Уголовная ответственность за взяточничество

Министерство внутренних дел России

Волгоградская Академия

Кафедра уголовного права

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

ТЕМА: “Уголовная ответственность за взяточничество”

                                                      выполнил :  слушатель 404 учебной группы

                                                      младший лейтенант юстиции

                                                      Ковалёв Е.С.

                                                      научный руководитель:

                                                      кандидат юридических наук

                                                      майор милиции

                                                      Намнясева В.В.

ВОЛГОГРАД 2002

ОГЛАВЛЕНИЕ:

Введение ------------------------------------------------------------- стр. 3-4

Глава 1.      История развития Российского законодательства о    взяточничестве.  Современное состояние борьбы со взяточничеством --------------------------------------------- стр. 5-12

Глава 2.      Уголовно-правовая характеристика взяточничества - стр. 13-60

2.1.                    Объект и предмет взяточничества  ----------------------- стр. 13-24

2.2.                    Объективная сторона взяточничества ------------------  стр. 25-34

2.3.                    Субъективные признаки взяточничества --------------  стр. 35-61

      Глава 3.     Особенности квалификации взяточничества ----------  стр. 62-75

3.1.                    Квалифицирующие признаки взяточничества --------  стр. 62-65

3.2.                    Отграничение от смежных составов ---------------------  стр. 66-75

Заключение ---------------------------------------------------------  стр. 76

     Литература ----------------------------------------------------------  стр. 77-79

ВВЕДЕНИЕ.

Взяточничество является одним из проявлений коррупции. В правовом понимании коррупция - это злоупотребление вла­стными полномочиями для получения выгод в личных це­лях . Коррупция не является правонарушением как таковым. Отдельные ее проявления запрещены УК под угрозой уголовно­го наказания (взяточничество - ст. 290 и 291 УК; злоупотребле­ние должностными полномочиями - ст. 285; незаконное участие в предпринимательской деятельности - ст. 289; служебный под­лог - ст. 292 и др.), другие - могут рассматриваться в качестве дисциплинарных проступков (служебные злоупотребления, не причинившие существенного ущерба; поборы и незаконные по­дарки, не являющиеся взятками).

Социальная сущность коррупции (от латинского corruptio - порча, испорченность) в потере функций, деградации аппарата пуб­личной власти (государственного аппарата и аппарата местного самоуправления). Коррумпированный аппарат уже не пригоден для отправления функций государства и местного самоуправле­ния, он бесполезен для общества. Это корпорация, которая об­служивает лишь внутренние свои потребности и работает в собственных интересах, сохраняя при этом видимость государ­ственных форм.

     Чиновнику предоставляются властные полномочия от имени и в интересах государства и об­щества. Он же  использует эти полномочия, зло­употребив оказанным доверием, в личных интересах и вопреки интересам службы (т.е. общественным и государственным ин­тересам). В отличие от государственной измены тут измена но­сит частный характер - лицо не участвует во враждебной деятельности иностранного государства, а предает вверенный его попечению интерес исключительно в частных (обычно ко­рыстных) целях.

Взяточничество является самой опасной формой коррупции. Опас­ность ее в особой дерзости взяточника, превращаю­щего властные полномочия в предмет торговли. Он не только использует властные полномочия вопреки интересам общества и государства, полномочия эти предоставивших, но и “продает” их посторонним лицам. Для взяточничества, как проявления кор­рупции, характерны все ее основные черты (извлечение выгод из должностного положения, изменнический характер, пораже­ние аппарата публичной власти).

Вышеизложенные тезисы явились основанием для выбора темы данной дипломной работы. Ее актуальность не может вызывать сомнений. От уровня ее теоретической разработки во многом  зависит практические результаты, что определяет ее теоретическое и практические значение.

В данной дипломной работе предпринята попытка решить задачу: дать уголовно-правовую характеристику взяточничеству, отграничить указанные составы от смежных.

При написании работы были использованы монографии и статьи ученых, действующее законодательство и материалы следственной и судебной практики, личный опыт при прохождении стажировки в  органах внутренних дел.

ГЛАВА 1. 

ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ БОРЬБЫ СО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВОМ.

   Для того чтобы понять суть взяточничества (впрочем, как и любого явления, института) необходимо, прежде всего, рассмотреть его с позиции исторического развития. Это связано в первую очередь с тем, что право – явление динамичное. Социальные отношения постоянно изменяются, появляются новые, отмирают старые. Государство соответствующим образом реагирует на такие изменения в обществе внося корректировки в старые нормы или принимая новые. Таганцев Н.С., известный ученый 19 века, отметил: “Известно то важное значение, какое имеет историческое толкование в сфере действующего законодательства. Если мы, например, желаем изучить какой-нибудь юридический институт, существующий в данное время, то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его, т.е. те поводы, в силу которых появилось данное учреждение, и те видоизменения, которым подверглось оно в своем историческом развитии”¹.

К началу  19 века основным законом, определяющим круг преступного поведения, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

В указанном законе две статьи описывали составы взяточничества.

Ст. 401 говорила об ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который “ по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином”. Такое поведение принято было называть мздоимством.

     Ст. 402 предусматривала ответственность за принятие в дар денег, вещей

_________________________________________________________________

1. ^{Таганцев Н.С. Курс уголовного права. Спб., 1874. Вып. 1. С. 21.}

или чего иного “ для учинения или допущения чего-либо противного обязанностям службы”. Это считалось лихоимством².

Вымогательство признавалось высшей степенью лихоимства. Под таковым понималось:

·        “Всякая прибыль или иная выгода, приобретенная по делам службы притеснением или же угрозами и вообще страхом притеснения;

·        Всякое требование подарков или не установленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица делу или бездействию, под каким бы то ни было видом или предлогом;

·        Всякие не установленные законом или в излишнем против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо иным;

·        Всякие незаконные наряды обывателей на свою или же чью либо работу”.

Таким образом, различались виды взяточничества в зависимости:

1.       от способа получения взятки (получения взятки по почину лиходателя и по почину самого берущего – вымогательство взятки);

2.      от свойств деяния должностного лица, за которое дана или обещана взятка (правомерное при мздоимстве и, напротив, с нарушением обязанностей при лихоимстве);

 3. от времени получения мзды (до или после соответствующего           поведения должностного лица).

Предмет взятки в законе обозначался по-разному, однако, юристы были единодушны в понимании взяточничества как корыстного преступления. “Предметом подарка, дара или взятки, прибыли, выгоды могут быть деньги, вещи или что-либо иное, но имеющее очевидно материальную ценность, так как взяточничество деяние корыстное, учиняемое по побуждениям

_________________________________________________________________

2. ^{Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 429-430.}

корыстным”³.

Закон не придавал никакое значение стоимости предмета взятки как обстоятельству, влияющему на тяжесть ответственности. Наоборот, прямо указывалось, что ответственность наступает сколько бы малозначительной ни была сумма денег или цена вещей, полученная лихоимцем.

Уложение о наказаниях оговаривало возможность получения взятки должностным лицом и через других, в том числе жену, детей, родственников, знакомых, предусматривало некоторые завуалированные способы получения взятки под предлогом проигрыша, продажи, мены или другой какой-либо мнимо законной сделки.

Следующим шагом в развитии Российского законодательства относимо взяточничества явилось Уголовное уложение 1903 г.

Ст. 656 предусматривала три ситуации принятия служащим взятки: простое мздоимство (ч.1), когда взятка принимается за уже учиненное служащим действие, входящее в круг его обязанностей по службе; квалификационное мздоимство (ч.2) – принятие взятки, заведомо данной для побуждения служащего к учинению такого действия по службе; лихоимство (ч.3)- принятие взятки, заведомо данной служащему “для побуждению его к учинению в круге его обязанностей преступного деяния или служебного проступка или за учиненные им такие деяния или проступок”.

В отличии от Уложения о наказаниях новый закон 1903 г. проводил резкую грань между взяточничеством и другим видом корыстного должностного преступления - лихоимственными  сборами. При таковом виновный не принимает и не требует передачи мзды за свои противозаконные действия, а прямо взимает неустановленные поборы под предлогом обращения их в государственную или общественную кассу.

Реагируя на события происходимые в стране и в мире в начале 20 века, законодатель существенно повышает ответственность за мздоимство и

_________________________________________________________________

3. ^{Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР, 1917-1952 гг. С. 147.}

лихоимство, в частности, в случаях, когда они были учинены по делам, касающимся снабжения армии и флота боевыми, продовольственными и иными припасами, пополнения личного состава и вообще обороны государства в Законе от 31 января 1916 г. Это же закон не признавал преступлением вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности, без предварительной договоренности за совершение деяния без нарушения должностным лицом служебных обязанностей.

Первый Уголовный кодекс РСФСР был введен в действие с 1 июля 1922 г. Переход к НЭПу сопровождался резким увеличением должностных преступлений и прежде всего взяточничества. Уже в октябре того же года был принят декрет, который придал соответствующим статьям УК обратную силу⁴. Одновременно значительно повысилась ответственность за получение взятки  без отягчающих обстоятельств, за дачу взятки, посредничество во взяточничестве, оказания какого-либо содействия или непринятие мер противодействия взяточничеству.

Обстоятельствами, отягчающими ответственность за получение взятки признавались: 1) ответственное положение должностного лица, принявшего

взятку, 2) нанесение или возможность нанесения государству материального ущерба в результате взятки, 3) наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки, 4) вымогательство взятки.

Предусматривалось право суда освободить лицо от наказания в случаях, если: “1) оно добровольно и немедленно заявит о вымогательстве взятки и 2) своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела”.

В редакцию ст. 117 УК РСФСР от 26 ноября 1926 г. было внесено уточнение в характеристику действий, за выполнение или невыполнение которых должностное лицо получало вознаграждение. Если раньше акцентировалось, что это действия, входящие в круг служебных обязанностей

_________________________________________________________________

4. ^{Еженедельник советской юстиции. 1927. № 14. С. 491.}

лица, то теперь – это действие, “которое должностное лицо могло или должно было совершить исключительно вследствие своего служебного положения”.

Лица, виновные в получении взятки от уголовной ответственности за преступление не освобождались не при каких обстоятельствах⁵.

Такое законодательное регулирование составов взяточничества сохранилось вплоть до принятия УК РСФСР 1960 г.

В новом законе не вносилось изменений в описание признаков основного состава получения взятки, который характеризовался как получение должностным лицом лично или через посредника в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием своего служебного положения.

Однако изменилось описание квалификационных видов этого преступления. Таковыми признавались: 1) ответственное положение

должностного лица, получившего взятку; 2) судимость за взяточничество; 3) неоднократность получения взятки; 4) вымогательство взятки.

Квалифицирующими признаками дачи взятки считались неоднократность и судимость за взяточничество. Они же имели квалифицирующее значение для посредничества во взяточничестве.

Закон в примечаниях к ст. 174 УК предусмотрел основания освобождения лица от уголовной ответственности: 1) если имело место вымогательство взятки; 2) если лицо после дачи взятки добровольно заявило о случившемся.

За время действия УК 1960 г. было принято четыре постановления о судебной практике по делам о взяточничестве: № 9 от 31 июля 1962 г., № 6 от 30 июля 1970 г., № 16 от 23 сентября 1977 г., № 3 от 30 марта 1990 г⁶.

Значительную роль в уяснение содержания уголовного закона сыграло постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. “О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным

_________________________________________________________________

5. ^{Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР, 1917-1952. С.257.}

6. ^{БВС СССР. 1962. № 5., БВС СССР. 1970. № 4., БВС СССР. 1977. № 6., БВС СССР. 1990. № 3.}

положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге”. В нем впервые было дано официальное толкование таких понятий как: организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, составляющие содержание полномочий должностного лица, существенный вред, корыстная или иная личная заинтересованность и т.д. Многие из этих разъяснений сохранили свою значимость и применительно к положениям УК РФ 1996 года.

Взяточничество - довольно распространенное явление в жизни российского общества. В 1999 г. выявлено 6,9 тыс, фак­тов взяточничества (на 18,3 % больше, чем в 1998 г.). При этом следует учитывать высокую латентность этих преступле­ний, которые в большинстве случаев остаются нераскрытыми.

 Еще в 1991 г. Б.В. Здравомыслов отмечал: “весь государствен­ный аппарат представляется подчас народу как структуры, со­стоящие из взяточников”⁷. Сегодня положение ухудшилось, хотя следует отметить и то обстоятельство, что коррупция по­ражает звенья аппарата публичной власти в разной степени. Наиболее коррумпированным является аппарат исполнительной власти и органов местного самоуправления. Это связано с тем, что именно тут сосредоточены основные властные полномочия, связанные с принятием индивидуальных распорядительных реше­ний в отношении частных лиц и

конкретных организаций. У зако­нодателей значительно меньше возможностей участвовать в коррупции, т.к. они имеют дело не с индивидуальными, а с нор­мативными решениями и осуществляют свои функции в составе широкой коллегии. Наименее пораженным коррупцией остает­ся судейский корпус (суды общей юрисдикции). Однако опыт су­дейского сообщества нельзя использовать в других звеньях государственного аппарата, т.к. устойчивость судей к корруп­ции объясняется спецификой их должности. Социальный ста­тус судьи высок, и судьи дорожат им. Высокий социальный статус отчасти компенсирует скромные доходы и материальное неблагополучие. Занять

________________________________________________________________

7. ^{Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: Понятие и квалификация. М.. С.160.}

должность судьи довольно сложно. Формирование судейского корпуса производится в порядке, ус­тановленном законом, предусматривающим высокие квалифи­кационные требования. Фактически труд судьи также требует высокой квалификации и сложен, что препятствует назначению на должности судей случайных лиц “по блату” и т.п. способами⁸.

Причины необычайного распространения взяточничества сегодня достаточно очевидны:

-    низкая зарплата российского чиновника. Этой зарплаты не хватит даже на нормальное питание. Поэтому чиновник вынуж­ден брать взятки, т.к. он является биологическим организмом, которому нужна пища, жилье, которому

хочется иметь семью, детей;

-  нравственная деградация общества, когда деньги и возмож­ность      безнаказанного хамства (т.н. “крутизна”) оказались едва ли не единственными ценностями массового этического  со­знания;

- низкий культурный уровень чиновника, ориентация его на удовлетворение почти исключительно животных потребностей;

-           незаинтересованность властей в борьбе с коррупцией, т.к. с коррумпированным, нравственно деградирующим чиновником легче работать (без претензий, моральных принципов, собствен­ного достоинства и в неограниченном подчинении);

    -   неразвитость демократических институтов, отсутствие дей­ственных форм социального контроля, низкая правовая и поли­тическая культура и пассивность (по существу - “забитость”) населения, устраненность его от участия в управлении делами общества и государства, бесконтрольность и произвол со стороны властей и, в частно­сти, правоохранительных органов, чрезмерное увлечение негласными мето­дами - агентурным и др. непроцессуальными методами, что ведет к сращиванию правоохранительных орга­нов с организованной преступностью;

___________________________________________________________________

8. ^{Кирпичников А.И. Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 214.}

    -    монополизм и олигархия в экономике, продажность СМИ;

-   низкое качество законодательства, ориентированного не на правовые, а на распорядительные методы регулирования практически всех сфер общественной жизни, оторванность за­конодательства от реальных условий общественной жизни;

-  излишний аппарат публичной власти, в особенности ап­парат местного самоуправления (например, на районном уров­не он даже более бесконтролен и оторван от избирателей, чем аппарат федеральной власти, деятельность которого освеща­ется в СМИ).

ГЛАВА 2.

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

2.1. ОБЪЕКТ  И ПРЕДМЕТ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

         Непосредственный объект взяточничества - правильное, в интересах общества и государства (а посредством обществен­ного служения - и в интересах отдельных членов общества), функционирование государственного аппарата. Это объект всех правонарушений, составляющих коррупцию. Специфика взяточ­ничества как одного из проявлений коррупции не в особом не­посредственном объекте его, а в особой опасности, связанной с дерзостью и цинизмом, характерными для этого посягательства.

В теоретической литературе существуют и иные точки зре­ния на объект этого преступления. Б.В. Здравомыслов, например, в качестве непосредственного объекта получения взятки понимал “функционирование тех или иных сфер или управленческих си­стем государственного или общественного аппарата, правиль­ную деятельность его звеньев либо отдельных организаций, учреждений”^9. Однако представляется, что уголовный закон ох­раняет не функционирование каких-либо отдельных сфер и звеньев аппарата публичной власти, а правильное функциониро­вание этого аппарата в целом, независимо от того, какое звено его поражается преступлением.

Сложно согласиться с другой точкой зрения, что объектом этого преступления является установленный порядок оплаты труда (или служебной деятельности) должностных лиц. Взятка не является оплатой труда или служебной деятельности. Это незаконная выгода, извлекаемая преступником из своего служеб­ного положения вопреки интересам службы. Взятка может давать­ся и за незаконные действия, при этом объект преступления поражается

_________________________________________________________________

9. ^{Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества. С. 79.}

даже в большей мере, чем в случае получения взят­ки за совершение правомерных действий. Объект взяточниче­ства куда более важен для нормальной жизни общества, чем “порядок оплаты труда”, что и определяет высокую опасность этого преступления.

Предмет преступления, предусмотренного ст. 290 УК- взят­ка. Закон определяет взятку, как “деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера”, получаемые должностным лицом лично или через посредника за “действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служеб­ные полномочия должностного лица либо оно в силу должно­стного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попус­тительство по службе”.

Можно определить признаки взятки:

1) имущественный характер выгоды;

2) незаконность ее предоставления;

3) предоставление такой выгоды за совершение действий (бездействия), связанных с использованием служебного положе­ния должностного лица;

4) получение ее должностным лицом.

Имущественный  характер выгоды

В качестве взятки могут рассматриваться не только деньги и вещи (как движимые, так и недвижимые), но и любые имуще­ственные (т.е. подлежащие денежной оценке) выгоды, в связи с чем Пленум Верховного суда РФ в п. 9 постановления от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточниче­стве и коммерческом подкупе” разъяснил: “По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньга­ми, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмез­дно, но подлежащие оплате. Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, за­нижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами”¹⁰.

 В качестве имущественной выгоды можно рассматривать также прощение долга, занижение стоимости производимых работ, оказываемых услуг, беспроцентные кредиты и др.

Среди выявленных взяток преобладают взятки в виде де­нег и дорогих вещей, строительных работ и т.п.. Правоохра­нительные органы снисходительно относятся к другим видам взяток ввиду их широкого распространения. Например, счита­ется неоправданной суровостью привлекать чиновника за обед в ресторане за счет коммерсанта или за бесплатные услуги стоматолога (несмотря на их высокую стоимость). Однако в практике встречаются и подобные взятки. Обычно они идут в совокупности с более серьезными эпизодами (причем эти бо­лее серьезные эпизоды не всегда удается доказать, и тогда они исключаются из обвинения - остается стоматолог, обед и т.п., что вполне достаточно для осуждения). Так, Верховным судом Республики Башкортостан в 1997 г. осуждены 2 налого­вых инспектора за получение взяток, в частности, в виде сис­тематических обедов и ужинов в подконтрольном им ресторане “Смак”. Директор ресторана собирал неоплаченные счета ин­спекторов и требовал докладные записки у официантов. В ре­зультате в течение полутора лет по ресторанным расценкам накопилась сумма 5 658 666 руб., которая и была вменена в качестве взятки. Приговор был обжалован в Верховный Суд (осужденные просили переквалифицировать эпизод с ресто­раном на статью о злоупотреблении служебным положени­ем), однако кассационная инстанция оставила приговор без изменений¹¹.

Не может рассматриваться в качестве взятки предоставле­ние неимущественных выгод и “благ”. Так, например, нельзя рассматривать в

________________________________________________________________

10. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 9.}

          11. ^{Определение СК Верховного Суда РФ от 6 октября 1997 г. "Ответственность за получение должностным лицом взятки наступает как             за совершение незаконных действий (бездействие), так  и за действия (бездействие), входящие в его служебные полномочия"}

качестве имущественного блага (и, соответ­ственно, взятки) половое  сношение, в том числе и сексуальные услуги проституток. Пока проституция запрещена законом, та­кие “услуги” не подлежат оплате ни при каких условиях. Пони­мание таких “услуг” в качестве имущественного блага противоречит основам правопорядка и нравственности. Факти­ческая оплата таких услуг не придает им имущественного харак­тера. Фактически оплачиваются услуги киллера, благосклонность чиновника, однако очевидно, что такие предоставления не могут рассматриваться в качестве взятки. В случае, когда должност­ное лицо совершает за сексуальные услуги действия, повлекшие последствия, указанные в ст. 285 УК - содеянное квалифициру­ется как должностное злоупотребления. При наличии признаков понуждения к действиям сексуального характера ответственность наступает по ст. 133 УК.

Вместе с тем предметом взяточничества могут быть вещи, оборот которых ограничен (оружие, наркотики). То обстоятель­ство, что закон устанавливает особый порядок оборота тех или иных вещей, не лишает их качества имущественного блага.

Нельзя рассматривать в качестве имущественной выгоды (и взятки) попустительство или продвижение по службе (даже связанное с повышением оклада), отказ от разглашения комп­рометирующих сведений, положительные характеристики, ре­комендации и другие неимущественные блага. Сложным является вопрос о понимании в качестве взятки трудоустрой­ства должностного лица, его родственников, близких, выгодных условий при заключении договоров (например, издательских и др.). Если выгодность условий трудового договора, иных сделок явно завышена - содеянное будет завуалированной взяткой. Например, сын должностного лица устроен на работу, не соответствующую его квалификации, или труд его оп­лачивается работодателем выше оплаты труда более квалифи­цированных работников. В практике уже имеются случаи осуждения за такое взяточничество. Очевидно, будет взяткой и предоставление указанных выгод, если работа фактически не вы­полнялась. Однако нельзя рассматривать в качестве взятки тру­доустройство, если труд должностного лица или его близкого оплачивается эквивалентно трудовому вкладу, на тех же усло­виях, что и труд других работников той же квалификации. Во вся­ком случае, при расследовании прикрытых взяток необходимо установить то действие (бездействие, общее покровительство или попустительство) должностного лица, за которое предостав­лена имущественная выгода.

В практике не рассматривается в качестве взяток предос­тавление имущественных выгод в виде услуг за счет учрежде­ний, оказывающих такие услуги бесплатно (в том числе и в случае, когда учреждение наряду с бесплатными услугами оказывает те же услуги платно). Речь идет, например, о ситуации, когда род­ственника должностного лица незаконно или в обход конкурса или установленного порядка бесплатно “устраивают” в государ­ственное или муниципальное учреждение образования или здра­воохранения. Однако об устойчивой и единообразной судебной практике по этому вопросу говорить нельзя - такие дела просто не возбуждаются и не доходят до судов.

Незаконность предоставления

В качестве взятки может рассматриваться только незакон­ное вознаграждение. Например, премирование должностного лица вышестоящим начальником за хорошую работ не может рассмат­риваться в качестве взятки.

Однако следует учитывать, что в качестве взятки могут рас­сматриваться имущественные выгоды, незаконно предостав­ляемые и от имени государственных, муниципальных органов и организаций (например, глава местной администрации за счет средств муниципального образования незаконно предоставляет квартиру следователю за прекращение уголовного дела в от­ношении своего родственника). С другой стороны, взятка может быть дана не только в инте­ресах частных лиц, но и в “интересах” государственных и муни­ципальных организаций (например, руководитель государственного учреждения дает взятку должностному лицу вышестоящего орга­на за разрешение оказывать платные услуги населению). Пле­нум Верховного суда в п. 12 постановления от 10 февраля 2000 г. в связи с этим разъяснил: “Должностное лицо либо лицо, вы­полняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе ра­ботнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки”¹².

Использование должностного положения    

Не могут рассматриваться в качестве взятки имущественные блага, приобретаемые должностным лицом вне связи с его дол­жностным положением и служебной деятельностью. Должност­ное лицо является важным элементом государственного аппарата, участником публично-правовых отношений. Одновре­менно чиновник остается членом гражданского общества, где он пользуется, с некоторыми ограничениями, всеми гражданскими правами и обязанностями. В качестве потребителя он приобре­тает товары для личных нужд, пользуется услугами. Он может брать и давать деньги взаймы, посещать казино, покупать и про­давать недвижимость, путешествовать, иметь друзей и даже хо­дить с ними в баню. Ярким примером смешения частной жизни и публичной службы служит дело К., рассматривавшееся с уча­стием присяжных заседателей в Московском областном суде в 1995 г. Замести­тель начальника налоговой полиции К. обвинялся в получении взятки от коммерсанта Б. По версии обвинения за “прикрытие” от возможных налоговых проверок Б. передал К. автомобиль УАЗ, а затем заменил его на “Ниву”. К. не отрицал получения авто­мобилей, но утверждал, что получил их в уплату долга. Правда должником был не Б., а

________________________________________________________________

12. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 12.}

некий К-ов (бывш. сотрудник фирмы Б.), который занял деньги у К. под

сделку, которую намерен был провернуть с сыном Б., но “прогорел” и уехал из города. Коммер­сант Б., по утверждению К., принял на себя долг приятеля своего сына и в его уплату передал УАЗ. Замена УАЗа на “Ниву” была, по версии защиты, также частной инициативой, выгодной Б. Затем, по версии защиты, Б. из мести за возбужденное в его отношении налоговой полицией дело оговорил К., обвинив его во взяточниче­стве. Несмотря на сложные в правовом отношении вопросы (долг К-ова почему-то уплатил Б., который, имея для этого все основа­ния, не рассматривал свои действия в качестве уплаты долга, а по­лагал, что дает взятку) суд присяжных оправдал полицейского.

Сходное дело рассматривалось в том же 1995 г. в порядке надзора Президиумом Верховного суда. За получение взятки в особо крупном размере от предпринимателя К. был осужден стар­ший инспектор грузового отдела таможни П. Президиум Верхов­ного Суда отменил судебные решения и направил дело на новое рассмотрение, мотивируя это тем, что “... описательная часть приговора должна содержать изложение обстоятельств преступ­ного деяния, признанного доказанным, с указанием помимо мес­та, времени также и способа его совершения. Эти требования закона судом не выполнены. В приговоре указано, что П. оказал содействие К. в оформлении таможенных документов, однако в чем конкретно выразились его действия как должностного лица, не уточнено. Судом не выяснены и не оценены надлежащим об­разом обстоятельства, касающиеся роли П. в таможенном офор­млении груза... П. не отрицал получение от К. денег и вещей, подробно объясняя это различными обстоятельствами их вза­имоотношений как близких друзей, но не в связи с его работой в таможне. Аналогичные показания дал и К... Однако суд этим пока­заниям К. оценки не дал, не указал в приговоре, по каким основани­ям он отверг их. Суд в приговоре как на одно из доказательств... сослался на магнитофонную запись его разговора с К. при передаче 800 тыс. руб. Однако доводы П. о нарушении органами следствия про­цессуальных норм при прослушивании записи, а также о том, что речь в разговоре шла о возможном вложении этих денег в счет возмещения кредита, полученного К. в банке, остались без какой-либо оценки”.

Отчасти права чиновников в частной сфере ограничены. Так, например, ФЗ “Об основах государственной службы в РФ” зап­рещает государственным служащим “заниматься другой опла­чиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности”, “заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц”, “получать го­норары за публикации и выступления в качестве государствен­ного служащего” и др. Само по себе нарушение указанных запретов не влечет уголовной ответственности - это дисципли­нарный проступок. Уголовная ответственность наступает лишь в случае если служебное злоупотребление содержит состав пре­ступления, предусмотренного УК.

В качестве взятки может рассматриваться только такое имуще­ственное предоставление, которое:

1) выступает в качестве вознаграждения должностного лица за уже совершенное действие (бездействие), связанное с использова­нием им своего служебного положения (взятка-вознаграждение, “благодарность”), либо

2) призвано побудить должностное лицо к совершению такого действия (взятка-подкуп).

Пленум Верховного Суда в п. 9 постановления от 10 февра­ля 2000 г. разъясняет: “Суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должнос­тное лицо... получило взятку от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет”¹³. Таким образом, Верховный Суд рассматривает в качестве взятки и заранее не обусловленное вознаграждение должностного лица за уже

________________________________________________________________

13. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 9.}

совершенное им действие или бездействие (как законное, так и незаконное). В теоретической литературе обычно отмеча­ется, что заранее не обусловленное вознаграждение за законные действия не представляет общественной опасности и не мо­жет рассматриваться в качестве взяточничества¹⁴, однако Верхов­ный суд занял другую позицию.

Отсутствие встречного предоставления в виде совер­шения действия (бездействия, общего покровительства, попус­тительства) с использованием должностного положения позволяет отличить взятку от подарка. Вступление в силу части второй ГК породило некоторые сомнения в этом вопросе. В литературе был предложен новый критерий - размер имуще­ственного предоставления¹⁵. Ст. 575 ГК предусмотрела: “Не до­пускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда государственным слу­жащим и служащим органов муниципальных образований в свя­зи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей”. Этот запрет толкуется некоторыми правоведами как легализация, разрешение мелких взяток: “Это разрешение декриминализирует предусмотренные ст. ст. 290 и 291 УК РФ деяния - получение и дачу взятки-вознагражде­ния, если ее предметом является обычный подарок, поскольку ст. 575 ГК конституирует дарение обычного подарка государствен­ному служащему, причем не из личных симпатий, а в связи с ис­полнением последним служебных обязанностей (при отсутствии вымогательства такого подарка), в качестве правомерного дей­ствия, что исключает квалификацию этого действия как преступ­ного”. Действительно, первое время после вступления в силу части второй ГК по

этому пути пошла и судебная практика, были допущены ошибки, связанные с необоснованным прекращени­ем уголовного преследования мелких

________________________________________________________________

14. ^{А.Я. Светлов Борьба с должностными преступлениями. Киев. 1970. С. 108.}

15. ^{Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК. // Законность, 1997. № 6.}

взяточников, в некоторых случаях даже и при вымогательстве взяток.

Вместе с тем взятка, независимо от ее размера, не являет­ся ни “обычным подарком”, ни подарком вообще. Дарение-до­говор безвозмездный. Ст. 572 ГК прямо предусматривает: “При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением”. Взятка, в от­личие от дарения, предполагает обязательное встречное пре­доставление: она дается за “действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способ­ствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе” (ст. 290 УК). Таким образом, взятка и подарок, независимо от размера пер­вой и стоимости второго, вовсе не пересекаются, и между нор­мами ст. 290 УК и ст. 575 ГК нет ни коллизии, ни конкуренции. То обстоятельство, что ГК говорит о подарках, полученных “го­сударственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей”, вовсе не означа­ет, что эти подарки могут обусловить встречное предоставление в виде совершения конкретных действий (бездействия) по служ­бе, общего покровительства и попустительства. Должностное лицо может (и могло до вступления в силу части второй ГК) при­нимать подарки без такого встречного предоставления, причем “в связи с их должностным положением или в связи с исполне­нием ими служебных обязанностей”. Сюда относятся, напри­мер, представительственные подарки, иногда очень ценные (например, коллектив оружейного завода торжественно препод­носит государственному деятелю драгоценное оружие, иностран­ная делегация - традиционный сувенир, винодельческое предприятие - лучшие образцы вин и т.п.). Директору школы коллектив школы, выпускники, родители учеников могут сделать по­дарок в связи с юбилеем директора или школы, в связи с десятиле­тием его работы в этой должности и т.п. Такие подарки (хотя и связанные с должностным положением или исполнением служеб­ных обязанностей) нельзя рассматривать в качестве взяток вви­ду того, что они делаются не за совершение каких-либо конкретных действий (бездействия) по службе и не за общее покровительство или попустительство. ГК лишь ограничил сто­имость подобных подарков пятью минимальными размерами оплаты труда, и лишь в случае, если подарок получает государ­ственный или муниципальный служащий. Гражданско-правовой запрет, однако, не исключает принятие представительственных и иных подобных подарков стоимостью и выше 5 МРОТ, но уже от имени и в пользу организации, муниципального или государ­ственного образования (такие подарки приходуются и учитыва­ются на балансе организации, музеев и т.п.).

Таким образом, незначительный размер взятки не исключа­ет ответственности за взяточничество. Это не означает, что взя­точничество не может быть малозначительным в смысле ч. 2 ст. 14 УК. В этом случае малозначительное деяние ввиду отсутствия общественной опасности не может рассматриваться в качестве преступления. Так, Б.В. Здравомыслов справедливо отмечал: “при ничтожном размере взятки... содеянное, при отсутствии квалифицирующих признаков и прежде всего неоднократности, не должно влечь уголовной ответственности”¹⁶. Однако следу­ет отметить, что малозначительность взятки связана не только и не столько с ее размером, сколько обусловленностью ею дея­тельности должностного лица, степенью влияния на такую дея­тельность, т.е. продажностью чиновника, изменническим характером его действий. Представляется, что в качестве ма­лозначительных (не являющихся преступлением) взяток можно рассматривать, например:

1)    собственно “ничтожные” взятки, когда стоимость имуще­ственного предоставления составляет около 1 МРОТ и менее, если не было вымогательства взятки, и взятка дана за право­мерные действия;

___________________________________________________________________

16. ^{Б.В. Здравомыслов Должностные преступления. Понятие и квалификация. М. 1979. С. 126.}

2) мелкие (до 5 МРОТ) традиционные (в том числе неоднок­ратные) заранее не обусловленные взятки-вознаграждения (“благодарность”), если взятка дана за правомерные действия.

Вместе с тем необходимо отметить, что “малозначительность деяния” является оценочным признаком, и суд в каждом конкрет­ном случае должен учитывать все обстоятельства дела. Например, важное значение имеет должностное положение взяткополучате­ля. Особую опасность представляют собой взяточничество работ­ников правоохранительных органов. С другой стороны, аморальным, циничным и несправедливым представляется осуждение к лише­нию свободы работницы ЗАГС, получившей взятку в виде букета из трех роз и коробки шоколадных конфет. Подобному деянию более соответствует дисциплинарное взыскание, чем уголовное наказание.

Уголовную ответственность влечет как явная, так и прикрытая (замаскированная, завуалированная) взятка. Завуалированная взятка дается, например, под видом подарков родственникам. “Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал про­тив этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифици­ровать как получение взятки”¹⁷. Прикрытая взятка может выра­зится в предоставлении выгодной работы должностному лицу или его родственником, выплате завышенных авторских гоно­раров, завышенной оплате лекций, консультаций, проигрыше в азартной игре и т.п. Такие взятки составляют лишь очень незначительную часть выявленных взяток, что указывает не толь­ко на их сравнительную редкость, но и на сложность их рассле­дования.

__________________________________________________________________

17. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г.}

2.2. ОБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 290 УК выражается в деянии - получении взятки должностным лицом лично или через посредника.

Состав преступления - формальный. Взяточничество, как и любые другие преступления, поражает охраняемые уго­ловным законом общественные отношения. Тем самым взяточ­ничество причиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппарата и подры­ва авторитета государственной и муниципальной власти. Одна­ко данные последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объективную сторону. Сама неизбежность этих последствий  позволила законодателю сконструировать со­став взяточничества как формальный, избавив правоохранитель­ные органы от лишней бюрократической работы. Пленум Верховного Суда в п. 11 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Дача взятки... а равно ее получение должностным лицом..-, считаются оконченными с момента принятия получа­телем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо... отказалось принять взятку ..-, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки..., несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ... Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся пере­дать или получить предмет взятки..., содеянное ими следует ква­лифицировать как покушение на получение либо дачу взятки... Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки... высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить воз­можность незаконно пользоваться услугами материального ха­рактера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало”¹⁸.

_________________________________________________________________

18. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 11.}

Толкование закона позволяет определить четыре вида действий (бездействия), связанных с использованием служебного положения, за которые дается взятка:

1) правомерные действия (бездействие), которые входят в слу­жебные полномочия должностного лица;

2) правомерные действия (бездействие), которые не входят в слу­жебные полномочия должностного лица, если оно в силу должност­ного положения может способствовать таким действиям (бездействию);

3) неправомерные действия, которые должностное лицо со­вершает, используя свое должностное положение (ч. 2 ст. 290);

4) общее покровительство или попустительство по службе.

Чаще всего взятка дается за действия, которые входят в слу­жебные полномочия должностного лица. Во втором случае дол­жностное лицо использует фактические возможности, проистекающие из его служебного положения (должностной ав­торитет, служебные связи и др.). Постановление Пленума Вер­ховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. в п. 4 разъяснило: “Под должностным положением, способствующим совершению опре­деленных действий в пользу взяткодателя со стороны указан­ных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам сле­дует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматри­ваться как использование должностного положения”¹⁹. Так, за по­лучение взятки за незаконное выделение квартир обоснованно осужден начальник КЭУ гарнизона П., который занимал долж­ность, не предоставлявшую ему права принимать самостоятель­ные решения о распределении жилой площади. К его полномочиям в этой сфере относилось лишь участие в подго­товке плана

_________________________________________________________________

19. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 4.}

распределения жилой площади между воинскими частями. Решения об утверждении этого плана принималось на­чальником гарнизона, а решение о распределении жилой пло­щади между конкретными лицами - командиром части, которой выделено жилье. П. никаких решений в пределах своих полно­мочий в интересах взяткодателей не принимал. Он лишь путем фальсификации документов и личных просьб добивался приня­тия выгодных ему решений уполномоченными должностными лицами²⁰.

Получение взятки за общее покровительство и попусти­тельство по службе обычно выражается в периодических плате­жах, передаваемых подчиненными своему начальнику, хотя не исключено и разовое имущественное предоставление. Общее покровительство и попустительство не всегда выражаются в кон­кретном действии или бездействии. Однако Верховный Суд ори­ентировал практику на установление конкретного содержания тех действий (бездействия), которые входят в содержание “общего покровительства и попустительства”: “К общему покровитель­ству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, свя­занные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением дру­гих действий, не вызываемых необходимостью. К попуститель­ству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служеб­ной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия”²¹.

Закон указывает на служебный (“по службе”) характер по­кровительства и попустительства. Судебная практика понимает покровительство и попустительство по службе широко и не огра­ничивает его рамками служебных отношений, связывающих на­чальника и подчиненного.

Покровительство    и    попустительство   по   службе   понимается   как

_________________________________________________________________

20. ^{Архив суда Советского района г. Волгограда. 1998. Дело № 1-143.}

21. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 4.}

 покровительство и попустительство с использованием служебного положения, в том числе и в отно­шении лиц, не подчиненных по службе. Так, налоговый инспек­тор Ф. осужден за получение взятки за “общее покровительство и попустительство” по службе, обещая взяткодателю (налогопла­тельщику) попустительство, если тот в будущем нарушит (возможно) налоговое законодательство.

Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере, если умысел направ­лен на получение взятки по частям и получена только часть взятки, стоимостью менее 300 МРОТ. Верховный Суд РФ занял по этому вопросу следующую позицию: “Если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и зара­нее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифи­цироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере”²². Такая позиция объясняется тем, что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отяг­чающие обстоятельства, указанные в ч. 4 ст. 290 (вымогатель­ство взятки, неоднократность). Квалификация получения взятки по совокупности ст. 30, п. “г” ч. 4 ст. 290 УК и, например, п. “б” ч. 4 ст. 290 УК не соответствует понятию совокупности преступ­лений, данному в ст. 17 УК (закон рассматривает в качестве со­вокупности только совершение преступлений, предусмотренных разными статьями или частями статьи). Кроме того, учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений, та­кая квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость-покушение на получение взятки в крупном размере наказывается более сурово, чем оконченное получение взятки в крупном размере). Другой аргумент в пользу такой квали­фикации - ч.З ст. 290 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, часть четвертая -до 12 лет. Покушение на преступление, предусмотренное ч.4 ст.

_________________________________________________________________

22. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г.}

290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость (напри­мер, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по ч. 3 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч. 4 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет ли­шения свободы). Вместе с тем представляется, что исправле­ние ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в слу­чае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие при­знаки, указанные в ч. 4 ст. 290 УК (кроме крупного размера). П. “г” ч. 4 ст. 290 УК предусматривает ответственность за по­лучение взятки в крупном размере. Если лицо получило толь­ко часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ-оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому ква­лифицировать содеянное по ч. 4 ст. 290 УК можно только со ссыл­кой на ст. 30 УК. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирую­щих признаков получения взятки. Как уже отмечалось, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть этого преступления.

Получение взятки может выразиться как в действии, так и в без­действии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:

1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;

2) принятие взятки как получение имущественного блага.

Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием объективной стороны взяточ­ничества. Эта часть объективной стороны получения взятки мо­жет быть выполнена только лично должностным лицом. Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной вы­годы в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, которое еще не совершено.

Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объек­тивную сторону получения взятки, такое волеизъявление (требо­вание незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять) даже при отсутствии каких-либо действий, направлен­ных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на дачу взятки (особен­но это очевидно в случае, когда взяткополучатель рассчиты­вает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В практике такие действия, однако, квалифицируются как при­готовление к получению взятки.

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника). При этом преступление будет оконченным с момента передачи взят­ки посреднику в ее получении. Посредник в получении взятки -это пособник взяткополучателя, которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток в каче­стве систематической деятельности. Передача взятки посредни­ком в ее получении взяткодателю находится уже за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказывания по уголовному делу (это лишь “доказательствен­ный факт”, косвенное доказательство принятия взятки в каче­стве волеизъявления)²³. Такой передачи и вовсе может не быть, когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интере­сах распоряжается предметом взяточничества или, например, если посредник является третьим лицом, в пользу которого по­лучена взятка (например, родственником взяткополучателя).

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет выразиться:

_________________________________________________________________

23 ^{Коржанский Н.И. Квалификация следователем должностных преступлений. Волгоград. 1986. С. 54}

1) в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;

2) в приобретении (точнее - оформлении, сделка будет нич­тожной, т.к противоречит основам правопорядка и нравствен­ности) имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;

3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами (например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа);

4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита) или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).

Для выполнения объективной стороны получения взятки не­обходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявления, так и принятия взятки - получение имуществен­ного блага). При отсутствии второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. При отсутствии первого элемента уголовная ответственность вовсе исключается. Так, если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вер­нуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарно­стью за ранее совершенные в пользу кредитора действие по службе - получения взятки не будет, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование слу­жебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имуществен­ной выгоды (т.е. злоупотреблением полномочиями или дисцип­линарным проступком). Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не вы­разило согласия на получение взятки. Так, инспектор ГИБДД Е. во время дежурства на посту остановил автомобиль, у водителя которого не оказалось документов на машину, однако имелась справка из отделения милиции, удостоверяющая факт кражи документов. В соответствии с инструкцией он должен был задер­жать автомобиль, однако, проявив сочувствие, отпустил водите­ля. От предложенного вознаграждения в сумме 50 долларов США Е. отказался. После того, как водитель уехал, Е. обнаружил на сто­ле 50 долларов США, оставленных для него водителем. С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась операция “Чистые руки”), ему было предъявлено обвинение в получении взятки. Уголовное дело было прекращено на стадии предвари­тельного расследования за отсутствием в деянии состава пре­ступления²⁴.

В объективную сторону взяточничества не входят те дей­ствия, которые характеризуют предмет взяточничества, за совер­шение которых собственно и дается взятка. Для квалификации содеянного как оконченного получения взятки достаточно, что­бы взятка была получена за такие действия, и не имеет значе­ния, были или нет эти действия выполнены фактически. При этом следует учитывать, что взятка-вознаграждение фактически воз­можна только после совершения таких действий.

Закон говорит о том, что взятку получает должностное лицо (лично или через представителя), однако умалчивает о том, в чью же пользу предоставляется имущественная выгода. Оче­видно, что имущественное предоставление не только в пользу самого должностного лица, но и в пользу его родственников мо­жет рассматриваться в качестве взятки. Взяткой будет и иму­щественное предоставление в пользу любого другого частного лица, если должностное лицо заинтересовано в таком предос­тавлении. Таким образом, возможно получение взятки в пользу третьих лиц.

Сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юриди­ческих лиц. В практике не признаются взятками имуществен­ные предоставления в общественных и государственных интересах (в пользу органа или учреждения, в котором служит должностное лицо, в пользу государственного

_________________________________________________________________

24 ^{Информация из передачи “Человек и Закон” телеканала ОРТ.}

или муниципаль­ного образования, в пользу благотворительных организаций, на строительство храмов, памятников и т.п.). Не рассматривают­ся в качестве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных коммерческих организаций (унитарных предприятий). Однако имущественные предоставле­ния в пользу коммерческих организаций, основанных на частной форме собственности (хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы) могут рассматриваться в каче­стве взяток- Могут рассматриваться в этом качестве и предос­тавления в пользу некоммерческих организаций, призванных опосредовать не общественные, а частные (в том числе группо­вые) интересы (потребительские кооперативы, биржи и др.). Сложным остается вопрос об имущественных предоставлени­ях в пользу политических партий. Полагаю, что такие предостав­ления могут быть взятками.

При получении должностным лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут:

1) осведомленность должностного лица об имущественном предоставлении третьему лицу (физическому или юридичес­кому);

2) одобрение (хотя бы пассивное) им взятки, т.е. ее приня­тие (получение);

3) принятие взятки за действие (бездействие) совершае­мое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе;

4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или государственных интересах).

Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (например, руководитель государ­ственного учреждения принимает от коммерческой организации компьютерное оборудование и оргтехнику, необходимые для эффективной работы учреждения, обещая предоставить этой организации определенные преимущества) не рассматривается в качестве взяточничества, хотя является безусловно вредным и негативным явлением. Дело в том, что в этом случае отсут­ствует изменническое содержание взятки²⁵. Вымогательство имущественных благ в пользу государ­ственных и муниципальных органов и учреждений в практике не рассматривается ни в качестве вымогательства взятки, ни в ка­честве имущественного (против собственности) вымогательства. Иногда такие действия могут образовать состав преступления, предусмотренного ст. 286 или 169 УК.

________________________________________________________________

25 ^{Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорская помощь”)}

 2.3. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную иму­щественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее по­кровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Этот вопрос является дискуссионным. Однако при по­лучении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в со­держание умысла при совершении этого преступления. То об­стоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от­ветственности за получение взятки, как за более опасное пре­ступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя­точника не может исключить уголовное преследование за полу­чение взятки.

Если же должностное или любое другое лицо принимает воз­награждение за действия, совершению которых оно может спо­собствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным ли­цом (“торговля влиянием”) - содеянное (исключительно безнрав­ственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного пре­доставления в пользу “агента влияния”. Если же факт этот ста­новится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу “агента влияния” - оно тем са­мым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен­ность за получение взятки как исполнитель. “Агент влияния” в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, пре­доставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что “взяткодатель” рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предполо­жение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отноше­нии этого факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе ук­лониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что озна­чает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя вы­ступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет.

Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с кор­рупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и орга­низованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах об­щественной жизни родственных, дружеских и иных личных свя­зей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации “торговли влиянием”. Так поступил, например, французский за­конодатель, установив в ст. 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений, обещаний, имущественных и иных выгод за злоупотребление существующим или мнимым влияни­ем, с тем, чтобы добиться от публичных властей наград, долж­ностей, подрядов или любого другого решения²⁶.

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его тол­кование позволяет прийти к выводу, что это преступление со­вершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды

_________________________________________________________________

26 ^{Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 337.}

для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: “должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуще­ствляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах мест­ного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Феде­рации, других войсках и воинских формированиях Российс­кой Федерации”.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции предста­вителя власти либо организационно-распорядительные, админи­стративно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол­нением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в го­сударственном университете Ж. получил от представителя из­дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учеб­ника, размеру авторского вознаграждения), написанного препо­давателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должност­ным лицом, получение им вознаграждения не связано с занима­емой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполня­емых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Пленум Верховного суда в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Выполнение перечисленных функций по спе­циальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры орга­нов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо пра­вомочным на то органом или должностным лицом. Такие функ­ции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ­ные и присяжные заседатели и др.)”²⁷. Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномо­чия или наделенные такими полномочиями с нарушением за­кона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные пол­номочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными дол­жностными полномочиями (например, иностранец в наруше­ние законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо мо­жет рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должнос­тными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, пре­зидент субъекта федерации назначил прокурора, хотя это не от­носится к ведению субъекта федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол­жностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не

_________________________________________________________________

27 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 1.}

являющихся. Не может рассматри­ваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья “попросил” секретаря суда и архивариуса “посидеть” в процес­се, изображая народных заседателей).

Закон различает две категории должностных лиц:

1) представители власти;

2) лица, выполняющие управленческие (организационно-рас­порядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.

Пленум Верховного Суда в п. 2 упомянутого постановления относит к представителям власти “лиц, осуществляющих за­конодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распо­рядительными полномочиями в отношении лиц, не находящих­ся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государствен­ной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек­тов Российской Федерации, судьи федеральных судов и миро­вые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, орга­нов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государствен­ные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполне­нии возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выпол­нении которых военнослужащие наделяются распорядительны­ми полномочиями)”.

В Примечании к ст. 318 УК предусмотрено: “представите­лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко­декса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наде­ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в слу­жебной зависимости”. В данном Примечании допущена логичес­кая ошибка - понятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо”. С другой сто­роны, в Примечании к ст. 290 понятие “должностного лица” определяется путем указания на “представителя власти”. Оче­виден и тот факт, что представителям власти свойственны не только распорядительные, но и нормотворческие полномочия. Непонятно и то, что следует понимать под “служебной зависи­мостью”. В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебного толкования, что и сделал Верховный суд в упомянутом разъяснении.

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуп­равления распорядительными, нормотворческими или конт­рольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или су­дебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).

Функции представителя власти могут выполнять лица, не свя­занные с государственными органами или организациями служеб­ными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских судов, находящихся в даль­нем плавании, являются органом дознания. Работникам коммер­ческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, на­пример, за правонарушения на общественном транспорте. Не со­стоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в ох­ране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институ­ционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РФ или ее субъекта, миро­вой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя. Так, неоправданным представляется помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных (удостоверение документов, совершение ис­полнительной надписи и иных нотариальных действий), т.е. яв­ляются представителями государственной власти. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи­мается государственная пошлина. На должность они назнача­ются уполномоченными государственными органами юстиции субъекта федерации. Полномочия частных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов федерации государственных нотариусов вовсе не су­ществует. Первое время непосредственно после учреждения ин­ститута частных нотариусов суды обоснованно осуждали их за совершенные должностные преступления. Однако впоследствии практика изменилась. В 1996 г. по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус И. была осужде­на за халатность. “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана до­верителями в ее присутствии, личность их удостоверена, деес­пособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустанов­ленными лицами. Доверенность была использована для заклю­чения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействитель­ным”. Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора при­говор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не яв­ляется должностным лицом. Такое решение было аргументи­ровано следующими доводами: “в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предус­мотрена разная ответственность государственных и частных но­тариусов за совершение противоправных действий”; “на основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок от­странения нотариусов от должности; “нотариус, занимающий­ся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти; “в соответствии со ст. 34 Ос­нов органы исполнительной власти не вправе их контролиро­вать”. Вместе с тем указанные доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.

Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот­рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу­сами и аудиторами (ст. 202 УК). Сегодня толкование ст. 202 УК позволяет прийти к однозначному выводу, что частные нотариу­сы не являются должностными лицами и за должностные преступ­ления ответственности не несут (в том числе, за получение взяток и халатность). Из этого исходит и судебная практика. С такой по­зицией законодателя сложно согласиться, однако эта позиция ясно выражена в законе.

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управ­ленческие (организационно-распорядительные или админист­ративно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса долж­ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус­тановить два обстоятельства:

1)лицо выполняет именно организационно-распорядитель­ные или административно-хозяйственные, а не какие либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и органи­зациях, которые указанны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муници­пальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российс­кой Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).

Содержание организационно-распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть админист­ративно-хозяйственной - управление имуществом. Пленум Вер­ховного Суда в п. 3 и 5 упомянутого постановления разъяснил:

- “организационно - распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и под­бор кадров, организацию труда или службы подчиненных, под­держание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий”;

- “к административно - хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряже­нию имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинс­ких частей и подразделений, а также совершение иных действий:

принятие решений о начислении заработной платы, премий, осу­ществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.”.

- “не являются субъектами получения взятки работники го­сударственных органов и органов местного самоуправления, го­сударственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или адми­нистративно - хозяйственным функциям²⁸”.

Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос­ти при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной

_________________________________________________________________

28 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 3, 5.}

практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Так, неоднозначно понимается в теории и практике должно­стное положение учителей, преподавателей вузов и других пе­дагогов. Традиционной является точка зрения, что указанные лица принимают подарки от благодарных учеников в благодар­ность за тяжкий труд, и эти подарки в качестве взяток рассмат­ривать нельзя. Однако в юридической практике все не так просто.

Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 постановления от 30 марта 1990 г. “О судебной практике по делам о злоупотребле­нии властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге” разъяснил, что преподаватель несет ответственность как долж­ностное лицо “за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии”, учитель или воспитатель “за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий”. Пленум Вер­ховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000г. признал этот пункт не действующим на территории Российской Федера­ции в связи с тем, что постановление от 10 февраля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления. Однако в новом разъяснении по этому вопросу ничего не сказано о “должностных функциях” педагога.

В практике по конкретным делам встречается как прекраще­ние дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных об­стоятельствах и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях цинич­ного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взят­ку. Так, в 1998 г. преподаватель государственного университета К. признан виновным и осужден за получение взяток неоднок­ратно. К. входил в состав ГАК и “в установленном законом по­рядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, т.е. организационно-распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла   для   студентов    правовые    последствия  -  неназначение стипендии, ­отчисление из вуза, пересдачу экзаменов. В нарушение своих дол­жностных обязанностей преподаватель за взятки в интересах взяткодателей ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема”. Верховный Суд в удовлетворении кас­сационной жалобы К., не считавшего себя должностным лицом, отказал. В данном деле Верховный Суд принял уклончивое ре­шение, искусственно закрыв глаза на то обстоятельство, что К. вменялись, в частности, взятки, полученные им за действия, не связанные с его участием в работе ГАК (“зачеты и оценки за эк­замены без самой процедуры их приема”)²⁹. Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г. Доцент госу­дарственного университета М. был осужден за неоднократное получение взяток от студентов и служебный подлог. “М., рабо­тая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла опреде­ленные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал офици­ального вызова на сессию, следовательно, не имел права на по­лучение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студен­тов на следующий курс, а в итоге - о допуске к дипломной рабо­те. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделен­ным организационно - распорядительными функциями”. Осно­вываясь на этом, Верховный Суд отказал М. в удовлетворении кассационной жалобы.

_________________________________________________________________

29 ^{Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума           Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.)}

 В этом деле привлечение И. к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК.( Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К. и М. представляется не бесспорной в связи со следующими обстоятельствами:  студенты и абитуриенты не являются подчиненными преподавателя.  Дисциплинарные и иные организационно-распоря­дительные функции как в отношении преподавателя, так и в отношении студентов выполняет администрация вуза. Поэто­му можно говорить не об организационно-распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полномочиях представителя власти. Причем эти полномочия абсолютно тож­дественны как в государственных и муниципальных, так и в иных (“коммерческих”) вузах, выдающих дипломы государственного образца. Для представителя же власти, как уже отмечалось, без­различно, в какой организации он выполняет свои функции. Следу­ет учитывать и то обстоятельство, что отличие преподавательского труда в государственном вузе от труда в вузе “коммерческом” столь ничтожно, что преподаватель и вовсе может не знать о том, кому принадлежит его организация.

 Далеко не всякая деятельность преподавателя может рас­сматриваться в качестве осуществления должностных полномо­чий. Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (причем как в государственном, так и коммерческом вузе). До­пуск к сессии, перевод на следующий курс, получение офици­ального вызова на сессию, отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организационно-распорядительным полномо­чиям администрации. Преподаватель таких полномочий не име­ет. Прием преподавателем семестровых и курсовых экзаменов - это лишь его тяжкий труд, его субъективная (хотя и профессио­нальная, предполагающая определенный уровень квалификации) оценка знаний студента. Оценка эта учитывается администра­цией в ее организационно-распорядительной деятельности, но вовсе не обязательна для нее. Студент может сдать экзамен дру­гому преподавателю, комиссии преподавателей. Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения пол­номочий должностного лица с неизбежностью влечет нелепые последствия. Так, неправомерные действия должностного лица в соответствии со ст. 46 Конституции и гражданско-процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд. Следо­вательно и оценка, поставленная преподавателем, может быть обжалована в суд. Суд, рассмотрев дело по существу, и, оценив знания студента, должен будет оставить иск без удовлетворе­ния либо обязать преподавателя изменить оценку на соответ­ствующую законодательству?

Крайне негативны и социальные последствия такого толко­вания закона. Дело в том, что в российском обществе исключи­тельно широко распространены традиционные подношения педагогам, которые не рассматриваются в народном правосознании в качестве взяток. Например, если староста группы после приема экзамена презентует преподавателю традиционный бу­кет (или бутылку спиртного) с коробкой конфет (а стоит это  больше 5 МРОТ) - содеянное в свете постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. следует квалифицировать как взяточничество (заранее не обусловленная взятка-вознаграж­дение за правомерные действия, если педагог был строг, или взятка за попустительство, если тот проявил либерализм). При этом, поскольку такие действия совершаются систематически - педагог будет осужден по ч. 4 ст. 290 (от 7 до 12 лет с конфиска­цией имущества или без таковой), а студенты (в полном составе группы, все, с кого староста смог собрать деньги) - по ст. 291 за дачу взятки. При этом  пресса вновь будет сме­яться над тяжкой долей русского учителя, осужденного за “по­лучение взяток продуктами”. Вместе с тем вызывает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров - иногда в ко­ридорах вузов можно наблюдать почтенных дам, убеленных се­динами, гордо шествующих с полученными в качестве взяток букетами. Им, только что совершившим особо тяжкое преступ­ление, следовало бы прятать букет в складках одежды и убегать, удовлетворив корыстные вожделения?³⁰

^{_____________________________________________________________________________________________________}

30 ^{А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 201.}

Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести рос­сийскому обществу. Ее, возможно, когда-нибудь изживут. Но будет ли тут преступление, предусмотренное ст. 290 УК? Представляется, что не будет.

Получение вознаграждения (в том числе и незаконного) вра­чом за оказание медицинских услуг не рассматривается в каче­стве получения взятки. Однако признается получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больнич­ного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, “врач-хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и нео­днократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетру­доспособности. Действия врача квалифицированы по п. "б" ч. 4' ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособ­ности”. Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответствен­ность за получение взятки и в связи с осуществлением организа­ционно-распорядительных или административно хозяйственных функций.

Значительную сложность представляет вопрос о квалифи­кации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленчески­ми полномочиями, но обеспечивающих осуществление полно­мочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных до­кументов. Часто они признаются должностными лицами и при­влекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они “в силу должностного по­ложения могут способствовать”.

В теоретической литературе обоснованно не рассматрива­ется в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управлен­ческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь из­ложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлечен­ного в процесс для содействия органам государства и должност­ным лицам частного лица). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 307 УК, предусматри­вающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вме­сте с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Так, Р. и К. осуждены за получение взяток, которое совершили, “используя свое слу­жебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия”. Однако полномочия, связанные с про­ведением экспертизы, не являются должностными полномочиями сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следовате­лем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание, сле­дователем, прокурором и судом. “В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения” (ст. 78 УПК), и то обстоятельство, что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику орга­на, осуществляющего уголовное преследование, лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта. “Эксперт”, служащий в МВД может выступать в качестве должностного лица лишь в случае, если он выполняет не обычную свою ра­боту, а, например, привлекается начальником к участию в ох­ране общественного порядка.

Лицо, выполняющее управленческие (организационно-распо­рядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве дол­жностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функ­ции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Воо­руженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинс­ких формированиях Российской Федерации.

К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов фе­дерации), исполнительной (Правительство РФ, правительства субъектов федерации, министерства и ведомства как на федераль­ном уровне, так и на уровне субъекта федерации, их территори­альные органы) и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Централь­ный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департа­мент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной влас­ти не входят- Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпо­ративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властны­ми полномочиями, связана с осуществлением функций предста­вителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.

Из всех организационно-правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функ­ции только в государственных и муниципальных учреждениях.

Учреждение - это одна из организационно-правовых форм не­коммерческих организаций. Государственным или муниципаль­ным учреждением признаётся организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением “для осуществле­ния управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” (ст. 120 ГК) и финансируемая пол­ностью или частично из соответствующего бюджета. Учрежде­ния не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьёй 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управ­ления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуще­ствлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме госу­дарственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиоте­ки, научно-исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (кроме пред­ставителей власти) в юридических лицах, созданных в иных орга­низационных формах (кроме учреждений) - должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомя­нутого постановления разъяснил: “Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организаци­онно - распорядительные или административно - хозяйствен­ные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, орга­ном местного самоуправления, государственным или муници­пальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товари­ществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (нахо­дится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым слу­жебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)”. “Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступле­ния, предусмотренного статьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой орга­низацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (на­пример, хозяйственное товарищество и общество, производ­ственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие)... К некоммерческой организации, кото­рая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреж­дением, в соответствии с гражданским законодательством отно­сятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фон­ды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)”³¹. Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут со­здаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в по­становлении пленума, но и в “других формах, предусмотренных законом” (ст. 50 ГК), в частности, в формах товарной биржи, неком­мерческого партнерства, товарищества собственников жилья.

В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда однозначно ис­ключает уголовную ответственность за получение взятки уп­равленцами унитарных государственных и муниципальных предприятий. Это разъяснение основано на законе. Ранее Вер­ховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела. В 1997 г. судебная колле­гия по уголовным делам Верховного суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У., директора муниципального пред­приятия жилищно-коммунального хозяйства, осужденного за по­лучение взяток. В удовлетворении жалобы У. было отказано, в обоснование своего решения Верховный Суд привел следующие доводы: “Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему пра­вовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны”. Согласно уставу     предприятия     жилищно   -   коммунального      хозяйства,

_________________________________________________________________

31 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 6.}

и утвержденному в установлен­ном законом порядке, указанное предприятие по своей органи­зационно-правовой форме - муниципальное, поставлено на учет в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы соб­ственности "14"- муниципальная собственность. Ошибочность такой аргументации, ее противоречие ГК были очевидны уже в момент принятия кассационного определения. Поэтому сложно предположить, что в этом случае судьи Верховного Суда дей­ствительно заблуждались. По видимому, Верховный Суд дал рас­ширительное толкование закона, исходя из объективной опасности посягательства. Но следовало ли в такой ситуации тол­ковать закон прямо вопреки его букве и смыслу? Представляется, что не следовало.

Дело в том, что законодательством в ряде случаев коммер­ческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиям, причем полномо­чия эти осуществляются иногда даже работниками коммерчес­ких организаций, управленческих функций в этих организаций не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении ва­люты гражданину справку установленной формы, которая име­ет чисто публично-правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочи­ем в отношении лиц, не подчиненных по службе или по рабо­те. Выдавая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира, а в качестве представителя власти по спе­циальному полномочию, т.е. должностного лица, и может, соот­ветственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления. Это отно­сится и к ЖЭО, уполномоченным выдавать справки, имеющие исключительно публично-правовое значение.

Более того, в последнее время имеется явно выраженная тенденция к коммерциализации властно-распорядительной де­ятельности. Особенно активно торгует властными полномочия­ми МВД. Так, на дискотеке началась драка, в связи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону. Оперативный дежурный разъяснил, что для этого необходимо было заключить договор, и милиция на место происшествия не вые­хала. Очевидно, что такие действия образуют ничто иное, как вымогательство взятки, однако уголовные дела в подобных си­туациях не возбуждаются. Что делает милиционер в форме и при оружии, охраняя за деньги вход в коммерческую организацию? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти?³²

Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные коммерческие организации. Ярким приме­ром такой организации являются БТИ, почти повсеместно те­перь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е. коммерческих организаций). Предполагается, что они оказывают услуги населению. Однако фактически эти услуги есть ничто иное как осуществление властных распоря­дительных полномочий. Гражданам эти услуги в их собствен­ных интересах абсолютно не нужны. Например, для регистрации сделки с жилым помещением необходимым требованием зако­нодательства (вопрос регулируется на уровне субъекта феде­рации) является представление технического паспорта и иных документов, выдаваемых БТИ. Выдача таких документов, а так­же техническая инвентаризация (кстати, противоречащая кон­ституционному праву на неприкосновенность жилища) и является теми “услугами”, которые оказывает БТИ. Такой под­ход, при последовательном своем проведении, позволит рас­сматривать в качестве услуг широкий круг действий. Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране обществен­ного порядка и пресечению правонарушений. Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей, а послезавтра - и само взятие под стражу. Заинтересованное лицо обращается с квитанцией об оплате услуги к следовате­лю, который, рассмотрев материалы дела,

_________________________________________________________________

32 ^{А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 297.}

 направляет клиента к прокурору. Клиент, оплатив услугу прокурора по санкциони­рованию постановления о взятии под стражу, арендует место в следственном изоляторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного...³³

Тенденция к коммерциализации властных полномочий свя­зана с удачными попытками властей, с одной стороны, обложить граждан налогами и сборами, не предусмотренными законом и, с другой стороны, присвоить собранные в результате сред­ства в качестве дохода коммерческой организации. Это безус­ловно негативное явление, однако его необходимо учитывать в практике. Поскольку современное положение дел таково, что работники коммерческих организаций нередко выполняют рас­порядительные функции представителей власти - таких работ­ников следует привлекать в соответствии с Примечанием к ст. 285 УК к ответственности за должностные преступления. При этом следует учитывать, что в качестве взятки могут рассматри­ваться только незаконные имущественные предоставления. Если предоставление внешне выглядит как законное - получения взят­ки не будет ввиду отсутствия вины должностного лица. Напри­мер, если работник БТИ оказывает услугу по утвержденным органом местного самоуправления расценкам - получения взят­ки не будет. Если же его действия выразились в вымогательстве или получении незаконного вознаграждения за совершение за­конных или незаконных действий (проведение инвентаризаций, выдачу документов, их подлог) - содеянное квалифицируется как взяточничество. К сожалению, судебная практика не рассматри­вает (хотя и не во всех случаях) работников коммерческих орга­низаций, выполняющих по специальному полномочию функции представителей власти, в качестве должностных лиц. Это край­не отрицательно влияет на криминогенную обстановку, создает условия для коррупции и расхищения государственного и муни­ципального имущества, грубо нарушает права граждан. Не ос­нована эта позиция и на законе.

_________________________________________________________________

33 ^{Там же.}

Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ: работник БТИ от­казывается в течение ближайших месяцев проводить инвента­ризацию вашей квартиры и, соответственно, выдать искомые документы, ссылаясь на “занятость”, перегруженность работой. Однако за вознаграждение в размере 100 долларов он обещает предоставить необходимые документы вовсе без инвентариза­ции в течение 2 дней. Директор БТИ подтверждает загруженность работника. Как уже отмечалось, судебная практика не признает работника БТИ представителем власти, практически никак этого не аргументируя. Привлечь вымогателя к ответственности за должностное преступление нельзя. Нельзя его привлечь к ответ­ственности и за коммерческий подкуп, т.к. он не является лицом, выполняющим управленческие функции в организации. В орга­низации он рядовой работник, а властные полномочия он имеет в отношении вас, а не в отношении БТИ. Остается только дать взятку, если искомые документы вам действительно нужны. Од­нако следует учитывать, что, если суд сочтет это все-таки ком­мерческим подкупом или взяточничеством - вы будете нести уголовную ответственность в качестве взяткодателя (ввиду скач­ков в судебной практике в толковании признаков субъекта долж­ностного преступления уверенным тут ни в чем быть нельзя).

Следует обратить внимание также на то, что Пленум Вер­ховного Суда указывает, что лица, выполняющие управлен­ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и отно­сится, в том числе, и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обо­собленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органа­ми местного самоуправления распорядительными полномочия­ми в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по спе­циальному полномочию) и несут ответственность за должност­ные преступления.

Центральный Банк РФ не является ни государственным пред­приятием, не учреждением. Однако он наделен властными пол­номочиями и является органом государственной власти. Кроме того, многие должностные лица ЦБ наделены полномочиями пред­ставителей власти (валютный, банковский контроль и др.). Все остальные банки (в том числе и Сбербанк) и кредитные организа­ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут ответственности за получение взятки как за должностное преступление (возможна ответственность за коммерческий под­куп). Так, за получение взятки за выдачу кредита без залогово­го обязательства была осуждена управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации. Президиум Верховного суда признал приговор не соответствующим закону, т.к. “отделе­ние Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а част­ным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Рос­сийской Федерации необоснованно признана должностным лицом”.

Поскольку субъект получения взятки - специальный, испол­нителем этого преступления может быть только лицо, обладаю­щее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступ­лений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее полу­чении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в каче­стве самостоятельного преступления. Теперь положение изме­нилось. Пленум Верховного Суда в п. 8 упомянутого постановления разъяснил; “Судам следует иметь в виду, что уголовная ответ­ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк­ретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ”³⁴. Однако неясным остается вопрос о том, как же следует ква­лифицировать действия посредника. Толкование закона позво­ляет прийти к следующим выводам:

1) посредник в получении взятки - это лицо, которому долж­ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали­чии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;

2) посредник в даче взятки - это лицо, участвующее в пе­редаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее по­лучении;

3) действия посредника в получении взятки квалифицируют­ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель­ной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;

4) действия посредника в даче взятки не требуют допол­нительной квалификации в качестве пособничества в ее по­лучении;

5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего долж­ностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособни­чество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взят­ки охватывает подстрекательство к ее получению (это распрост­раняется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);

6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватыва­ет подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов по­лучения взятки);

7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель­ство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не вы­полняет функций

_________________________________________________________________

34 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 8.}

организатора или пособника в ее получении (также, как и действия взяткополучателя-исполнителя не требу­ют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);

8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем са­мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (также, как и действия взяткодателя-исполнителя не тре­буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель­ства к получению взятки).

К сожалению, в судебной практике нет единообразия в тол­ковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квали­фикации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охва­тывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.

Понятие должностного лица не следует смешивать с поня­тием государственного или муниципального служащего. “Госу­дарственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном феде­ральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выпла­чиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации”. К должностям государственной службы относятся должности категорий “Б” и “В”. Ст. 1 ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает: “Перечень государственных дол­жностей категорий "А", "Б" и "В" дается в Реестре государствен­ных должностей в Российской Федерации”. Соответственно, государственным служащим является лицо, занимающее долж­ность, отнесенную в Реестре к должностям категорий “Б” и “В”. Муниципальные должности муниципальной службы устанавли­ваются нормативными правовыми актами органов местного са­моуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации.

Уголовно-правовое значение понятия государственного и му­ниципального служащего в том, что эти лица являются субъек­тами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так не относятся к этой катего­рии: лица, выполняющие функции должностного лица по специ­альному полномочию; лица, занимающие должности категории “А”, должностные лица учреждений, должности которых не вне­сены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государствен­ные служащие являются должностными лицами. В каждом конк­ретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В боль­шинстве случаев государственные служащие окажутся и долж­ностными лицами, поскольку ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает, что “в целях технического обес­печения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к го­сударственным должностям”, а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то, что “лица, не замещающие му­ниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности орга­нов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими”. Соответствующая категория работников государ­ственных и муниципальных органов не рассматривается в каче­стве государственных и муниципальных служащих. Пленум же Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 10 февраля 2000 г. устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: “Не являются субъектами получения взят­ки работники государственных органов и органов местного са­моуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязан­ности, которые не относятся к организационно-распорядитель­ным или административно-хозяйственным функциям”³⁵.

________________________________________________________________

35 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 5.}

ГЛАВА 3.

ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

3.1.         КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

Получение и дача взятки за незаконные действия (бездействие) являются квалификационными составами (ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК). Незаконность действий (бездействия) должностного лица означает любую ( а не только уголовную) противоправность такого поведения. Если такое поведение преступно, необходима квалификация содеянного по совокупности преступлений. Так, врач Д. Незаконно оформил и выдал П. листок нетрудоспособности, получив за это от П. 100 000 неденоминированных рублей. В тот же день Д. оформил и выдал Г. листок нетрудоспособности за такую же сумму. На предварительном следствии действия Д. были квалифицированны по пп. “б”, “в” ч. 4 ст. 290 и ст. 292 УК. Исключив из обвинения п. “в” ч. 4 ст. 290 УК суд признал излишней квалификацию по ст. 292 УК т.к. по его мнению, служебный подлог “является следствием получения взятки”³⁶.

Возможно согласится с  мнением Егоровой Н.А., что такое решение суда ошибочно, поскольку внесение должностным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений образует самостоятельное преступление, в силу чего, на основании ч. 1 ст. 17 УК, лицо должно нести ответственность по совокупности преступлений³⁷.

Особо квалифицированным видом получения взятки (ч.3 ст. 290 УК) признаются деяния, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 290 УК, совершенные лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления. Согласно ч.2 ст.1 Закона “Об основах государственной службы Российской Федерации” к таковым следует относить лиц, занимающих государственные

_________________________________________________________________

35 ^{Архив Волгоградского областного суда. 1998. Дело № 2-42.}

36 ^{Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999. С. 98.}

должности категории “А”. Перечень лиц, относящихся к данной категории,   исчерпывающим не является.

Указанные лица могут покровительствовать за обещанные в будущем блага, а получить их через  довольно таки отдаленный промежуток времени после перевода на низшую должность или после увольнения. При квалификации в описываемом случае возникают проблемы. Привлечение к уголовной ответственности за получение взятки в данных условиях невозможно, т.к. в момент получения вознаграждения лицо уже не занимает указанной должности или вообще не является должностным лицом. Ст. 285 и 286 УК не всегда удается применить, поскольку доказать корыстную или личную заинтересованность, а равно выход должностного лица за пределы его полномочий  довольно таки сложно.

В связи с этим было бы правильным предусмотреть ответственность за получение взятки лицами, которые в прошлом занимали  государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ,  глав органов местного самоуправления, если вознаграждение получено ими в связи с действиями (бездействием) в период пребывания в какой-либо из этих должностей, совершенные с использованием полномочий или возможностей, связанных с этими должностями³⁷.

Ряд вопросов возникает при рассмотрении особо квалифицированных признаков взяточничества, указанных в ч. 4 ст. 290 УК: а) получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократность; в) вымогательство взятки; г) получение взятки в крупном размере.

Результаты изучения материалов уголовных дел показали, что практически всегда предварительно сговорившиеся лица давали взятки за неправомерные действия (бездействие). Исходя из этого, было бы целесообразно дополнить

_________________________________________________________________

37 ^{Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999.}

ст. 291 УК квалифицированным признаком - получением взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой³⁸.

П. “б” ст. 290 и в ч. 2 ст. 291 УК предусматривает неоднократность как особо квалифицирующий признак получения взятки и квалифицирующий признак дачи взятки. Под неоднократностью получения и дачи взятки подразумевается совершение того же преступления как лицом, ранее не осуждавшимся, так и лицом, ранее осуждавшимся соответственно за получение или за дачу взятки.

УК в ч. 4 ст. 290 предусматривает получение взятки в крупном размере в качестве особо квалифицирующего при­знака взяточничества. Таким образом строгость наказания за получение взятки ставится в зависимость от размера взятки. Такой подход законодателя к наказанию за взяточничество вызывает серьезные сомнения. Дело в том, что при прочих рав­ных условиях крупная взятка фактически менее опасна, чем обыч­ная. Дешевизна при торговле властными полномочиями не может понижать опасность такой торговли. Предположим, следователь А. прекратил уголовное дело, получив взятку в размере 100 долларов США. Следователь Б. при тех же условиях отказал­ся от взятки, отказался он и от 500 и от 1000 долларов, од­нако его моральные принципы рухнули, когда ему предложили 5000 долларов. Во втором случае опасность посягательства очевидно меньше, но наказывается оно значительно строже.

Конечно же, упомянутой уголовной политике можно найти и разумные обоснования, однако они не выдерживают крити­ки. Так, можно предположить, что крупные взятки берутся за особенно вредные, дерзкие и циничные действия. Однако та­кая зависимость, если и имеется, является косвенной зависи­мостью, а проявление ее в конкретном случае - случайностью. В ч. 2 ст. 290 законодатель уже предусмотрел получение взятки за совершение незаконных действий, причем рассматривает это в

_________________________________________________________________

38 ^{Аслаханов А.А. Проблемы квалификации взяточничества: Автореф. дис. М. 1992.}

качестве менее опасного преступления, чем получение взятки в крупном размере.

Можно предположить, что усиление наказания за крупные взятки связано с реализацией следующей идеи: строгость наказания дол­жна быть не только соразмерна тяжести преступления, но и “силе побудительных мотивов” к его совершению”. Сегодня она  весьма популярна и звучит так: “преступление следует сделать не­выгодным”. Теоретически можно предположить: чиновник, пред­видя осуждение и наказание, тем не менее смиряется с ним, рассчитывая после его отбытия воспользоваться приобретенны­ми преступлением благами. Однако такое предположение мало вероятно в практической жизни. Подобная идея может возник­нуть в психике вора, но совершенно нетипична для чиновника, который безусловно рассчитывает избежать наказания. Кроме того, несколько лет лишения свободы достаточны для того, что­бы любая взятка воспринималась как невыгодная. Нельзя пере­оценивать общепревентивное значение длительных сроков лишения свободы, наша наука неоднократно опровергала этот миф³⁹. Длительные сроки лишения свободы могут быть целесооб­разны  лишь в целях специальной превенции (путем изоляции и не в случае с крупным взяточниче­ством). Более того, упомянутая теория не только сомнительна, но и безнравственна, в связи с чем не может лечь в осно­ву уголовной политики. При последовательном ее проведении “со­вершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств”, например, следует считать не смягчающим, а отяг­чающим обстоятельством (т.к. сильной мотивации к совершению преступления должно противостоять эффективное наказание), смягчающим же обстоятельством следует признать совершение преступления “со скуки”.

______________________________________________________________________________________________

39 ^{В. Ф. Кириченко Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М. 1956. С. 72.}

3.2. ОТГРАНИЧЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ.

 Получение взятки и коммерческий подкуп

Получение взятки как должностное преступление (ст. 290 УК) отличается от коммерческого подкупа (ст. 204 УК) по объекту и субъекту преступления. Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики, а получение взятки - к пре­ступлениям против государственной власти.

Практическое значение имеет разграничение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления. Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т.е. пред­ставитель власти, а также лицо, выполняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учрежде­ниях, в войсках и в воинских формированиях), то субъектом ком­мерческого подкупа (пассивного) будет лицо, выполняющее управленческие функции в любой другой организации как в ком­мерческой, так и в некоммерческой (в т. ч. в хозяйственных обще­ствах и товариществах, в кооперативах, на государственном предприятии, в политической партии, религиозном или ином об­щественном объединении и др.). При этом следует учитывать, что работники коммерческих и иных организаций могут быть должност­ными лицами, если являются представителями власти по специ­альному полномочию (например, инспектора труда профсоюзов).

Законодатель рассматривает коммерческий подкуп в каче­стве менее опасного преступления, чем взяточничество, хотя наказание за коммерческий подкуп достаточно сурово (до 5 лет лишения свободы).

Кроме того, примечание к ст. 201 УК предусматривает осо­бые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся го­сударственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой орга­низации или с ее согласия. Если деяние причинило вред интере­сам других организаций или граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основани­ях. Указанное примечание вызвало резкую критику в юридичес­кой литературе, поскольку коммерческий подкуп совершается, как правило, в отношении руководителя организации, который и дол­жен обратиться с заявлением с просьбой возбудить уголовное дело или дать согласие на собственное уголовное преследова­ние. Фактически уголовное преследование за коммерческий под­куп руководителя организации возможно было только после его увольнения с должности, либо в случае, когда какой-либо конк­ретный вред причинялся интересам граждан, общества или го­сударства, государственному или муниципальному предприятию или иной организации. Причем абстрактный вред, который при­чиняет любое проявление продажности управленца интересам общества был явно недостаточен, поскольку тогда Примечание к ст. 201 утрачивало всякий смысл.

В конце концов, это Примечание стало объектом жесткой атаки со стороны Верховного Суда. В 1998 г., рассматривая кон­кретное дело, Верховный Суд согласился со следующими до­водами прокурора: “В соответствии с п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ и ст. 27¹ УПК РСФСР уголовное преследование за дея­ния, предусмотренные главой 23 УК РФ, осуществляется по за­явлению коммерческой организации или с ее согласия лишь в тех случаях, когда причинен вред исключительно интересам этой организации, т.е. указанный порядок привлечения к уголовной от­ветственности распространяется на те перечисленные в главе 23 преступления, в которых причинение вреда является необхо­димым элементом состава преступления. Коммерческий же под­куп считается оконченным преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным со­ставам преступлений, не требующим наступления определенных последствий. Поэтому по смыслу п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за преступление, предусмотрен­ное ч. 3 ст. 204 УК РФ, осуществляется на общих основаниях”.

Позиция Верховного Суда по этому вопросу остается не бес­спорной. То обстоятельство, что коммерческий подкуп является преступлением с формальным составом очевидно из диспозиции ст. 204 УК. Примечание к ст. 201 УК никакого отношения к опреде­лению признаков состава преступления не имеет. Она лишь уста­навливает особый порядок уголовного преследования преступлений, предусмотренных в главе 23 УК. Любое преступление причиняет тот или иной вред. Однако в преступлениях с формальными соста­вами этот вред находится за рамками состава преступления, его объективной стороны. Однако вред этот должен быть установ­лен как факт, имеющий процессуальное значение, а также учи­тывается при назначении наказания (п. “б” ст. 63 УК).

 Получение взятки и злоупотребление должностными полномочиями

Получение взятки по существу является разновидностью зло­употребления должностными полномочиями. Получая взятку, должностное лицо тем самым использует свои должностные пол­номочия, а также фактические возможности, вытекающие из дол­жностного положения вопреки интересам службы, причиняя существенный вред интересам государства, выражающийся в на­рушении нормальной работы аппарата публичной власти и под­рыве ее авторитета. Однако объективные и субъективные признаки этих преступлений существенно различаются.

В практике вопрос о разграничении этих преступлений вста­ет чаще всего в связи с поборами должностных лиц, которые не воспринимаются сторонами в качестве взятки, когда долж­ностное лицо завладевает деньгами, например, под видом штрафа. Так, Скворцов осужден за получение взятки, сопряжен­ное с вымогательством, и, по совокупности, за превышении вла­сти, совершенные еще в 1981 г. “Скворцов... дежурный 122 отделения милиции Киевского РУВД г. Москвы, 27 декабря 1981 г. около 22 час. 30 мин. не зарегистрировал надлежащим обра­зом сделанное супругами Данцигер Л. и Б. заявление о соверше­нии в отношении них и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и ос­корбил Данцигер Л. и Чешеву Н. Когда же Данцигер Б. вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления, Скворцов дал указание милиционерам связать ему руки и ноги и водворить в ка­меру временно задержанных. При этом Данцигеру Б. были причи­нены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья. Несмотря на просьбы Чешевой и Данцигер Л., у которой дома остался грудной ребенок, побыстрее разобраться по поводу со­вершения в отношении них хулиганских действий и отпустить до­мой, Скворцов заявил, что ему некогда с ними разбираться и они будут ждать до утра. Около 24 час. Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо запла­тить штраф. Видя, что Чешева согласна дать взятку, Скворцов выпроводил из комнаты Лобачеву и, получив от Чешевой 50 руб. и, взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претен­зий не имеет, отпустил домой ее и пришедших с ней знако­мых. Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам, находившимся в Москве без опреде­ленных занятий и места жительства, которые совершили в отно­шении них хулиганские действия”⁴⁰. В 1994 г. Президиум Верховного Суда РФ, рассматривая дело в порядке надзора, признал осужде­ние за превышение власти обоснованным, а в части “получения взятки” переквалифицировал содеянное на злоупотребление дол­жностными полномочиями: “Как установлено судом, Скворцов, за­держав Данцигера Б., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. При этом, как указа­но в приговоре, Скворцов заявил, что "просто так он их отпус­тить не может, надо заплатить штраф". Получив от Чешевой 50 руб. под видом штрафа, Скворцов отпустил Данцигера Б. и других домой, а деньги присвоил. При   таких   данных    действия    Скворцова,   получившего   деньги    под

видом   штрафа,    следует      квалифици­ровать...         как  злоупотребление

________________________________________________________________

40 ^{Обзор Кассационно-надзорной практики ВК Верховного Суда РФ за 1994 год}

служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным ли­цом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причи­нив существенный вред охраняемым законом правам и интере­сам граждан”.

По этой причине часто не рассматриваются в качестве взя­ток поборы сотрудников ГИБДД с водителей. Передавая сотруд­нику ГИБДД названную им сумму водитель не знает о том, передает ли он взятку, либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение. Сотрудник ГИБДД, присваивая полученные от водителя деньги в такой ситуации, совершает злоупотребле­ние должностными полномочиями, не оформив штраф должным образом и причинив имущественный ущерб государству. Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают, мо­тивируя это тем, что состав злоупотребления должностными пол­номочиями - материальный, а причиненный ущерб является незначительным. При этом следует учитывать, что если сотруд­ник ГИБДД не просто злоупотребляет своими полномочиями, а берет взятку (это может быть видно из размера взятки, из ха­рактера правонарушения, из поведения сотрудника во время получения взятки, из тех действий или бездействия за совер­шение которых дается взятка), содеянное квалифицируется как получение взятки.

Получение взятки может образовать совокупность с долж­ностным злоупотреблением, например, в случае, когда должно­стное лицо берет взятку за совершение незаконного действия, причиняющего существенный вред, указанный в ст. 285 УК. Пле­нум Верховного Суда в п. 19 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Взяткополучатель, совершивший в интересах взят­кодателя или представляемых им лиц незаконные действия, об­разующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должно­стными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.)”. Так, старший инспектор таможенного поста К. осужден за взятки и зло­употребление должностными полномочиями (он брал взятки за не­законное перемещение через таможенную границу иностранной валюты). Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сочла доводы К. об излишней квалификации содеянного им как злоупотребления должностными полномочиями (в части дозволе­ния незаконно перемещать валюту через границу) необоснованны­ми, “так как получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления, в частности, в данном слу­чае это злоупотребление должностными полномочиями, квалифи­цируются по совокупности преступлений”⁴¹.

Получение взятки и мошенничество

В судебной практике квалифицируются действия дол­жностного лица, которое, получая имущественное предостав­ление, не только не намерено совершить обусловленные действия, но и не имеет возможности такие действия совершить. “Получение должностным лицом... денег, ценных бумаг и дру­гих материальных ценностей якобы за совершение действия (без­действия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенниче­ство по статье 159 У К РФ”. В этом случае действия взяткодате­ля квалифицируются как покушение на дачу взятки. Возможно подстрекательство к даче взятки со стороны должностного лица. Указанное разъяснение относится только к случаю, когда долж­ностное лицо, получая ценности, не намерено совершить дей­ствие или содействовать его совершению, используя служебное положение. Если должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей (служебных полномочий или фактичес­ких возможностей, связанных с должностным положением), или намерено превысить должностные полномочия (что впослед­ствии окажется

_________________________________________________________________

41 ^{Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г.)}

невозможным) - содеянное квалифицируется как получение взятки. В целом данное разъяснение основано на бук­вальном толковании закона: ст. 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие), которые “входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного по­ложения может способствовать таким действиям (бездействию)”. Вместе с тем буквальное толкование закона не всегда является правильным толкованием. Дело в том, что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки, используя свое должностное положение, т.е. содеянное будет явным проявлением коррупции. Ценности должностное лицо по­лучает именно за совершение действий, которые входят в пол­номочия должностного лица (хотя и другого). При этом обман в намерениях, как отмечалось, не влияет на квалификацию по­лучения взятки. Как быть, например, в случае, когда должност­ное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела, сознавая при этом, что способно исключить из обвинения лишь некото­рые эпизоды? Будет это мошенничеством или получением взят­ки? Можно ли придавать при квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию, как факти­ческие возможности должностного лица, связанные со служеб­ным положением, используя которые он может содействовать совершению действия другим лицом? Определяет ли это обсто­ятельство характер и степень общественной опасности взяточ­ничества? При последовательном проведении этой идеи следует вовсе отказаться от уголовного преследования взяточ­ничества в случае, если, получая взятку, должностное лицо пе­реоценило свой должностной авторитет, а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий - тут не будет ни взятки ни мошенничества?⁴² Поэтому в подобной ситуации пра­вильной представляется квалификация содеянного как получе­ния взятки, а не как мошенничества, что не будет и нарушением уголовного закона. Сходным образом   этот   вопрос   решается       и        в       родственных       европейских

___________________________________________________________________

42 ^{А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 173.}

 законодательствах. Французский УК, например, прямо указывает на “действительное или предпола­гаемое” влияние должностного лица, В Германии, как уже отме­чалось, уже само обещание за взятку совершить служебное действия считается оконченным преступлением⁴³.

В случае, когда должностное или любое другое лицо выступа­ет в качестве ложного посредника во взяточничестве, когда умы­сел направлен на завладение имуществом путем обмана, и нет намерения передавать ценности должностному лицу - содеянное квалифицируется как мошенничество, а действия взяткодателя -как покушение на дачу взятки. Пленум Верховного суда в п. 21 упомянутого постановления разъяснил: “Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должно­стному лицу... в качестве взятки... и, не намереваясь этого де­лать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или ком­мерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо..., которому предполагалось пере­дать взятку”⁴⁴. Если при этом мошенник склонил взяткодателя к даче взятки - его действия квалифицируются по совокупности как под­стрекательство к даче взятки. Если инициатором дачи взятки яв­ляется взяткодатель - соучастия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества.

Данную ситуацию следует отличать от случая, когда долж­ностное лицо берет взятку за действия, которые хотя и не вхо­дят в круг его должностных полномочий, но совершению которых оно может способствовать в силу должностного положения, од­нако (например, мотивируя крупный размер взятки) ложно утвер­ждает, что передаст часть взятки другому должностному

_________________________________________________________________

43 ^{Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 348.}

44 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 21.}

лицу. В этом случае содеянное квалифицируется как получение взят­ки в той сумме, которая фактически получена должностным ли­цом и не требует дополнительной квалификации в качестве мошенничества.

Получение взятки и незаконное участие предпринимательской деятельности

Ст. 289 УК предусматривает ответственность за учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предприни­мательскую деятельность, либо участие в управлении такой орга­низацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предостав­лением такой организации льгот и преимуществ или с покрови­тельством в иной форме.

Законодатель рассматривает это преступление в качестве значительно менее опасного, чем получение взятки. При этом следует учитывать, что ст. 289 не исключает ответственности должностного лица за получение им взяток (как непосредствен­но должностным лицом, так и его родственниками) от той орга­низации, в учреждении или управлении которой он участвовал, в том числе и за предоставление организации льгот и преиму­ществ или за покровительство в иной форме. В этом случае со­деянное образует совокупность преступлений.

Ст. 289 УК не предусматривает ответственности за незакон­ное предпринимательство должностного лица без регистрации (ст. 171 УК), а также за участие его (например, в форме договора совместной деятельности) в деятельности индивидуального предпринимателя.

Получение взятки и хищение

Получение взятки объединяет с хищением то, что преступ­ник при получении взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица) чужое имущество, действуя при этом с корыстной целью. Основное отличие по­лучения взятки от хищения в том, что взяткодатель доброволь­но дает взятку должностному лицу за совершение указанных в ст. 290 УК действий.

Поэтому, если должностное лицо, даже и находясь при испол­нении служебных полномочий (в том числе и в форме) соверша­ет разбойное нападение или насильственый грабеж - содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей ответственность за хищение. Отличие получения взятки от насильственного гра­бежа, разбоя или вымогательства связано как с объективными (со­держание угрозы), так и с субъективными признаками преступления (за что дается взятка). Если лицо передает должностному лицу деньги или вещи с целью избежать физического насилия, приме­нением которого угрожает должностное лицо - содеянное квали­фицируется как преступление против собственности. Если должностное лицо угрожает разглашением позорящих сведений, и это разглашение связано с выполнением должностных функций -содеянное образует получение взятки, а если такой связи нет, - вымогательство.

 ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Актуальность исследуемой проблемы сомнений не вызывает. Это справедливо не только для современной России, но и для мировой общественности также. Во всех государствах, на различных этапах развития с коррупцией и взяточничеством боролись и в настоящее эта борьба не останавливается. Меняются лишь методы борьбы. Так, например, не более года назад правоохранительные органы Пакистана предложили населению страны такой метод борьбы: публикация на основе анонимности во всемирной сети Интернет данных о взяточниках, известные рядовым гражданам.

Что же касаемо России 24 декабря 2001 года состоялся телемост между Владимиром Путиным и населением страны. Из 47 вопросов, заданных Президенту один касался взяточничества. На него Президент ответил следующим образом: “проводимые реформы способны снизить масштабы взяточничества и мздоимства среди сотрудников органов внутренних дел”. Отвечая на вопросы телезрителей ОРТ и РТР, глава государства признал, что “к сожалению, это правда - наши граждане сталкиваются с мздоимством и взяточничеством сотрудников милиции”. По его словам, эта проблема существует и в других странах, “но у нас, конечно, масштабы слишком большие”. По мнению президента, для того, чтобы искоренить это явление, “в первую очередь, конечно, надо повышать материальное благосостояние работников, создать такие условия, которые исключили бы саму возможность взяточничества”.