I. Определение умысла в Российском уголовном законодательстве.

1.1. Умысел в Российском законодательстве в дореволюционный период.

                 Уголовное уложение (ст. 48) определяет понятие умышленной виновности: преступное деяние почитается умыш­ленным, не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия.

По поводу этого определения в объяснительной записке указано: понятие умысла или вины умышленной определяется двумя признаками – сознанием совершаемого и направлением воли, хотением (в современном законодательстве – желанием). Хотение соста­вляет главный момент этого вида виновности, так как желать или даже и допускать что-либо возможно только при сознании желаемого. Поэтому комиссия в свое определение первого вида умысла и внесла только момент хотения, не упоминая о сознании действующего, хотя, само собой разу­меется, что при разрешении в каждом отдельном случае вопроса об умышленности этого рода суд должен, прежде всего, установить налич­ность сознания, а потом уже определить направление воли действовав­шего. Подобного же воззрения на существо умышленной вины держалось и Уложение 1845 г.

Поэтому умысел, оставляя пока в стороне его подразделения, может быть определен как сознательное и водимое направление деятельности, а умышленным преступным деянием может быть называемо деяние, сознаваемое и водимое деятелем в момент его учинения. Таким образом, первым элементом умысла является сознательная деятельность, т.е. наличность соотношения между событием, вызванным во внешнем мире деятельностью лица, и представлением, которое существует  совер­шившемся у деятеля[1].

Первой из простых форм такой сознательной деятельности было бы полное равенство представления и действительности, в то время как происшедшее явля­ется простым снимком, копией образов, созданных творческой работой мышления.

Но такого тождества между предполагаемым и выполненным мы почти не встречаем в действительности и, в особенности в области уго­ловного права, в связи с ограниченностью нашей психической деятельности, сложностью тех событий, которые соответствуют понятию пре­ступного деяния. Да такого тождества и не требует вменение в вину, ставящее условием умышленности наличность сознания. Умысел пред­полагает, например, представление о конкретном благе, на которое на­правляется посягательство, так что юридически нельзя говорить об умысле вообще на убийство, на кражу, на ниспровержение правительства, а необходимо, чтобы умысел был направлен на жизнь какого-либо лица, на взятие какого-либо предмета; но, с другой стороны, эта определен­ность объекта не означает сознания всей совокупности его индиви­дуальных черт, а иногда ограничивается только определением общих условий места и времени посягательства.

Кроме объекта, реальный характер умышленного преступного деяния предполагает известную специализацию способа и средств дей­ствия, если мы только говорим о преступной воле как о причине преступного действия. Но и в этом отношении определение порядка действия и средств выполнения может быть сделано только в общих чертах, так как виновный мог и не знать тех химических или механических процессов, путем которых задуманное должно было осуществляться. Мало того, даже иногда более или менее существенное отклонение от предположенного порядка деятельности и в особенности хода вызванных ею результатов не устраняет умышлен­ности. Таганцев считает, что на этом основании должен быть признан умышленным убийцей тот, кто, желая утопить другого, бросил его в реку, а оказалось, что сброшен­ный умер не от утопления, а оттого, что, падая, ударился о камень и пробил себе череп.

 По мнению Таганцева, кроме сознания, умысел заключает в себе и другой момент – хо­тение, направление нашей воли к практической деятельности, представля­ющийся не менее, если даже не более важным. Всякая виновность есть виновность воли, а, следовательно, и виновность умышленная, ибо только волевым актам могут быть придаваемы эпитеты «злой», «добрый». Этот момент хотения также представляется сложным как относительно своего содержания, так и относительно своего формирования. Хотение как элемент умышленной вины предполагает возбуждение к деятельности или мотив, постановку цели, выбор намере­ния и обрисовку плана.

Все указанные выше моменты хотения относятся к развитию его со­держания; но хотение может быть также расчленяемо и со стороны фор­мы, со стороны процессов формирования хотения и его элементов. По­становка цели, выбор пути, создание плана не всегда совершаются мгно­венно, они нередко требуют более или менее продолжительного обду­мывания, выбора, определения, предполагают психическую работу, кото­рая часто изменяет энергию преступной воли, степень ее опасности, а вместе с тем влияет и на наказуемость. Но и после того, как эта психи­ческая работа окончена, сформированы отдельные моменты хотения, для того чтобы замышленное не осталось лишь планом, необходим новый психический акт, т.н. порыв, в силу которого творческие построения нашего мышления получают практическое значение; этот порыв профессор Таганцев называет актом решимости, составляющим то соединительное звено между мыслью и делом, после которого начинается уже осуществление воли в деятельности, так что умысел является сознательно-волевой решимостью на учинение известного деяния и соответствующего направления деятельности, обнимая этим понятием как содеяние, так и бездействие[2].

Различение элементов хотения имеет существенное значение и при установлении оттенков умышленной вины.

Наиболее старым и наиболее важным практически делением умыш­ленной виновности, является различие между умыслом прямым (dolus directus) и непрямым (dolus indirectus, а позднее eventualis), хотя самое понятие об этих типах в истории доктрины существенно изменялось. Так, в первичном, т.н. дофейербаховском периоде под непрямым умыслом понимали умысел предполагаемый, свидетельствуемый обстоятельствами дела, например, употребленным оружием, силой удара и т.д., благодаря кото­рым можно было заключить, что виновный сознавал, что делает, а потому и умышлял на сознанное. Таганцев пишет, что это деление вызывало неоднозначную реакцию: с одной стороны, по поводу вводимой этим путем презумпции виновности, а с другой – ввиду отождествления умышленности с сознательностью.

Сознательное направление нашей деятельности на правоохранительные объекты, по этой теории, может быть двоякое:  или посягающий желал именно этого посягательства, ради него и предпринял какое-либо дейст­вие – умысел прямой, или же, предвидя, что предпринятое им произведет такое нарушение, он безразлично к этому относился, допускал его наступ­ление – умысел эвентуальный.

В дореволюционном Российском уголовном праве постановления о непрямом умысле появились под несомненным влиянием австрийского уложения с изданием Уложения 1845 г., но в весьма неудачной форме.

Различие умысла прямого и преступного безразличия положено в основу постановлений Уголовного уложения. Всякая умышленная вина предпола­гает сознание учиненного виновным преступного деяния; но затем эта вина разделяется на два вида: первый, соответствующий прямому умыс­лу, когда виновный желал учинения преступного деяния, и второй, соответствующий умыслу эвентуальному, когда виновный допускал наступле­ние тех последствий, которые обусловливали преступность учиненного им.

По поводу различия в объеме обоих видов умысла объяснительная записка указывает: «Преступные деяния в том техническом значении, ко­торое придано этому понятию первой статьей, могут быть, по их внешней характеристике, подразделены на четыре группы:

1.  преступные содеяния, т.е. акты деятельности виновного, воспрещенные сами по себе, безотносительно к вызванным ими результатам;

2.  содеяния, преступность коих обусловливается наличностью известного, указанного законом по­следствия;

3.  преступное бездействие, или неисполнение чего-либо требу­емого законом, воспрещенное само по себе, безотносительно к вызванным им результатам;

4.  бездействие, преступность которого обусловливается наступлением известного, указанного законом, последствия»[3].

Необходимо заметить, что в законодательство тех лет входило понятие альтернативного умысла, когда действующий предполагал возможным наступление одного из нескольких последствий, одинаково желая каждого из них, или умысла специального, когда для полноты субъективной виновности при отдельных преступных деяниях требовалась не только определенность намерения, но и опре­деленность цели. Но первый вид по существу своему не представляет никакого практического значения, а второй, – может быть, исследуем только при анализе отдельных преступных деяний.

Существовало и такое деление умысла,  которое основывается на самих условиях сформирова­ния преступной воли, на степени обдуманности и хладнокровия, проявлен­ных виновным, причем некоторые кодексы, в том числе и Уложение о наказаниях 1845 г., придают этому делению значение условия, влия­ющего на ответственность при всех вообще преступных деяниях.

Самая характеристика этих видов делается по психическому состоянию лица в момент действия или в момент сформирования умысла.

В первом случае различаются исполнение преступного действия в спо­койном состоянии, когда действующий взвешивает каждый свой шаг, и исполнение аффектированное, часто лишенное надлежащей связи и после­довательности.

Во втором случае различают три оттенка. Во-первых, умысел, сформированный в состоянии аффекта, хотя и не достигшего такой силы, при которой он уничтожает вменяемость. Действующий сознательно человек направляет свою деятельность к цели, хотя благодаря ненормальным условиям возникновения преступного намерения задуманное рисуется неясно, пос­тавленная цель, ее отношение к интересам действующего, к требованиям права отличается неверностью, преувеличением. Такое направление воли называется умыслом аффектированным – impetus, и при установлении ответственности за него обращают внимание на самую причину аффекта, на степень извиняемости раздражения: в особенности выделяются те слу­чаи, когда причиной аффекта были действия самого пострадавшего. Во-вторых, те случаи, когда преступная воля, хотя и складывается в совершенно спокойном, хладнокровном состоянии духа, но приводится в исполнение немедленно по возникновении, так что действующий не имеет достаточно времени для обсуждения задуманного; этот вид умысла называется внезапным, но хладнокровным – dolus repentinus. Наконец, в-третьих, те случаи, когда виновный заранее обдумал все су­щественные моменты предпринимаемого им действия, сделал тщательную оценку плана – умысел обдуманный, предумышление.

Уложение о наказаниях 1845 г. (ст. 4) различало в умысле две степени:

1.  когда деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла, и

2.  когда оное учинено, хотя и с намерением, но по внезапному побуждению, без предумышления[4].

Обдуманность относилась к составлению умысла, а не к действию; по­этому выполнение деяния в аффекте, происходящем от опьянения или возникшем в силу оказанного жертвой сопротивления, не устраняло воз­можности признать деяние учиненным предумышленно, и, наоборот, пол­ное хладнокровие, расчет в момент действия, не предлагали еще обдуманности умысла.

Конечно, большая обдуманность, всестороннее обсуждение плана, ука­зывая на большую энергию воли, на большую её опасность, могут сде­лать предумышление обстоятельством, усиливающим вину, но, по мнению Таганцева,  признание обдуманного умысла всегда и, безусловно, более тяжкой формой винов­ности может привести к несправедливости. Действовавшее уголовное уложение вовсе не упоминает об этих видах умысла в Общей части, предоставляя, таким образом, суду право принять во внимание обдуманность действий или аффектированное состояние ви­новного только при выборе меры наказания, если об этом не будет особых постановлений. Теоретические разработки юристов дореволюционной России были на достаточно высоком уровне, но, к сожалению, должным образом не нашли своего законодательного закрепления.

1.2. Умышленная форма вины в  Советской России.

         В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г.  в качестве «необходимого обобщения» обязали при определении наказания в каждом отдельном случае различать, совершено ли преступление лицом в сознании причинённого вреда или по невежеству и несознательности.

В ряде случаев уголовное законодательство первых лет революции общим образом упоминало об умышленности тех или иных действий. Определяя покушение, Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. говорили о том, «совершивший выполнил все, что считал необходимым для приведения своего умысла в исполнение...». Следует, однако, заметить, что не только ни в одном из этих случаев не делалось попытки раскрыть содержание умысла, но и сама терминология не отличалась чёткостью. Более того, иной раз законодатель придавал необходимости предотвращения серьёзного вреда настолько важное значение, что считал целесообразным в значительной мере или полностью уровнять случаи умышленного и неосторожного причинения. При этих условиях трудно сказать, что именно законодатель понимал в то время под умыслом, каким образом он отграничивал его от неосторожности и соотносил с целью, мотивом, заведомостью или «намеренностью» соответствующих действий. Положение дополнительно осложнялось тем, что в уголовном законодательстве того периода упоминания о субъективной стороне преступления вообще встречались довольно редко. Всё сказанное, разумеется, не означает, что накопившийся за эти годы в области Особенной части законодательный материал совсем не поддавался обобщению. Напротив, такое обобщение имело место быть. Первое, что обращает на себя внимание, - это политическое, или криминологическое, деление преступлений на группы в зависимости от их направленности против основ нового строя или других интересов, целей или мотивов их совершения. Характерное стремление законодателя связывать деление преступлений по этим признакам с делением на соответствующие категории также самих преступников. При этом далеко не всегда деление преступлений на группы соответствует нынешним, отстоявшимся, «научно обоснованным» представлениям[5].

Предложение об отсутствии прямой связи между определением умысла в УК РСФСР 1922 года и его пониманием в предшествующем законодательстве подтверждается также тем, что предпринимавшиеся в первые годы революции попытки кодифицировать законодательство приводили не к тому решению, которое давала ст. 11. Составители этого проекта положили в основу этого проекта «общие принципы, определяющие собой идеологию и практику законодательства, проведённого в жизнь революцией». Одним из выражений этого должно было быть, по их мнению, то, что «оттенки умышленности, неосторожности утрачивают значение факторов, направляющих наказание по заранее определённой линии; сохраняя некоторое значение признаков, свидетельствующих о характере личности, они перевешиваются анализом свойств преступного состояния деятеля, мотивами правонарушения и мотивами избранных средств»[6].

На какой же основе возникло всё же общее определение умысла в ст. 11 УК РСФСР 1922 года?

Представляется, что этой основой была ст. 48 Уголовного уложения 1903 года, которая почитала преступное деяние умышленным «не только, когда виновный желал его учинения, но также, когда он сознательно допускал наступление последствия, обуславливающего преступность сего деяния». Ссылка на Уложение 1903 года, которую А. Эстрин привёл  «для параллели» при анализе ст. 11 УК РСФСР 1922 года, не была случайной.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Наряду с этим наличие сходства между двумя определениями очевидно. Оба они делят умысел на два вида. Оба они не связывают с этим делением какого-либо различия в квалификации или наказуемости преступлений, а скорее проводят таким путём внешние границы этого понятия (по формуле: «умысел – это не только…, но и...»). Деление умысла на виды проводится в УК РСФСР, как и в ст. 48 Уложения, с помощью терминов «желание» и «сознательное допущение», которые не встречались в советском уголовном законодательстве до 1922 года. Обращает на себя внимание преимущественно психологический характер обоих определений, который в ст. 11 УК РСФСР выражен даже сильнее, ибо в ней нет указания на «преступность деяния».

Таким образом, при подготовке первого советского уголовного кодекса задача заключалась не в том, чтобы «отмахиваться» от технико-юридических достижений Уложения, а в том, чтобы использовать их, когда это было целесообразно, уточняя используемые формулировки, таким, образом, чтобы, они соответствовали особенностям советского законодательства того периода.

Статья 10 УК РСФСР 1926 года воспроизвела эту формулировку, внеся в неё важное редакционное уточнение: «действовали умышленно, т.е. предвидели...». По мере развития событий настроения всё более выветривались. Поначалу эта эволюция, как часто бывает, выразилась в том, что формулировке статьи 10 УК РСФСР стали придавать смысл не сущий, а должный. Последовавшие изменения законодательства свидетельствовали о том, что законодатель был склонен признать за субъективной стороной более фундаментальное, чем прежде, значение.

1.3. Умысел в уголовном праве России по УК РСФСР 1960 г.

          Статья 8 УК РСФСР 1960 г. определяет умысел через психологические понятия сознания, предвидения и желания: субъект сознает общественно опасный характер своего действия или бездействия, пред­видит его общественно опасные последствия и желает их (прямой умысел) или сознательно допу­скает (косвенный умысел) наступление этих по­следствий. Однако фактического деления умысла на прямой и косвенный в законе мы не наблюдаем.

По мнению Н. Иванова, профессора кафедры уголовного права ЮИ МВД РФ, традиционное подразделение умысла на интел­лектуальный и волевой моменты вызывает, одна­ко, возражения не только с позиций правоприменения, но и с точки зрения психологической кор­ректности их симбиоза[7].

Законодательное определение умысла ориентиро­вано на преступления с так называемым матери­альным составом. Чтобы доказать наличие умысла в действиях лица, правоприменитель должен установить, что субъект, в результате совершаемых им действий, предвидел возможность наступления общественно опасных последствий и желал их наступления или, по меньшей мере, сознательно допускал негативный результат своего поведения. Если данные обстоя­тельства не доказаны, тогда нет ни­каких оснований вменять лицу совершение умыш­ленного преступления. Между тем, уголовное за­конодательство предусматривает ответственность и за совершение преступлений с так называемым формальным составом, где последствия не явля­ются предметом доказывания, поскольку вынесе­ны за рамки состава.

Субъективная сторона преступлений с формаль­ным составом характеризуется, как правило, умыс­лом. Но законодательная формулировка умысла к таким преступлениям не может быть примене­на, поскольку последствия не являются признаком соответствующего деяния, а умысел ориентирован исключительно на объективированный во вне ре­зультат. Правоприменитель выходил из положе­ния с помощью искажения законодательного оп­ределения, игнорируя момент предвидения вовсе, а момент желания, перенося с последствий на действия: субъект сознавал об­щественную опасность своего деяния и желал его совершить. Однако такое отношение правоприменителя к законодательным установлениям входит в явное противоречие со ст. 2 УК, содержание ко­торой не позволяют сомневаться в том, что нормы Общей части УК содержат принципы и общие по­ложения, относящиеся ко всем нормативным ус­тановлениям Особенной части. Н. Иванов считает, что,  квалифицируя преступления с формальным соста­вом как совершенные умышленно, правопримени­тель дискредитирует закон, игнорируя не только установленные в самом УК принципы и общие положения, но и конституционный принцип ответ­ственности исключительно в рамках закона7.

Законодательная конструкция умысла заставля­ет правоприменителя искать различные ухищре­ния с тем, чтобы все его действия были законодательно обоснованными. И в том случае, если к подобным ухищрениям прибегает высшая судеб­ная инстанция, закон дискредитируется вдвойне.

Субъективная сторона изнасилования характе­ризуется, по общему правилу, прямым умыслом. При этом сознанием субъекта должен охватывать­ся, в частности, и возраст потерпевшей, с которой он насильственно вступает в половую связь, что касается допущения, то этот волевой момент умыс­ла относится лишь к последствиям и переносить его на квалифицирующие признаки незаконно. Другое дело, что умысел может быть неопреде­ленным: субъект с какой-то долей вероятности сознавал, что вступает в половую связь с несо­вершеннолетней или малолетней, не исключая при этом, что потерпевшая достигла совершеннолетия. В случае неопределенного умысла ответственность наступает по фактически содеянному. Такого ро­да квалификация не вызывала сомнений ни в тео­рии, ни на практике.

Мотив, в свою очередь, есть потребность, имею­щая свойство возрастать в том случае, если она остается неудовлетворенной. Следовательно, соз­нание, которое в рамках юриспруденции харак­теризует умысел, есть знание о детерминирующих поведение потребностях.

Воля, которая в законодательном определении умысла определялась термином «желание» или «сознательное допущение», представляет собой специфическую потребность и как таковая не рас­сматривается психологами в качестве одной из форм отражения действительности. В психологии считается, что воля, отражаясь в головном мозге, включается в сознание, осознается. В этой связи получается весьма оригинальная картина приме­нительно к трактовке умысла: субъект сознает общественную опасность своего поведения, соз­нает потребность в виде желания, которое им вла­деет и направляет все его поступки, и желает дей­ствовать. Такая совершенно ненужная тавтология способна вызвать лишь недоумение при конкрет­ной квалификации. Так, преступление, предусмотренное ст. 163 УК (незаконное занятие рыбным и другими водными добывающими промыслами), может быть совершено лишь умышленно.

Характеризующий умысел момент предвидения связывается в юриспруденции с осознанием ха­рактера последствий и общего характера причинной связи между действием и результатом. Юри­сты не возражают против психологической трак­товки предвидения как знания о свойстве явления, которое приводит к результату.

Н. Иванов считает, что предвидеть, не сознавая невозможно. Предвидя наступление последствий, субъект осознает раз­витие причинной связи и характер возможного преступного результата. Следовательно, если пред­видение входит в состав сознания, нелепо выде­лять его наряду с сознанием в качестве необходи­мого элемента умысла. С данной точкой зрения нельзя не согласиться, однако профессор, на мой взгляд,  выпускает из виду одну небольшую деталь, а именно: сознавать и не предвидеть, возможно, ли это? На мой взгляд – возможно. Как уже было сказано выше сознание – это отражение человеческим мозгом процессов действительности, а предвидение – осознание развития причинной связи и характера возможного преступного результата. Таким образом, теоретически, можно представить себе ситуацию, когда процессы действительности отражаются в головном мозге некоторого лица, однако, в силу каких-либо причин,  возможно чисто субъективных, отсутствует осознание развития причинной связи и характера возможного преступного результата.

В теории уголовного права России того времени также суще­ствовала  система форм умысла, которая включает в себя умысел заранее обдуманный, внезапно воз­никший, реализованный, определенный и неопре­деленный.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что существовавшая трак­товка умысла в УК 1960 г., ли­шена практической целесообразности.