватывают состава  преступления мошенничества, в том числе предусмотренного ч.ч. 1и 2 ст. 159, а квалификация содеянного только по ч 2 ст.159 исключается, так как установленное в санкции этой нормы дополнительное наказание в виде штрафа- до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда - является менее строгим, чем соответствующее наказание, предусмотренное в санкциях ст. ст. 196 и 197 – до ста  минимальных размеров оплаты труда. Покушение на рассматриваемое  деяние  также квалифицируется по совокупности преступлений: ст.ст.196 или 197, ст.30и ч.ч.1или 2 ст.159 УК.

Обман потребителей определен в ч.1 ст. 200 УК как « обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение  относительно потребительских свойств или качества  товара (услуги) или иной обман потребителей в организациях, осуществляющих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли  (услуг), если эти деяния совершены в значительном размере».  Данный состав преступления имеет сходство с составом мошенничества, тогда,  когда предметом преступления является товар. В таких ситуациях ст. 200 представляет собой специальную норму,  поскольку его предусмотрены такие специальные признаки состава, как субъект (работник организации, осуществляющий реализацию товаров, или индивидуальный предприниматель) и место  совершения преступления. Поэтому согласно правилу квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм обман потребителей квалифицируется только по одной специальной норме т.е. ст. 200 УК РФ. ]²⁰

Особо хотелось бы отметить такой смежный состав, как преднамеренное банкротство и в чем отличие от мошенничества так как на практике встречаются такие случаи, что правоохранительные органы неправильно квалифицируют данный вид преступления и часто путают мошенничество с преднамеренным банкротством.

Преднамеренное банкротство совершается умышленно, но не импуль­сивно. Это преступление - не результат кратковременного раздражения, "короткого безумия". Оно совершается по злому и преднамеренному умыслу и связано с рядом хозяйственных операций.

Криминологи утверждают, что преднамеренное банкротство совершают лица, имеющие краткосрочные хозяйст­венные интересы, не заинтересованные в долгосрочных инвестициях, в репутации своего дела.

И все же это не объясняет, почему так часто совершаются преднамеренные бан­кротства. Разграничивая преднамеренное банкротство и мошенничество, обычно указывают на различия во времени возник­новения преступного намерения, в намеченных целях (завладение или удержание чужого имущества), на различия в субъектах (общий или специальный), в содержании обмана (в одном случае это касается личности, свойства или количества предметов, а в другом - возможности и намерения выполнить свои денежные обязательства) и т. п.'

Но никто не указывает, что при совершении мошенничества субъект не признает факт причинения материального вреда потерпевшему и не выражает готовность возместить вред, а в случае преднамеренного банкротства все происходит по-иному: признается факт причинения материального вреда и выражается готовность его возместить. Отрицается только однонамеренность причинения вреда.

Рассмотрим это на конфетном примере. Работает организация, имеющая солидную, безукоризненную репутацию. Эта организация перекупается или берется под финансовый контроль либо заменяется ее руководство и т. п. Все изменения, разумеется, не афишируются. После чего, используя свою безукоризненную репутацию, организация закупает в кредит большое количество товара, затем этот товар по заниженным ценам быстро продает. Деньги изымаются, и объявляется банкротство.

Внешне здесь две гражданско-правовые сделки: покупка в кредит и продажа. Каждая из них в отдельности не противоречит законодательству. Но результат (банкротство) и цель (уклонение от оплаты денежных обязательств) показывают, что совер­шено преступление - преднамеренное банкротство (ст. 196 УК). ]²⁴

Но такая квалификация ошибочна. В рас­сматриваемом преступлении субъект не может отрицать факт причинения матери­ального вреда, и у него есть только два варианта: или "отправиться в бега" с пер­спективой уголовной ответственности за мошенничество, или легализировать при­чиненный вред, используя гражданско-правовую процедуру банкротства, которая может тянуться годами. Такое завершение операций - не случайность, а логическая неизбежность.

Банкротство - это только внешний, види­мый результат, прикрытие подлинного преступления - мошенничества. Данное преступление, по нашему мнению, должно квалифицироваться по ст. 159 УК без какой-либо совокупности (реальной или идеальной).

Одна из причин возрастания числа бан­кротств - стремление криминальных эле­ментов использовать этот институт для прикрытия уголовно наказуемых действий, когда факт причинения материального вреда в результате хозяйственных опера­ций отрицать невозможно.

Разграничение мошенничества и предна­меренного банкротства важно и с точки зрения быстродействия правоохранитель­ной системы.

В случае криминального банкротства гражданское право ограничивает уголов­ное. Расследование криминального бан­кротства можно начать только после за­вершения длительной и сложной граждан­ско-правовой процедуры банкротства, которая может длиться годами. В случае мошенничества расследование начинается сразу после совершения преступления, что служит серьезной гарантией того, что пра­ва и законные интересы каждого из дело­вых партнеров не будут нарушены. ]²⁵

5. Типичные способы мошенничества на примере обращения ценных бумаг.

По профилю «деятельности мошенников», осуществляемые им акции можно разделить на азартные игры, различного рода сделки главным образом купли – продажи и посредничества, оборот с ценными бумагами , «работу» на клиента ( потерпевшего –«на потом», «на доверие», «под обещание». Но в любом случае  все это – инсценировки с  бутафорией, звуковыми и прочими эффектами. У  каждого мошенника «профессионала» неисчислимое множество приемов. При этом планируются не только механизм мошенничества и пути « отхода», но и последующую жизнь и поведение. Преступник отрабатывает все, вплоть до мельчайших деталей. Однако основой нередко является талантливые импровизации , способность убаюкать бдительность самого осторожного человека. Подчерк мошенников на редкость индивидуален. Хочу привести для наглядного примера типичные способы мошенничества в сфере обращения ценных бумаг. В настоящее время рынок ценных бумаг- один из интенсивно развивающихся секторов экономики России. Сюда направлены крупные финансовые потоки, что естественно повлекло за собой активизацию деятельности криминальных структур в данной отрасли.

В сфере обращения ценных бумаг имеются множество способов незаконного обогащения, которые подпадают под действие различных статей уголовного законодательства. Одно из таких преступлений наиболее распространенных – мошенничество. Схемы мошенничества на рынке ценных бумаг тоже многообразны и имеют специфику, обусловленную видим ценной бумаги, с которой связано преступление, личностью мошенника и характеристиками лиц, в отношении которых совершается мошенничество. Вместе с тем с целью принятия эффективных мер предупреждения и профилактики подобных деяний все способы мошенничества на рынке ценных бумаг можно систематизировать и выделить наиболее типичные типы. На мой взгляд, все  эти способы можно разделить  две большие группы в зависимости от предмета преступного посягательства.

В первую группу входят способы, направленные на завладение ценными бумагами (заключение фиктивных сделок на  выполнение работ, поставку продукции и т.д. без намерения их выполнения с целью получения оплаты ценными бумагами и дальнейшего их присвоения, хищение бездокументарных ценных бумаг путем предоставления фиктивных документов, подтверждающих переход права собственности, хищения ценных бумаг из депозитария путем предоставления фиктивных документов на их получение, мошенническое приобретение ценных бумаг у эмитента путем предоставления фиктивных документов об оплате). Отметить нужно, что  цель мошеннического хищения ценных бумаг может быть различной. Полученные преступным путем ценные бумаги в дальнейшем могут быть реализованы с целью присвоения вырученных денежных средств. В других случаях приобретенные путем мошенничества ценные бумаги используются для установления контроля над предприятиями, дальнейшего «выкачивания» их активов.

Вторую группу составляют способы мошенничества, направленные на завладение денежными средствами (реализации ценных бумаг, не принадлежащих преступникам, выпуск и размещение ничем не обеспеченных ценных бумаг, различные способы мошенничества при торговле ценными бумагами с использованием сети интернет.)

Рассмотрим эти способы подробнее.

Один из часто всречающихся способов мошенничества, направленных на завладение ценными бумагами,- заключение сделки на выполнение работ, поставку продукции  и т.д. с последующим получением предоплаты по таким сделкам в виде ценных бумаг ( как правило, векселей). Заключая сделку, мошенник не намерен ее исполнять, его цель – присвоить полученные в качестве предоплаты ценные бумаги.

Например, Ф., представляясь директором ООО « Фирма «СТЭК ЛТД», с целью завладения чужим имуществом путем обмана заключили договор с Комитетом по физической культуре и спорту администрации района о проведении работ по реконструкции лыжной базы. Финансирование работ должно было осуществляться предприятиями и организациями путем проведения взаимозачетов по налогам в городской и областной бюджеты, для чего Комитету по физической культуре  и спорту монтажным управлением для погашения задолженности  перед бюджетом были предоставлены  векселя  ОАО «Мечел. В тот же день Комитет передал полученные  от монтажного управления  простые векселя ОАО «Мечел» как директору ООО для осуществления  финансирования работ по реконструкции лыжной базы. Ф реализовав векселя, использовал полученные деньги по своему усмотрению и скрылся.

Другой распространенный способ- хищение бездокументарных акций путем предоставления регистратору фиктивных документов на перевод указанных ценных бумаг , утвержденного постановлением ФКЦБ России прав собственности от 2 октября 1997 года перерегистрация прав собственности на бездокументарные  ценные бумаги осуществляется регистратором при предъявлении передаточного распоряжения, подписанного зарегистрированным лицом, передающим ценные бумаги. Преступники представляют регистратору поддельное передаточное распоряжение, заверенное печатью и подписью зарегистрированного владельца ценных бумаг. Распоряжение содержит указание о переводе бездокументарных  акций на лицевой счет специально созданной для этого организации. Регистратор выполняет требования передаточного распоряжения, и ценные бумаги переводятся на лицевой счет нового  владельца. ]²²

Как, правило хищение выявляется в ходе очередного собрания акционеров, когда регистратор демонстрирует им измененный реестр акционеров. Таким образом, преступники успевают  не только сбыть полеченные преступным путем акции, но и уничтожить другие  следы своей деятельности (например, ликвидировать юридическое лицо, выступавшее в качестве «нового владельца» ценных бумаг).

 Для совершения хищения ценных бумаг из депозитария преступники предварительно заключают какую-либо сделку, по условиям которой контрагент должен поместить в депозитарий те или иные ценные бумаги. Преступники , зная реквизиты организации , поместившей ценные бумаги в депозитарий, и реквизиты самих ценных бумаг, готовят поддельную доверенность на их получение из депозитария. Предъявив поддельный паспорт и доверенность, мошенники получают ценные бумаги и в дальнейшем реализуют их. ]²⁷

Способы хищения ценных бумаг у эмитента могут быть различными, в частности в их число входит заключение фиктивной сделки без намерения ее выполнения с целью хищения предоставленных в качестве предоплаты собственных векселей банков, несколько похож на мошенничество с использованием подложных авизо. Суть его состоит в предложении фиктивных документов об оплате  приобретаемых у банка ценных бумаг. Получив фактически неоплаченные ими векселя, преступники используют их по своему усмотрению.

Среди способов мошенничества с ценными бумагами, направленных на завладение денежными средствами, наибольшее распространение получила реализация подлинных ценных бумаг, не принадлежащих преступникам. Различными путями мошенники получают в свое расположение ценные бумаги, утраченные законными владельцами или похищенные у них. Затем они изготовляют поддельные документы, удостоверяющие личность и права на ценные бумаги, и находят потенциального покупателя. После чего, представляясь законными предствителями ценных бумаг, преступники реализуют их, а деньги присваивают. Например, Ш. И неустановленное лицо, вступив в предварительный сговор, направленный на хищение чужого имущества, явились в помещение ЗАО «Финкор- Секьюрити» , где Ш представил в качестве документа, удостоверяющего личность , поддельный паспорт на имя Б., переданный ему ранее неустановленным лицом, преднамеренно ввел в заблуждение представителя ЗАО и, предъявив свидетельство, подтверждающее право собственности Б. На 18 обыкновенных акций РАО «ЕЭС России», продал их. В тот же день Ш. На основании расходно-кассового ордера получил в ЗАО денежные средства за проданные акции. ]²⁷

До недавнего времени широко применялись выпуск и размещение ничем не обеспеченных  ценных бумаг. Этот способ может использоваться при выпуске и эмиссионных (акций , облигаций), и неэмиссионных (векселей) ценных бумаг. Так, в 1995г. была учреждена инвенстиционная компания «Энергоатом», которая выпустила ничем не обеспеченные векселя, внедренные затем в схему взаимозачетов в системе атомной энергии и в других отраслях экономики России.

В последние годы появились способы мошенничества обусловленные распространением средств  телекоммуникацииб интернационализацией рынков финансовых операций. Среди них особое место занимают мошенические схемы, используемые при торговле ценными бумагами через сеть интернет.  Анализ содержательной стороны возможных способов мошенничества при торговле ценными бумагами с использованием сети Интернет показывает, что все они направлены непосредственно на хищение денежных средств инвесторов. ]²⁹

Настоящая попытка выявить и систематизировать наиболее типичные способы мошенничества на рынке ценных бумаг была сделана  на основе анализа уголовных дел, рассмотренных судами и находящимися в производстве органов предварительного следствия. Вместе с тем нельзя отрицать возможности появления и распространения в ближайшее время новых, ранее не известных способов мошенничества. В связи с этим профессиональным участникам рынка и другим лицам, работающим с ценными бумагами, надлежит совершенствовать собственные системы безопасности и контроля, быть осмотрительными при совершении сделок.

6. Проблемы доказывания.

Изучая данный  вид преступления ,я пришла к мнению , что на практике  данное преступное деяние очень сложно доказать. Преступные посягательства на собственность посредством обмана (  заключения сделки и последующего неисполнения  обязательств   получили в последнее  время  широкое распространение).  В последние годы в России  массовыми стали случаи мошенничества   относительно граждан, средства,  которых привлекались для использования коммерческими структурами. При выявлении и расследовании этих преступлений правоохранительные органы  столкнулись с рядом проблем, обусловленных , с одной стороны несовершенством действующего законодательства, с другой недостаточностью знаний об организационных формах предпринимательской  деятельности, отношения собственности в коммерческих структурах, их влияния на способы совершения преступлений и образования следов( источников    доказательств). Дает о себе знать и отсутствие опыта борьбы с преступлениями в данной сфере. В  частности трудности возникают при определении потерпевших , размера  ущерба, а также наложении ареста  на имущество обвиняемых и коммерческих структур для  обеспечения    возмещения материального ущерба и возможной    его конфиденциальности.  Решение, названных задач , имеет существенные значение в расследовании преступлений данной разновидности и рассмотрении уголовных дел в суде. Изучение уголовных дел показывает, что работники оперативных подразделений, следователи нередко не обращают надлежащего внимания  на организационно-правовые формы предпринимательских структур должностными лицами, которыми были совершены    преступления. В результате возникают проблемы с доказываемыми преступлениями, квалификаций действий  обвиняемого. ]²⁸

По результатам деятельности одних только финансово-инвестиционных  компаний число потерпевших превысило 1,5 млн. человек, а общая сумма ущерба по различным оценкам составляет от 5 до 15 трлн. руб. Жертвами обмана становятся как граждане, так и юридические лица. Статистика показывает, что количество преступлений, совершаемых таким способом, из года в год растет. Существуют прогнозы, что эта тенденция и далее будет сохраняться.

Прежде всего это объясняется изменением экономических отношений в обществе, повышением роли договора в регулировании имущественных и иных отношений между участниками гражданского оборота, снятием многих ранее существовавших  ограничений на заключение сделки.

Распространению фиктивных сделок в преступных целях способствовала также изначально ошибочная позиция правоохранительных органов в отношении ситуаций, которые были порождены договорами и иными сделками. В подобных случаях в уголовном преследовании нередко отказывалось ввиду наличия гражданско-правовых отношений, подлежащих якобы разрешению в гражданско-процессуальном порядке. Безусловно, в этом проявил­ся и консерватизм правоохранительных структур, их нежелание создавать преце­дент в условиях новой экономической об­становки, порождать практику работы по достаточно сложной категории уголовных дел.

Однако главная причина все же в дру­гом: на начальном этапе реформ в Рос­сии активно распространялась концепция частного характера гражданского права, провозглашавшая примат частного права и частного интереса над публичным. В этих условиях действия органов дознания и следствия по разрешению криминаль­ных экономических ситуаций, порождае­мых договорами и иными сделками, ста­ли рассматриваться как вмешательство в частные дела, объявлялись не соответст­вующими праву и публично осуждались.

Такая обстановка порождала пассив­ность и нерешительность правоохрани­тельных органов, способствовала росту преступлений, маскируемых гражданско-правовыми отношениями. Только в ре­зультате массовых протестов обманутых граждан, во всей полноте заявивших о се­бе в канун президентских выборов 1996 г., ситуация стала меняться к лучшему. Су­щественно снизилось и влияние концеп­ции частного характера гражданского пра­ва. Стало очевидным, что наличие граж­данско-правовой ответственности не ис­ключает ответственности уголовной, разу­меется, если есть к тому основания.

Правильное реагирование на опреде­ленные ситуации в экономической сфере - проблема, которая должна решаться в первую очередь исходя из характера со­вершенной сделки (фиктивная, не фиктив­ная и т.д.), ее направленности и послед­ствий.

Очевидно, что распознать фиктивность, противоправность сделки, наличие умыс­ла на совершение хищения легче тогда, когда сделка заключалась от имени несу­ществующей фирмы, вымышленного лица или через подставных лиц, когда винов­ные, завладев имуществом, исчезают. Собственно, это тот случай, когда призна­ки преступления лежат на поверхности. Исследование документов, связанных с заключением сделки, истребование спра­вок о регистрации и налоговом учете фир­мы, получение объяснений от потерпев­ших и других лиц в таких случаях являет­ся, как правило, достаточным кругом про­верочных действий, чтобы констатировать признаки преступления и принять реше­ние о возбуждении уголовного дела. Труд­ности расследования в таких случаях обусловливаются главным образом розы­ском виновных и похищенного имущества.

Совершенно иной расклад действий по проверке информации о преступлении и его расследованию в ситуации, когда от­ветственность за причиненный ущерб ви­новная сторона пытается представить как результат неудачной финансово-хозяйст­венной деятельности, как следствие ком­мерческого риска, недобросовестности партнеров - третьих лиц, с которыми она заключила сделки. Нередко в этом каче­стве выставляются лжефирмы, фирмы, прекратившие свое существование, под­ставные и вымышленные физические ли­ца. Но все же обычно несложно доказать факт неисполнения обязательств по сдел­ке. Трудности заключаются в установле­нии умысла на совершение хищения (мо­шенничества).

Согласно действующему постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 5 сен­тября 1986 г. "О судебной практике по де­лам о преступлениях против личной соб­ственности", "получение имущества под условием выполнения какого-либо обяза­тельства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присво­ения и не намеревался выполнять приня­тое обязательство". ]⁷

Из этого следует, что состав мошенниче­ства исключается, если умысел лица из­начально был направлен на исполнение обязательств по сделке, но затем вслед­ствие определенных обстоятельств, воз­никших после получения имущества, он изменился. Не будет мошенничества и в том случае, когда лицо, заключая сделку, преследовало цель получить имущество во временное пользование. Иными слова­ми, чтобы сделать вывод о наличии или отсутствии мошенничества, необходимо точно знать, каковым было намерение ли­ца при завладении имуществом. Только зная это, можно правильно разграничить в случае неисполнения обязательств по сделке гражданско-правовой деликт и мо­шенничество, мошенничество и смежные составы преступлений.

Между тем установить подлинные наме­рения лица в момент получения соответ­ствующего имущества во многих случаях весьма сложно. Тем более если учесть, что, совершив преступление, виновные не остаются безучастными к ходу расследо­вания: они активно противодействуют, формируют "свое представление" о целях сделки, выдавая, как говорят в таких слу­чаях, желаемое за действительное. По­этому вывод о наличии умысла на хище­ние чужого имущества в таких случаях можно сделать лишь на основе опреде­ленной и достаточной совокупности дока­зательств, включающей, разумеется, как прямые, так и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами умысла ли­ца на хищение могут быть:

1) показания свидетелей о высказыва­нии виновным своих действительных на­мерений относительно характера заклю­чаемой сделки. Свидетелями этого высту­пают не только лица из близкого окруже­ния виновного, но и случайные свидетели, ставшие в силу стечения обстоятельств очевидцами определенного события. Так, в одном случае свидетелем была горнич­ная гостиницы, подслушавшая разговор двух "бизнесменов"; в другом случае суд принял во внимание показания двух офи­циантов ресторана, которые слышали, как руководитель одного из банков в кру­гу друзей делился планами напечатать векселей и с деньгами скрыться¹;

2) документы, исходящие от виновного, содержание которых раскрывает его фак­тические намерения (деловая переписка с партнерами по бизнесу, переписка с аффилированными лицами, указания под­чиненным, собственные расчеты, другие записи, дневники и т. д.). Такие докумен­ты могут быть как в письменном виде, так и в компьютерном варианте;

3) результаты прослушивания телефон­ных и иных переговоров;

4) результаты инвентаризации, ревизии, аудиторской и иной проверки, показываю­щие финансовое положение субъекта сделки на момент заключения соглашения, отсутствие у него необходимых про­изводственных мощностей, материальных и людских ресурсов, избыточных активов, позволяющих исполнить обязательства;

5) заключения судебно-бухгалтерской и экономической экспертиз, указывающие на объективную невозможность выполне­ния субъектом сделки принятых обяза­тельств (с учетом финансового состояния лица, конъюнктуры рынка, уровня рента­бельности и т. д.).

Косвенным доказательством умысла ли­ца на хищение может служить способ со­вершения преступления - обманные дей­ствия при заключении сделки. Это - обе­щание сверхвысоких процентов по дого­вору займа (страхования, аренды и т. д.), обязательство предоставить престижную, высокооплачиваемую работу, заведомо ложная реклама, использование в тех же целях различных заведомо подложных документов: о финансовом состоянии предприятия, о наличии определенного права (на получение льготного кредита, эксклюзивного права продажи собствен­ности и т. п.), гарантийных писем и т. п.

Важную информацию о направленности умысла лица может дать анализ его пове­дения в период, предшествующий заклю­чению сделки. Доказательством того, что умысел 'был направлен на хищение, в этом случае могут служить такие факты, как создание фирмы по подложным доку­ментам, изменения в составе учредите­лей фирмы (смена учредителей), офици­альный переход руководителя на второ­степенную должность (или оставление за собой таковой должности с момента со­здания фирмы), заключение договора аренды помещений (под офис, склады и т. д.) на минимально короткий срок, нали­чие ранее заключенных аналогичных соглашений с иными субъектами (напри­мер, получение одноименных вещей в других пунктах проката, получение под те же цели кредита в других банках и т. д.), наличие фиктивных соглашений с други­ми фирмами, послуживших основанием для заключения исследуемой сделки, и т.д.

Может свиде­тельствовать и деятельность лица после завладения имуществом. В О направленности умысла подтвержде­ние того, что умысел был направлен на хи­щение, могут говорить такие факты, как продажа товара, полученного во времен­ное пользование, сразу же после завладе­ния им, выдача в качестве беспроцентной ссуды денежных средств, полученных под определенный процент в кредит для дру­гих целей, создание фирм для перевода собственности в другие подконтрольные коммерческие структуры и т. д.

Другая не менее сложная задача - уста­новление факта использования получен­ного имущества в личных корыстных це­лях. Необходимость выявления этого об­стоятельства обусловливается прежде всего особым характером отношений, складывающихся в результате сделки, за­ключаемой от имени юридического лица. В этом случае в соответствии с граждан­ским законодательством собственником полученного имущества становится не ру­ководитель фирмы и тем более какой-ли­бо другой ее представитель, а сама фир­ма как юридическое лицо. Очевидно, что завладение имуществом от имени фирмы серьезно маскирует противоправную дея­тельность виновных, является препятстви­ем для признания в их действиях состава мошенничества. Именно это обстоятель­ство нередко позволяет им избегать уго­ловной ответственности. В таких случаях важно выяснить, поступило ли имущество в фирму, оприходовано ли оно, проведе­но ли по счетам бухгалтерского учета, включено ли в баланс предприятия и т. д. Получение ответов на эти и подобные во­просы в ряде случаев позволяет сделать вывод, что фирма была лишь прикрытием для завладения имуществом, получив которое виновные распорядились им по своему усмотрению - напрямую, минуя фирму.

Так, А., являясь одновременно генераль­ным директором двух коммерческих ор­ганизаций в Саратове, находящихся в состоянии фактического банкротства, за­ключил от имени ТОО "Яблонька" с одной из московских фирм договор купли-про­дажи товаров народного потребления на сумму более 1 млн. руб., предъявив в ка­честве гарантии обеспечения обяза­тельств фиктивную гарантию "СИМБИР - БАНКА". В связи с неисполнением обяза­тельств и уклонением А. от возврата полу­ченного обманным путем от имени ТОО "Яблонька" товара было возбуждено уго­ловное дело о хищении чужого имущества путем мошенничества. Расследованием, в том числе документальной ревизией, ус­тановлено, что ТОО "Яблонька" товар от московской фирмы не получала. Выясни­лось, что большая часть товара пошла на погашение долгов АОЗТ "Кавказ" (где А. также был одним из учредителей и гене­ральным директором), а оставшаяся часть товара от имени той же фирмы была пе­редана для реализации другим организа­циям Саратова. Иными словами, А., минуя ТОО "Яблонька", сам распорядился полу­ченным имуществом, обратив его в поль­зу другого юридического лица. На это об­стоятельство обратил внимание суд в сво­ем приговоре, квалифицируя действия А. как мошенничество.

Если же имущество, полученное по сдел­ке, оприходовано, включено в баланс предприятия, то в этом случае будучи соб­ственником (хотя и формально) предприя­тие, фирма вправе распорядиться имуще­ством по своему усмотрению: продать, обменять на другую вещь, выдать в каче­стве товарной ссуды и т. д. Иногда дейст­вия мошенников выражаются в цепочке сделок. Причиненный ущерб в таких слу­чаях представляется ими не как хищение, а как результат неудачной финансово-хо­зяйственной деятельности. Распознать противоправный характер такой деятель­ности, являющейся по существу продол­жением единой линии поведения, в по­добных случаях непросто. Тем более что, завладев чужим имуществом и переведя свои активы в другие фирмы, мошенники не прячутся, а, напротив, всячески демон­стрируют желание возместить ущерб, что создает иллюзию их добропорядочности.

Особенности доказывания факта ис­пользования похищенного в личных целях определяются тем, что соответствующая противоправная деятельность в значи­тельной части носит экономический ха­рактер, реализуется в сделках, хозяйст­венных и финансовых операциях, отража­ется в различных документах (бухгалтер­ского учета, регистрационных документах и т. д.), регламентируется правовыми ак­тами. Отсюда анализ финансово-хозяйст­венной деятельности  юридического лица, а также встречная проверка организаций, с которыми были заключены договоры и иные сделки в соответствующий период, -реальная предпосылка для выявления фактов распоряжения полученным иму­ществом в ущерб интересам юридическо­го лица, использования его в личных целях или в интересах фирмы, учредителя­ми которой выступают близкие и родственники виновного.

Для наглядного примера того, что сложность возникает при доказывании  именно субъективного состава данного преступления будь то субъективная сторона  в виде прямого умысла  или объективной стороны  ( в форме обмана или злоупотребления доверием). Для своего подтверждении всего, что ранее говорилось я привожу примеры непосредственно из судебной  практике. А именно какие сложности возникали при вынесения того или иного приговора. ]²⁷

Заключение.

Экономические и политические реформы, происходящие в России, формирование правового государства определили необходимость коренного преобразования российской правовой системы, в том числе уголовного законодательства. В этих законах отражена новая система приоритетов среди правоохраняемых ценностей, признание того, что высшей ценностью является человек, его права и свободы, а также имущество и право на имущество. Человек, чтобы жить и развиваться должен иметь все необходимое для этого (дом, одежду, продукты питания). Все это человек приобретает своим трудом, но имеется отдельная категория людей, которые являются охотниками "легкой наживы". Российское законодательство выделяет 5 форм хищения чужого имущества. Самое опасное хищение - это мошенничество. В России мошенничество понимается только как преступление против собственности и законодательная формулировка состава данного преступления произведена  значительно более широкими мазками. Специфика мошенничества состоит в способе его совершения. В отличие от многих других преступлений, которым присущ физический (операционный) способ, при мошенничестве способ действий преступника носит информационный характер, либо строится на особых доверительных отношениях, сложившихся между виновным и потерпевшей стороной.

Своеобразие данного преступления состоит в том, что с внешней стороны

оно проявляется в "добровольном" отчуждении имущества самим собственником и передаче его преступнику. Последний же, прибегая к обману или злоупотреблению доверием, непосредственно изымает имущество из чужого владения. Но фальсифицируя таким путем сознание и волю потерпевшего или злоупотребляя доверием мошенник достигает цели безвозмездного обращения переданного ему имущества в свою пользу. Обман и злоупотребление доверием выступают здесь в качестве внешних форм самого преступного поведения мошенника. Судебная практика показывает, что очень сложно правильно квалифицировать такое преступное деяние, как мошенничество.

Проблема возникает   в том, чтобы привлечь к уголовной ответственности  за мошенничество можно только в том случае, если доказано, что преступник действовал умышленно.  На практике это очень сложно доказать. Так как многие правоохранительные органы имеют  очень малое представление, как ловок может быть мошенник в своем деле. Так как способы совершения мошенничества очень разнообразны и немногие могут выявить это сразу.

Право частной собственности , на  которое посягает мошенник охраняется законом- гласит  ч. ! ст.35 ГК РФ. Однако на практике, с которой повсеместно сталкивает гражданин России это невозможно использовать правовые рычаги для   защиты своего права. К сожалению, свободный доступ граждан к правосудию у нас не обеспечен.  Иной     раз граждане вынуждены длительное время ждать, когда будет рассмотрено их дело,  если им удается выиграть дело, предоставить веские доказательства это не означает, что все имущество будет им возвращено. Из-за недоказанности  данного преступления возникает такая ситуация, как отказ органов  милиции возбуждать  уголовные дела по заявлениям  граждан . Все дело  в том, что по делам о мошенничестве, как  правило потерпевший остается со своей бедой один на один: « должник исчезает в мгновении   ока, либо воздвигает над собой такую «правовую крышу», что никакой   суд вам, скорее всего не поможет. Все это привело к плохой раскрываемости данного преступления. Многие граждане просто не обращаются  за помощью к правоохранительным органам.  Просматривая сводку новостей, можно  часто услышать, что слушается дело такое то по обвинению гражданина в мошенничестве, часто такое  дело рассматривается при закрытых дверях и обвинение предъявляется  людям, которые  занимают высокое положение в обществе, от которого пострадали простые граждане. В своей дипломной  работе я  отразила некоторые способы «квалифицированных» мошенников, что вызывает частые обманные действия  граждан. Рассматривая проблемы, возникающие при раскрытии, квалификации такого деяния, как мошенничество как правоохранительные органы, суды, граждане сталкиваются с множеством проблем из-за несовершенства нашего законодательства. Если мы рассмотрим нормативные акты, регулирующие вопросы мошенничества, то увидим, что нормативная база на которую мы делаем ссылки давно устарела, но  еще не придумана новая..

Литература:

1. Учебник "Уголовное право России. Особенная часть" под ред. Здравомыслова Ю.И.,1966г.

2. Учебник "Уголовное право России. Особенная часть" под ред. Казаченко И.Я., Незнамова З.А., Новоселова В.В., М-1998г.

3. "Комментарий к Уголовному кодексу РФ", под ред. Скуратова Ю.B.,

"Норма-Инфра-М", М-1999г.

4. Белокуров О.К., "Уголовный кодекс в вопросах и ответах",1990г.

5. Волженкин Б.В., "Мошенничество",СП-98г. стр. 34-40.

6. Борзенков Г.Н., "Ответственность за мошенничество",М-1971гстр. 567.

7. Сборник Постановлений Пленума Верховного суда РФ, изд. "Спартак", 1999г.

8. Бюллетень Верховного суда РФ, 1997г.,№12.

9. Ларичев В.Д., "Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса", М-1996г.

10. Кожевникова И.Н., "Расследование преступлений в сфере экономики",1997г.

11. Волженкин Б.В., "Экономические преступления",СП-99г.

12. Комментарий к УК РСФСР 1960 г. под ред. Северина Н.Д., 1985г.М-"Юрид. лит".

13. Решетников Ф.М., "Буржуазное уголовное право-орудие защиты частной собственности", М-1982г. стр. 56-59.

14. Clark and Marshall, "A Trealise on the law of crimes. Mundellin.",1967 Р.923. Цит. по: РешетниковФ.М. Указ. соч. стр 23-34

15. Примерный уголовный кодекс (США).Оригинальный проект Института американского права./ Под ред. Б.Е. Никифорова, М-1969г. стр 56-59.

16. Уголовный кодекс ФРГ/Науч. ред КузнецоваФ.И.,Решетников Ф.М., М,1996г. стр. 34-39.

17. Новый уголовный кодекс Франции/Науч. ред Н.Ф.Кузнецова. стр. 5-9

18. Ларичев В., "Объективная сторона незаконного получения кредита,//"Законность",1997, №7,с.10. стр. 23-29.

19. М.Шагнахметов, "Использование методов экономического анализа по делам о мошенничестве", //"Рос. юстиция",2000г.,№2. стр 15-19.

20. Лимонов Н.В., "Ограничение мошенничества от смежных составов преступлений", //"Законность",1998г.,№3. стр. 23-26.

21. Лопашенко Н.В., "Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества", //"Законность",1997г.,№3. стр. 34-38.

22. Клецкий С.К., "Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера","Законность",1995г.,№7. стр. 12-16.

23. "Основы государственной борьбы с преступностью в России. Теоретическая модель.", М-1997г. стр. 23-26.

24. Лунеев В.В., "Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции.", М-1997г. стр. 43-45.

25."О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью. Аналитический доклад МВД РФ", //"Щит и меч",1996г.,№п-12. стр. 50-54.

26. Ожегов С.И., "Толковый словарь русского языка.", М-1997г.

27.Юрин В.П. «Преступление против собственности, проблемы доказывания»//Законность  № 5 за 2001год стр. 15-18.

28. Волобуев А.И. «Расследование экономических преступлений. Опыт России и Украины» // Российская Юстиция  № 4 за 2000г стр. 5-6.

29. Карбаналов С.С. «Типичные способы мошенничества в сфере обращения ценных бумаг». // Российский юридический журнал  №3 за 2001год стр. 80-83.

30. Судебная практика к уголовному кодексу РФ изд. «Спарк» Москва 2001 г. стр. 206-234.