Введение

Введение

Гражданское право является важнейшей отраслью права. А Гражданский кодекс – это второй по значению после Конституции РФ законодательный акт. Определяется это, по крайней мере, двумя обстоятельствами.

Во-первых, гражданское право регулирует отношения основополагающие в жизни общества – отношения граждан и организаций, основания возникновения и порядок регулирования гражданской собственности и других вещественных прав, регулирует договорные и иные обязательства и др. участниками регулируемых гражданским правом отношений выступают граждане и юридические лица, в этих отношениях также могут участвовать государство и его органы, органы местного самоуправления.

Во-вторых, гражданское право регулирует экономические отношения, без которых человечество просто не может существовать. Сюда относятся отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законном порядке.

В-третьих, гражданское право имеет большое практическое значение. Знание гражданского права необходимо для выработки юридического мышления. Каждый юрист должен знать нормы гражданского права.(2)

Важнейшим средством индивидуального правового регулирования имущественных и неимущественных отношений является договор. Договор ведет к установлению юридической связи между участниками.(4)

 I Глава. Понятие договора по российскому гражданскому праву

 1. Понятие договора и его характеристики. Консенсуальные и реальные договоры в Российском гражданском праве

Будучи порождением, необходимой формой товарообмена, цивилистическая категория договора и ее правовое оформление развивались и усложнялись по мере соответствующего развития самого оборота (обмена).

Так, уже в классическом римском праве стали различаться «соглашение» (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и «договор» (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений (от лат. contrahere - стягивать, вступать в обязательство путем соглашения)[1]. Поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами.

В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным.

В толковом словаре В.И. Даля договор рассматривается как «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - указывается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями, сдачу крепости на договоре называют капитуляциями»[2].

В советской и пост советской юридической литературе приведенное много понятийное представление о договоре весьма последовательно развивалось в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается само обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».

В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным.

По мнению М.И Брагинского и В.В. Витрянского, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей[3]. С этой точки зрения он является сделкой - юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений (п.2 ст.307 ГК РФ). Исходя из этого, всякая дву- или многосторонняя сделка считается договором (п.1 ст.154 ГК РФ), а к самим договорам применяются соответствующие правила о сделках, в том числе об их форме (п.2 ст.420 ГК РФ).

Как справедливо указывает Е.А. Суханов, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. Когда, например, речь идет о договорных связях, об исполнении договора, ответственности за его неисполнение и т.п., имеются в виду договорные обязательства. На данные правоотношения распространяются поэтому общие положения об обязательствах[4].

Наконец, в-третьих, договор часто рассматривается и как форма соглашения (сделки) - документ, фиксирующий права и обязанности сторон. Такое понимание договора является достаточно условным, ибо соглашение сторон может быть оформлено отнюдь не только в форме единого документа, подписанного всеми участниками (см. ст.158 и 434 ГК РФ). Но в случае наличия такого документа он всегда именуется договором (а во внешнеэкономическом обороте - контрактом)[5].

«Под договором, – подчеркивает Н.Д. Егоров, - понимают юридический факт, лежащий в основе обязательства и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[6]. Реализация коммерческих планов любого хозяйствующего субъекта, будь то предприятие или индивидуальный предприниматель, невозможна без совершения сделок и заключения договоров. Договор – это и есть та форма, в которой воплощаются все замыслы и расчеты бизнесменов. Заниматься предпринимательством и не заключать сделки, не подписывать договоры и документы по его исполнению просто невозможно.

Определение договора содержится в ст.420 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ). Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор - это не формальность, не традиция. В первую очередь - это соглашение сторон, акт, в котором выражено их взаимное согласие действовать совместно в интересах обоюдной выгоды. Если взаимное согласие отсутствует, нет и договора.

В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение[7].

В ст. 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, согласно которому нельзя понудить кого-либо (будь то юридическое лицо или гражданин) к заключению договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Как правило, для оформления хозяйственных связей используются договоры, предусмотренные частью второй ГК РФ (купля-продажа, аренда и т.д.). Однако следует помнить, что ГК РФ позволяет заключать договоры, не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Главное, чтобы такие договоры не противоречили действующему законодательству.

Стороны могут заключить между собой договор, содержащий элементы разных договоров. Например, договор, по условиям которого заказчик обязуется взамен выполненных для него работ поставить подрядчику определенный товар, является смешанным договором, поскольку в нем сочетаются элементы подряда и поставки. При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Применительно к нашему случаю в части, касающейся выполнения работ (сроки выполнения, порядок сдачи работ и т.д.), необходимо руководствоваться положениями ГК РФ о подряде, а в части, касающейся поставки товара, нормами о поставке.

В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой — только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. Большин­ство договоров носит взаимный характер. Так, по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за проданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю. Покупатель, в свою очередь, приобретает право требовать передачи ему проданной вещи и одновременно обязан за­платить продавцу покупную цену.

Вместе с тем встречаются и одно­сторонние договоры. Например, односторонним является договор займа, поскольку заимодавец наделяется по этому договору правом требовать возврата долга и не несет каких-либо обязанностей перед заемщиком. Последний, наоборот, не приобретает никаких прав по договору и несет только обязанность по возврату долга.

Односторонние договоры необходимо отличать от односторонних сделок. Последние не относятся к договорам, так как для их совершения да требуется соглашения сторон, а достаточно волеизъявления одной стороны[8].

Обязательства контрагентов в двустороннем договоре взаимны. С этим связана, прежде всего? единая судьба соответствующих обязательств. Например, если проданная покупателю индивидуально определенная вещь ее передачи погибла вследствие непреодолимой силы (бури, урагана, пожара и т.п. обстоятельств, подпадающих поз признаки «чрезвычайных и непредотвратимых» при данных условиях), то обязательство продавца в силу п. 1 ст. 416 ГК РФ прекращается.

И одновременно с ним прекращается обязательство покупателя принять и оплатить стоимость соответствующей вещи. Точно так же, если постановлением Правительства РФ запрещены к вывозу за границу определенные товары, составляющие предмет внешнеторгового контракта, недействительным признается весь контракт, а тем самым обязательства и того и другого контрагента.

Деление договоров на реальные и консенсуальные теперь опирается на соответствующее указание в ГК РФ. Речь идет о ст. 433 ГК РФ. Имея введу консенсуальный договор, п.1 указанной статьи подчеркивает, что договор признается заключенным, в момент получения тем, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. Консенсус - минимум необходимого для договора, а передача вещи - дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов договоров.

Конструирование того или иного договора как реального или наоборот кон сенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора.

2. Способы заключения договоров согласно российскому законодательству

Заключение договора - достижение сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, предусмотренном законодательством.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий:

1)                сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;

2)                достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (ст.432 ГК РФ).

Заключение договора, исходя из природы этой гражданско-правовой категории (соглашение сторон), предполагает выражение воли каждой из сторон (волеизъявление) и ее совпадение. Когда говорят о заключении договора, обычно имеют в виду договор как дву- или многостороннюю сделку, т.е. юридический факт, порождающий гражданско-правовое обязательство. Однако предусмотренные законодательством требования к заключению договора охватывают и иные аспекты понятия «договор». Например, когда речь идет об условиях действительности договора, имеется в виду договор как сделка (юридический факт); ответ на вопрос, достигнуто ли сторонами договора соглашение по всем его существенным условиям, предполагает анализ договора как правоотношения; некоторые специальные требования к форме договора предъявляются к договору как к документу.

Традиционным для законодательства и гражданско-правовой доктрины является выделение двух случаев заключения договора: между «присутствующими» и между «отсутствующими». В обеих ситуациях можно выделить и аналогичные стадии заключения договора: предложение (оферта) и ее принятие (акцепт). Однако в первом случае, когда условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон, результатом которого является подписанный обеими сторонами текст договора, последовательность различных стадий не имеет юридического значения. Поэтому процесс заключения договора между «присутствующими» не требует детального правового регулирования.

Во втором случае, когда речь идет о заключении договора между «отсутствующими», имеется в виду не пространственное удаление сторон друг от друга, а, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, «момент разъединенности по времени изъявления воли. Если стороны поставили себя в невозможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой, то договор между отсутствующими контрагентами налицо, как бы ни были близки они друг от друга»[9]. Имеющий место разрыв во времени между волеизъявлениями сторон порождает ряд вопросов, в частности: может ли быть отозвано предложение сделавшей его стороной; как оценить принципиальное согласие другой стороны заключить договор, но на несколько отличающихся условиях; с какого момента считать договор заключенным - с момента направления уведомления о принятии предложения либо по получении такого уведомления стороной, сделавшей предложение; может ли служить доказательством заключения договора ответ о согласии с предложением, полученный (направленный) за пределами срока, указанного в самом предложении, и др.

Порядок заключения договора состоит в том, что одна из сторон направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор (п.2 ст.432 ГК РФ).

Соответственно можно выделить следующие стадии заключения договора:

1) преддоговорные контакты сторон (переговоры);

2) оферта;

3) рассмотрение оферты;

4) акцепт оферты.

При этом две стадии: оферта и акцепт оферты - являются обязательными для всех случаев заключения договора. Стадия преддоговорных контактов сторон (переговоров) носит факультативный характер и используется по усмотрению сторон, вступающих в договорные отношения. Что касается стадии рассмотрения оферты ее адресатом, то она имеет правовое значение только в тех случаях, когда законодательство применительно к отдельным видам договоров устанавливает срок и порядок рассмотрения оферты (проекта договора). Например, порядок и срок рассмотрения оферты предусмотрен законодательством в отношении тех договоров, заключение которых является обязательным для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ).

Под офертой понимается предложение заключить договор (ст.435 ГК РФ).

Такое предложение должно отвечать следующим обязательным требованиям:

1) во-первых, быть адресованным конкретному лицу (лицам);

2) во-вторых, быть достаточно определенным;

3) в-третьих, выражать намерение сделавшего его лица заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение;

4) в-четвертых, содержать указание на существенные условия, на которых предлагается заключить договор.

По форме оферта может быть самой различной: письмо, телеграмма, факс и т.д. Офертой может служить и разработанный стороной, предлагающей заключить договор, проект такого договора.

Направление оферты связывает лицо, ее пославшее. Связанность фактом направления оферты означает, что лицо, сделавшее предложение заключить договор, в случае безоговорочного акцепта этого предложения его адресатом автоматически становится стороной в договорном обязательстве. Такое особое состояние связанности своим собственным предложением наступает для лица, направившего оферту, с момента ее получения адресатом. С этого момента указанное лицо должно соизмерять свои действия с возможными юридическими последствиями, которые могут быть вызваны акцептом оферты.

Например, лицо, направившее определенному адресату предложение о заключении договора купли-продажи имеющегося у него товара, не лишено возможности направить такое же предложение и другим потенциальным покупателям. Но в результате в случае акцепта оферты сразу несколькими покупателями может возникнуть ситуация, когда один и тот же товар явится предметом различных договоров купли-продажи. Причем покупатели по всем таким договорам приобретут право требовать от продавца передачи товара, а в случае неисполнения этой обязанности - и возмещения причиненных убытков (ст.398 ГК РФ).

Оферта может считаться неполученной лишь в том случае, если ее опередит или будет получено одновременно с ней извещение об ее отзыве.

Оферте (направленной и полученной адресатом) присуще еще одно важное свойство - безотзывность. Принцип безотзывности оферты, т.е. невозможности для лица отзывать свое предложение о заключении договора в период с момента получения его адресатом и до истечения установленного срока для ее акцепта, сформулирован в виде презумпции (ст.436 ГК РФ). Право лица, направившего оферту, отозвать ее (отказаться от предложения) может быть предусмотрено самой офертой. Возможность отказа от сделанного предложения может также вытекать из существа самого предложения или из обстановки, в которой оно было сделано.

Несколько иной подход к проблеме отзывности (безотзывности) оферты отмечается в практике заключения международных коммерческих договоров. При наличии прямо противоположных позиций англо-американского общего права, согласно которому оферта является отзывной, и континентальных правовых систем (безотзывность оферты) принципы международных коммерческих договоров закрепили компромиссную позицию. Суть этой позиции выражена в общем правиле о том, что, пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Одновременно установлены два исключения, когда оферта является безотзывной. Оферта не может быть отозвана:

1)                во-первых, если в ней путем установления определенного срока для акцепта или иным образом указывается, что она является безотзывной;

2)                во-вторых, если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и он действовал, полагаясь на оферту.

Вместе с тем далеко не всякое предложение вступить в договорные отношения может быть признано офертой. В некоторых случаях такого рода предложения могут считаться лишь приглашением делать оферту.

Публичной офертой признается такое предложение неопределенному кругу лиц, которое включает все существенные условия будущего договора, а главное - в котором явно выражена воля лица, делающего предложение, заключить договор с каждым, кто к нему обратится[10].

В практической деятельности многих коммерческих организаций, предложения которых могут расцениваться как публичная оферта, лицам, обращающимся к ним, нередко предлагается также совершить определенные конклюдентные действия.

Юридические последствия признания предложения публичной офертой заключаются в том, что лицо, совершившее необходимые действия в целях акцепта оферты (например, приславшее заявку на соответствующие товары), вправе требовать от лица, сделавшего такое предложение, исполнения договорных обязательств[11].

Акцепт, т.е. ответ лица, которому была направлена оферта, о принятии ее условий, должен быть полным и безоговорочным (ст.438 ГК РФ).

Акцепт может быть выражен не только в форме письменного ответа (включая сообщение по факсу, с помощью телеграфа и других средств связи). В случае, если предложение заключить договор было выражено в форме публичной оферты, к примеру путем помещения товара на прилавке или в витрине магазина либо в торговый автомат, акцептом могут быть фактические действия покупателя по оплате товара. В определенных ситуациях акцептом могут быть признаны и другие действия контрагента по договору (заполнение карты гостя и получение квитанции в гостинице, приобретение билета в трамвае и т.п.).

В качестве акцепта в соответствующих случаях признается и совершение действий по выполнению условий договора, указанных в оферте (конклюдентные действия). Для этого требуется, чтобы такие действия были совершены в срок, установленный для акцепта. Данное правило носит диспозитивный характер, но имеет важное значение для правового регулирования имущественного оборота.

Теперь закон рассматривает действия стороны, получившей оферту, по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ, предоставление услуг и т.п.) в качестве акцепта оферты. Таким образом, в приведенном примере отношения сторон будут признаны договорными, а действия покупателя, задержавшего оплату товаров, - нарушением договорных обязательств со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

Получение акцепта лицом, направившим оферту, является свидетельством того, что договор заключен. В связи с этим отзыв акцепта после его получения адресатом является, по сути, односторонним отказом от исполнения договорных обязательств, что по общему правилу не допускается (ст.310 ГК РФ). Поэтому отзыв акцепта возможен лишь до того момента, когда договор будет считаться заключенным. В случаях, когда извещение об отзыве акцепта опережает сам акцепт (т.е. акцепт еще не получен лицом, направившим оферту) либо поступает одновременно с ним, акцепт признается неполученным (ст.439 ГК РФ). Большое значение в практике заключения договоров имеет срок для акцепта, поскольку именно своевременный акцепт может признаваться свидетельством заключения договора. Правила о сроке для акцепта сформулированы в ГК РФ применительно к двум различным ситуациям: когда срок для акцепта указан в самой оферте и когда оферта не содержит срока для ее акцепта[12].

Если срок для акцепта определен в оферте, обязательным условием, при котором договор будет считаться заключенным, является получение лицом, направившим оферту, извещения о ее акцепте в срок, установленный офертой (ст.440 ГК РФ).

Заключение договора на основании оферты, не определяющей срок для акцепта, производится с учетом того, что срок для него, помимо самой оферты, может быть установлен в законе или ином правовом акте. В этом случае договор будет считаться заключенным при условии, что ответ получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного срока (ст.441 ГК РФ). Если же срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иным правовым актом, то обязательным условием, при котором договор будет считаться                   заключенным, является получение извещения об акцепте его оферты в течение нормально необходимого для этого времени. Продолжительность «нормально необходимого времени» определяется судом, исходя из конкретных обстоятельств каждого спора.

Немедленное заявление об акцепте как условие, обязательное для признания договора заключенным, требуется лишь в ситуации, когда оферта, не содержащая срок для ее акцепта, сделана в устной форме. Речь идет только о тех договорах, в отношении которых допускается устная форма[13].

Акцепт, полученный с опозданием, по общему правилу не влечет за собой заключения договора. Договор может считаться заключенным лишь при условии получения лицом, направившим оферту, извещения о ее акцепте в срок, предусмотренный офертой, законом или иным правовым актом, а если такой срок не предусмотрен - в нормально необходимое время.

Извещение об акцепте, полученное с опозданием, может быть признано надлежащим акцептом, свидетельствующим о заключении договора, даже в тех случаях, когда не будет представлено доказательств, подтверждающих своевременность его направления. Однако для этого требуется, чтобы лицо, получившее извещение об акцепте его оферты с опозданием, немедленно сообщило другой стороне о принятии ее акцепта. При отсутствии такого сообщения опоздавший акцепт не порождает правовых последствий, а договор не может быть признан заключенным.

Для того чтобы договор был признан заключенным, необходим полный и безоговорочный акцепт, т.е. согласие лица, получившего оферту, на заключение договора на предложенных в оферте условиях. Акцепт на иных условиях, т.е. ответ о согласии заключить договор, но на условиях (всех или части), отличающихся от тех, которые содержались в оферте, не является ни полным, ни безоговорочным, а поэтому не может быть признан надлежащим акцептом, получение которого оферентом свидетельствует о заключении договора (ст.443 ГК РФ).

Определенные обязанности в связи с получением акцепта на иных условиях иногда могут возлагаться и на лицо, направлявшее оферту. Согласно ст.507 ГК РФ в случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения (если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами) принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Невыполнение этой обязанности влечет возмещение убытков, причиненных уклонением от согласования разногласий, возникших при заключении договора[14].

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Имеется немало случаев, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон. В частности, это имеет место в случаях заключения основного договора в срок, установленный предварительным договором (ст.429 ГК РФ); заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ); заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст.447 ГК РФ).

Общие положения о порядке и сроках заключения договоров,                обязательных для одной из сторон (ст.445 ГК РФ), применяются в случаях, когда законом, иными правовыми актами или соглашением сторон не предусмотрены другие правила и сроки заключения таких договоров. Они охватывают две различные ситуации:

1) обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключить договор;

2) обязанная сторона сама направляет контрагенту предложение о заключении договора.

В обоих случаях действует общее правило, согласно которому правом на обращение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, в отношении которой установлена обязанность заключить договор.

Получив оферту (проект договора), сторона, для которой за-ключение договора является обязательным, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условия договора. Рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.

По результатам рассмотрения предложенных условий договора возможны три варианта ответа:

1)                во-первых, полный и безоговорочный акцепт (подписание договора без протокола разногласий). В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения лицом, предложившим заключить его, извещения об акцепте;

2)                во-вторых, извещение об акцепте на иных условиях (направление стороне, предложившей заключить договор, подписанного экземпляра договора вместе с протоколом разногласий). В отличие от общего порядка заключения договора, когда акцепт на иных условиях рассматривается в качестве новой оферты, получение извещения об акцепте на иных условиях от стороны, обязанной заключить договор, дает право лицу, направившему оферту, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения извещения об акцепте оферты на иных условиях;

3) в-третьих, извещение об отказе от заключения договора. Оно имеет практический смысл при наличии обстоятельств, которые рассматриваются законодательством в качестве обоснованных причин, являющихся основанием к отказу от заключения договора. Например, если речь идет о публичном договоре, в качестве таких обстоятельств будут расцениваться доказательства отсутствия возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу[15].

Если оферта исходит от стороны, обязанной заключить договор, и на ее предложение имеется ответ другой стороны в виде протокола разногласий к условиям договора, направленный в течение 30 дней, сторона, отправившая проект договора (обязанная заключить договор), должна рассмотреть возникшие разногласия в 30-дневный срок. По результатам рассмотрения возможны два варианта действий в отношении стороны, заявившей о своих разногласиях к предложенным условиям договора:

1)                во-первых, принятие договора в редакции, зафиксированной в протоколе разногласий другой стороны. В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения этой стороной извещения о принятии соответствующих условий договора в ее редакции;

2)                во-вторых, сообщение стороне, заявившей о разногласиях к условиям договора, об отклонении (полностью или частично) протокола разногласий. Получение извещения об отклонении протокола разногласий либо отсутствие ответа о результатах его рассмотрения по истечении 30-дневного срока дают право стороне, заявившей о разногласиях по отношению к предложенным условиям договора, обратиться в суд с требованием о рассмотрении разногласий, возникших при заключении договора.

Уклонение от заключения договора может повлечь для стороны, в отношении которой установлена обязанность заключить договор, два вида юридических последствий: решение суда о понуждении к заключению договора, которое может быть принято по заявлению другой стороны, направившей оферту; обязанность возместить другой стороне убытки, причиненные уклонением от заключения договора.

В определенных случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже имущества, в том числе имущественных прав, могут заключаться только путем проведения торгов. В частности, среди способов приватизации государственного и муниципального имущества имеются такие, которые могут быть реализованы исключительно путем проведения открытых торгов.

При обращении взыскания на заложенное имущество предмет залога реализуется путем проведения торгов (ст.350 ГК РФ).

Собственник вещи или обладатель имущественного права, решивший заключить договор об их отчуждении на торгах, может сам организовать торги либо обратиться к услугам специализированной организации, которая выступит в качестве организатора торгов. При этом специализированная организация должна действовать на основе договора с собственником (обладателем права) и в зависимости от условий такого договора выступает от имени собственника или от своего имени[16].

Определенные обязательные условия должны соблюдаться также участниками торгов - они обязаны внести задаток. Размер, сроки и порядок внесения задатка определяются извещением о проведении торгов. Судьба задатка, внесенного участниками торгов, определяется специальными правилами, суть которых состоит в том, что тем лицам, которые приняли участие в торгах, но не стали их победителями, задаток должен быть возвращен. Задаток также подлежит возврату всем участникам, если торги не состоялись. Иначе решается судьба задатка, внесенного лицом - будущим победителем торгов: соответствующая денежная сумма засчитывается в счет исполнения его обязательств по оплате приобретенной вещи или имущественного права. Результаты торгов удостоверяются протоколом, который подписывается организатором торгов и их победителем и имеет силу договора. Если же какая-либо из названных сторон будет уклоняться от подписания договора, возникают определенные неблагоприятные последствия: победитель торгов утрачивает внесенный им задаток, а на организатора торгов возлагается обязанность возвратить лицу, выигравшему торги, внесенный им задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму задатка.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными, что влечет за собой недействительность договора, заключенного по их результатам. Аукцион или конкурс, в которых принял участие только один участник, признаются несостоявшимися.

Разногласия, возникающие при заключении договора, могут быть переданы на рассмотрение суда в двух случаях: если имеется соглашение сторон о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение арбитражного суда либо такая передача предусмотрена законодательством (ст.446 ГК РФ).

Соглашение сторон о передаче разногласий, возникших при заключении договора, на разрешение суда может быть достигнуто путем обмена письмами, телеграммами. Возможен и такой вариант, когда условие о передаче разногласий на разрешение суда включается одной из сторон в проект договора, а вторая сторона в протоколе разногласий не высказывает замечаний по соответствующему условию проекта договора. Не исключена возможность принятия судом к своему производству споров, подлежащих передаче в суд по соглашению сторон, даже если отсутствует письменное соглашение, однако контрагентом стороны, обратившейся в суд, совершен ряд действий, свидетельствующих о том, что он не возражает против рассмотрения конкретного спора в суде.

Законодательством предусматривается рассмотрение преддоговорных споров судом в двух случаях.

Во-первых, когда непосредственно в законе или ином правовом акте предусмотрена процедура урегулирования разногласий по договору, включающая и передачу этих разногласий на рассмотрение суда. Такие нормы содержатся, например, в транспортных уставах и кодексах и изданных в соответствии с ними правилах перевозки грузов (договоры на эксплуатацию подъездных путей, на подачу и уборку вагонов и др.).

Во-вторых, когда в соответствии с законом заключение отдельных видов договоров обязательно для одной из сторон.

Правилам ст.446 ГК РФ о судебном рассмотрении разногласий сторон, возникших при заключении договора, корреспондирует положение о том, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из судебного решения, установившего их (пп.3 ч.2 п.1 ст.8 ГК РФ).

Договоры как дву- и многосторонние сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Требования, предъявляемые к форме договора, аналогичны тем, которые приняты в отношении сделок. Исключение составляют случаи, когда непосредственно в законе установлена определенная форма для конкретного вида договоров.

Поэтому, если иное не установлено соглашением сторон, в устной форме могут совершаться договоры, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и договоров, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность (п.2 ст.159 ГК РФ).

Договоры, заключаемые между юридическими лицами, а также между ними, с одной стороны, и гражданами - с другой, должны совершаться в простой письменной форме (п.1 ст.161 ГК РФ), а в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договоры должны быть нотариально удостоверены (п. 2 ст.163 ГК РФ).

Форма договора может быть определена по соглашению сторон. Причем в этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуется соответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после совершения на тексте договора удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

Понятие «форма договора» иногда рассматривается как вся совокупность средств и способов изображения, фиксации и передачи договорной информации а сам термин «форма договора» обобщенно характеризует совокупность действий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорные отношения на определенных условиях. Сторонники такой позиции применительно к заключению договора в надлежащей форме различают форму оферты, форму акцепта оферты и формы действий, совершаемых с целью конкретизации содержания договора, внесения в него изменений, фиксации и урегулирования возникших между сторонами разногласий.

Такой подход охватывает, по существу, все требования,                      предъявляемые законодательством к порядку заключения договора, включая способы достижения сторонами соглашения по условиям договора и стадии его заключения.

Момент заключения договора имеет важное значение, поскольку именно с ним законодатель связывает вступление договора в силу, т.е. обязательность для сторон условий заключенного договора.

Исключение составляют лишь случаи, когда соглашением сторон предусмотрено, что условия заключенного ими договора применяются и к их отношениям, возникшим до заключения договора (п.1 и 2 ст.425 ГК РФ). Кроме того, с моментом заключения договора связаны и некоторые иные юридические последствия.

В частности, именно на момент заключения договора устанавливается правоспособность и дееспособность лиц, заключивших договор; на этот момент определяется соответствие заключенного договора требованиям закона (ст.422 ГК РФ); в зависимости от момента заключения договора иногда решается                     вопрос о месте его заключения, что имеет практическое значение во внешнеторговом обороте, так как данное обстоятельство предопределяет применимое право.

В законодательстве различных стран встречаются два варианта определения момента заключения договора:

1)                система получения акцепта, которой придерживаются государства континентального права;

2)                система отправления акцепта (mai-box theory), применяемая в англо-американском праве, а также в Японии.

В первом случае договор считается заключенным в момент получения лицом, направлявшим оферту, уведомления об ее акцепте. Во втором случае акцепт считается совершенным и, следовательно, договор - заключенным в момент отправления акцепта[17].

В международном торговом обороте, как общее правило, применяется первая система. Принципы международных коммерческих договоров устанавливают, что акцепт оферты вступает в силу, когда указанное согласие получено оферентом. Исключение составляют лишь случаи, когда в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая делового оборота адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие с офертой путем совершения какого-то действия. При этих условиях акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия (п.2 и 3 ст.2.6 Принципов).

Причина предпочтения принципа «получения» акцепта (а не его «отправки») заключается в том, что риск передачи уведомления об акцепте лучше возлагать на адресата оферты, поскольку он выбирает способ связи и наилучшим образом может принять меры, обеспечивающие получение такого уведомления по назначению.

По российскому законодательству для определения момента заключения договора имеет значение дата получения стороной, направившей оферту, ее акцепта. Однако имеются два исключения из этого общего правила.

Во-первых, это случаи, когда стороны оформляют свои отношения реальным договором, т.е. когда для заключения договора требуется не только направление оферты и получение акцепта, но и передача имущества. В подобных ситуациях моментом заключения договора признается момент передачи имущества. При этом следует учитывать, что передачей имущества является не только его вручение соответствующему лицу, но также и сдача транспортной организации либо организации связи для доставки адресату, а также передача коносамента или иного товарораспорядительного документа (ст.224 ГК РФ).

Во-вторых, это случаи, когда заключается договор, требующий государственной регистрации, к примеру, если предметом договора является земля или иное недвижимое имущество (ст.164 ГК РФ). Такой договор считается заключенным с момента его государственной регистрации, если иное не установлено законом[18].

Однако, если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации договора, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации (п.3 ст.165 ГК РФ). В подобных ситуациях момент заключения договора также должен определяться в соответствии с решением суда. Иногда, впрочем, договор, по которому требуется государственная регистрация, вступает в силу ранее момента такой регистрации. Так, договор продажи недвижимости (за исключением продажи жилых помещений и предприятий) для его сторон (продавца и покупателя) вступает в силу с момента его подписания (хотя исполнение договора продажи недвижимости его сторонами до государственной регистрации перехода прав собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами).

В тех случаях, когда акцепт выражается в форме совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров,  предоставление услуг, выполнение работ, уплата денежной суммы), договор считается заключенным в момент совершения адресатом оферты соответствующих действий.

3. Зарубежное законодательство, регулирующее последствия договоров, считающихся незаключенными и возможность применения зарубежного законодательства в России.

Римское право

В римском праве понятие незаключенного договора отсутствовало, но говорилось об условиях, при соблюдении которых считалось, что договор заключен: это предложение (оферта) и его принятие (acceptatio)[19].

Римские юристы упоминали о договорах несуществующих. Под «несуществующими» (negotium nullum) понимались прежде всего договоры, в отношении которых не выполнялись правила о форме. Такие договоры или не обладали никаким действием или создавали только моральные обязанности[20]. Определенность содержания договора также рассматривалось римлянами как условие его действительности[21]. Действительность и означала юридическое существование сделки. Так, Ю. Барон отмечал, что от изъявления воли относительно всех существенных условий зависело существование сделки[22].

Таким образом, для римских юристов отсутствие эффекта сделки (nullum esse), ее ничтожность, было равнозначно признанию ее несуществующей[23]. При этом имелось в виду ее юридическое несуществование: «сделка ничтожна, это значит, с самого начала юридически не существует»[24]. Это в первую очередь относилось к случаям несогласования всех существенных условий и несоблюдения формы договора.

Европейская цивилистика

В европейской цивилистике встречаются различные точки зрения относительно несостоявшихся договоров.

Среди представителей французской школы гражданского права нет единства взглядов по рассматриваемому вопросу. Так, по мнению Р. Саватье, от недействительных необходимо отличать несостоявшиеся договоры, то есть «такие, в которых полностью отсутствует один из основных конститутивных элементов, как, например, соглашение сторон». Ученый отмечал, что, если в связи с таким договором совершены какие-либо действия, потерпевшему придется обратиться в суд для признания договора несостоявшимся, и «такое признание весьма близко к признанию абсолютной недействительности.»[25] Однако автор не пояснил, в каких именно случаях соглашение сторон отсутствует.

Вышеизложенная позиция встретила ожесточенную критику другого французского цивилиста, Л. Жюллио де ла Морандьера. Относительно несостоявшихся договоров он высказался достаточно категорично: «Это понятие должно быть откинуто.

1.   Оно грешит неопределенностью; сторонники его не смогли прийти к единому взгляду на случаи, когда договор должен признаваться несостоявшимся.

2.   Оно бесполезно, ибо невозможно обнаружить подлинный практический смысл отграничения несостоявшихся договоров от договоров недействительных».

Автор также указывает на то, что суды применяют термин «несостоявшиеся договоры» к случаям абсолютной недействительности сделок[26].

Идея несостоявшихся договоров не нашла поддержки и у Е. Годэмэ. «По мнению Обри и Ро (5-е изд. т..1, § 37), - пишет автор, - если недостающие элементы договора - фактического характера, перед нами несуществующий договор (отсутствие предмета договора). Если акт противоречит повелению или запрету закона, имеет место ничтожность (продажа недозволенного предмета)». Различия в правовых последствиях Обри и Ро видели в том, что ничтожный договор требует признания недействительным судом, а несостоявшийся -недействителен независимо от судебного признания. Е. Годэмэ в свою очередь отметил, что «...будет ли недоставать элемент фактического состава или какое-нибудь требование права, договор с точки зрения закона - мертворожденный... Но в этом отношении нет различия между обеими категориями»[27]. Ученый отмечал, что и Германское гражданское уложение отвергает различие между абсолютной ничтожностью и несуществованием[28].

Между тем подобной позиции придерживались не все немецкие юристы. Так, германский юрист Л. Эннекцерус от ничтожных сделок отличал случаи, когда «нет вовсе волеизъявлений и других частей, из которых слагается сделка» и полагал, что в этом случае «сделка не состоялась». В качестве примера автор приводил куплю-продажу, «при которой волеизъявление сторон о цене и товаре или о другом пункте, о котором должно быть заключено соглашение, не совпадают». Одновременно ученый отмечал, что «точное разграничение этих категорий сделок не имеет особого значения, так как едва ли с этим различием связываются правовые последствия»[29]. Кроме того, по мнению автора, «ничтожная сделка в правовом смысле не существует, не производит правовых последствий ни для кого и ни против кого[30]. Здесь возникают сомнения в необходимости такого разграничения, если правовые последствия с ним не связываются, а ничтожная сделка - также сделка несуществующая.

Подробный анализ концепций соотношения недействительной и несостоявшейся (несуществующей) сделки на базе итальянской юридической литературе сделан Д.О. Тузовым. Автором отмечается, что сторонники разграничения этих категорий основывают свои взгляды на различии социального и юридического понятия сделки, фактического и юридического существования[31].

Упоминали о несуществующих договорах и английские ученые. Так, В. Ансон отмечал: «...выражение «ничтожный договор» ...обозначает положение, при котором вопреки намерению сторон договор не был заключен. Это выражение, хотя и ошибочное, кратко обозначает случай, когда имеет место внешняя видимость договора, на самом деле не существующего»[32]. Нетрудно заметить, что термины «ничтожный» и «незаключенный» договор в данном случае рассматриваются ученым как тождественные.

Таким образом, западно-европейские ученые не пришли к единому мнению относительно необходимости выделения категории несостоявшихся договоров.

Позиции современных ученых по вопросу соотношения недействительных и несостоявшихся (незаключенных) договоров также разделились. Одни исследователи выступают против выделения категории «несостоявшихся» (незаключенных) договоров. Эти авторы полагают, что незаключенный договор является сделкой, не соответствующей требованиям закона, которую следует считать ничтожной на основании ст. 168 ГК[33].

Так, по мнению О.В. Гутникова, и недействительные, и несостоявшиеся сделки являются действиями, направленными на правовые последствия, причем все они - юридические факты. Несостоявшиеся сделки как юридические факты - это разновидность недействительных сделок[34].

Д.О. Тузов также категорически против разграничения незаключенных и недействительных договоров. По мнению ученого, концепция социального понятия сделки, на котором, как полагает автор, основано выделение категории несуществующих (незаключенных) договоров, является ошибочной. Ученый считает, что и недействительные, и незаключенные договоры юридическими фактами не являются, а значит, они юридически не существуют. Недействительность, по мнению автора, - не что иное, как юридическое несуществование, поэтому выделение указанной категории договоров теоретически несостоятельно, к тому же и законодатель не различает этих понятий[35].

Другая, более многочисленная группа авторов полагает, что недействительный и несостоявшийся (незаключенный) договор - разные правовые категории, с которыми закон связывает различные юридические последствия. Основные случаи, когда договор называют незаключенным (несостоявшимся) - те же, что выделялись советскими учеными:

-        стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора[36];

-        не соблюдена форма договора, установленная законом[37] или соглашением сторон[38];

-        в реальном договоре не произведена передача имущества[39];

-        на оферту не получен акцепт или получен неправильный акцепт[40].

В качестве нового основания признания договора незаключенным выделено невыполнение требования о государственной регистрации договора, если закон не предусматривает на этот случаи его недействительность[41].

Предлагаются и другие варианты несостоявшихся договоров. Так, отмечается, что некоторые договоры «вообще не могли состояться в силу объективных причин (например, договор, заключенный между двумя обособленными подразделениями одного и того же юридического лица)»[42]. Однако, если договор заключен, например, между филиалами юридического лица, и по нему передано имущество, это будет означать перемещение имущества в рамках одного субъекта гражданского права. Здесь неприменимы как нормы о последствиях недействительности сделок, так и нормы о неосновательном обогащении, на которые ссылается автор, подчеркивая отличие несостоявшихся договоров от недействительных[43].

Иногда договоры называют незаключенными при ненаступлении условия, которое являлось бы моментом возникновения прав и обязанностей. Приводится пример, когда стороны установили, что договор уступки вступает в законную силу с момента предоставления ответчиком документов, перечисленных в договоре. Поскольку документы переданы не были, по мнению суда, договор «нельзя считать вступившим в законную силу, в связи с чем необходимо признать такой договор незаключенным»[44].

Один из основных аргументов, приводимых в литературе в пользу разграничения недействительных и несостоявшихся договоров, состоит в том, что несостоявшаяся сделка, в отличие от недействительной, не является юридическим фактом и не влечет никаких юридических последствий. Так, по мнению М.И. Брагинского, если договор является незаключенным, «отсутствует соответствующий юридический факт (договор-сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор - правоотношение)», «...несостоявшийся договор («незаключенный договор») - это всегда «ничто», а недействительный - может быть «нечто», имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет», - отмечает автор[45]. Однако ученый не объясняет, почему сделка отсутствует именно в указанных им случаях. Сама по себе констатация этого факта не является достаточной для разграничения научных понятий. Кроме того, можно поставить под сомнение и то, что недействительная сделка всегда влечет правовые последствия. Ответ на последний вопрос будет дан в нашем дальнейшем изложении.

Схожего мнения придерживаются многие другие авторы[46]. Однако они концентрируют свое внимание исключительно на правовых последствиях данных сделок, даже не упоминая о том, почему эти последствия должны различаться. Так, отмечается: «...в качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия...»[47]. Здесь вызывает возражение прежде всего сам критерий разграничения. Таковым может являться только сущностное различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых последствий. Последние можно рассматривать исключительно как следствие такого разграничения, но не как его причину. Если прийти к выводу об отсутствии необходимости различать указанные категории сделок, вопрос о разграничении правовых последствий отпадет сам собой.

О.Н. Садиков отмечает, что несостоявшиеся договоры «не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки». Ученый выдвигает следующие аргументы в пользу самостоятельности этой категории:

-   для некоторых сделок, лишенных юридической силы, в ГК включены специальные нормы, которые содержат специальную терминологию;

-   по пути разграничения недействительных и несостоявшихся сделок идет практика авторитетных юрисдикционных органов;

-   между указанными сделками существуют различия в фактическом составе;

-   подобное разграничение «лежит в русле современных тенденций развития гражданско-правового регулирования, которое постепенно становится более точным и дифференцированным»[48].

При этом автор сам признает, что разграничение недействительных и несостоявшихся сделок содержится в ГК лишь «в косвенной форме», а дифференциация гражданского законодательства «делает его более сложным для практического применения»[49]. Что касается практики юрисдикционных органов, то последние должны лишь применять действующее законодательство. Поэтому мнения даже авторитетных судебных инстанций не помогут ответить на вопрос, необходимо ли такое разграничение в законе. Различия в фактическом составе - довод, который можно было бы принять во внимание, но автор не раскрывает его содержание.

В защиту различной природы недействительных и незаключенных договоров приводят также аргумент о том, что «подтверждение факта заключения договора связано с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям, составляющим его содержание как юридического факта. При недействительности сделки подлежат анализу и учету практически все элементы правоотношения: субъектный состав и его дееспособность, единство воли и волеизъявления, соответствие сделки закону, форма сделки»[50]. Однако остается неясным, почему, по мнению авторов, незаключенный договор следует анализировать как юридический факт (на предмет наличия всех существенных условий), а недействительный - как правоотношение. При ничтожности сделки правоотношение, на которое была направлена сделка, не возникает, а в случае признания оспоримой сделки недействительной оно считается никогда не возникавшим.

Противоречия обнаруживаются в позиции Д.И. Мындря, которая, разграничивая недействительные и незаключенные договоры, отмечает, что несовершенность сделки должна рассматриваться как специальное последствие нарушения норм права, исключающее применение ст. 168 ГК. В то же время автор указывает, что признание договора незаключенным возможно на основании ст. 168 ГК в совокупности с нормой, устанавливающей условия, при которых договор считается заключенным[51]. Однако в данной статье говорится именно о недействительности сделки, не соответствующей требованиям закона.

Непоследовательна и позиция Н.М. Коршунова, который предлагает различать недействительные и незаключенные договоры, утверждая при этом, что по юридическим последствиям исполнение несостоявшейся сделки мало чем отличается от общих последствий исполнения недействительной сделки. Автор одновременно отмечает: «можно даже сказать, что незаключенные сделки представляют собой частный случай сделок недействительных... Однако понятия эти все же не совпадают»[52].

Иногда даже указывается, что нужно различать совершение и заключение договора: «непризнание за договором статуса заключенного не означает, что он не совершен». «Совершение» договора означает его составление в надлежащего форме и подписание сторонами. Причем именно незаключенный договор не следует путать с ничтожным[53]. Но и здесь не объясняется, чем «незаключенный» договор отличается от недействительного.

Наиболее подробное обоснование разграничения рассматриваемых категорий договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора, договор может оцениваться на предмет действительности только в случае, когда обладает определенным составом сделки как социального явления, «...категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления. Тем самым исключается сама возможность оценки соответствия этого явления юридическим требованиям к сделкам, выраженным в нормах права», - отмечает ученый[54]. По мнению автора, содержание сделки как совокупность составляющих ее условий и образует состав сделки как социального явления, и при игнорировании согласования существенных условий сделки ее следует считать несостоявшейся, незаключенной. Ю.П. Егоров полагает, что такую роль может выполнять и форма сделки, установленная соглашением сторон. Несоблюдение указанной формы «свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки и даст возможность констатировать факт незаключения сделки». Соблюдение требований о форме, установленных законодателем, по мнению автора, напротив, является условием действительности сделки, так как «не свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки»[55].

Как следует из вышеизложенного, мнения ученых разошлись как относительно условий, при которых договор должен считаться несостоявшимся (незаключенным), так и существа различий между недействительными и незаключенными договорами. Некоторые авторы и вовсе не аргументируют свою позицию. Иногда без каких-либо разъяснений указывается только на необходимость разграничения этих двух категорий договоров или на различия в правовых последствиях их исполнения[56].

В арбитражной практике до недавнего времени ситуация была столь же неопределенной. Л.А. Новоселова в 1994 году писала: «Назвать практику арбитражных судов, связанную с оценкой факта заключения договора, сложившейся было бы большим преувеличением»[57]. Приблизительно 5-10 лет назад позиции арбитражных судов по данной проблеме действительно были очень противоречивыми. Суды признавали договоры незаключенными (несостоявшимися) по самым различным основаниям.

Так, по мнению Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Северо-Западного округа, сделка купли-продажи может считаться исполненной (завершенной), в момент исполнения сторонами по ней всех действий, входящих в ее юридический состав. Но так как стороны расторгли сделку, ее можно считать несостоявшейся[58].

Как следует из материалов другого дела, рассмотренного тем же судом, относительно условной сделки суд установил, что данная сделка не влечет юридических последствий - переход прав и обязанностей - не в силу ее недействительности, а в силу отсутствия обстоятельств, с наступлением которых стороны связали возникновение прав и обязанностей и указал на то, что сделка не состоялась[59].

В другом деле, по мнению кассационной инстанции, арбитражный суд справедливо отказал прокурору в иске о признании договора недействительным в связи с тем, что признал данный договор незаключенным из-за отсутствия его существенного условия - предмета договора[60].

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) также не отличалась последовательностью. Некоторые сделанные им выводы дают основание полагать, что до 1995 года ВАС РФ не разграничивал недействительность и незаключенность.

Как установил суд, «спецификация и протокол согласования цен должны быть подписаны в течение 10 дней после поступления валютных средств в качестве предварительной оплаты. Этим стороны подтвердили необходимость точного определения ассортимента поставки и цен на товары для исполнения контракта и отнесли эти условия к существенным. В установленный срок спецификация не была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным».

Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: «...действия сторон при заключении контракта... свидетельствуют о том, что он заключен без намерения... создать юридические последствия, предусмотренные контрактом... Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения…[61]».

Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан им недействительным.

После принятия нового ГК ВАС РФ указал, что «при недостижении соглашения по существенным и необходимым условиям договор считается незаключенным, но не является недействительным»[62]. Однако в другом деле договор страхования был признан недействительным, несмотря на то, что, помимо наличия оснований для признания сделки недействительной, он не содержал существенного условия: «Кроме того, в нарушение требований статей 10, 16 Закона РФ «О страховании» договор не содержит обязательного условия о размере страховой суммы»[63].

В последние годы позиция ВАС РФ является достаточно определенной: недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения высказывается как в Постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам[64], так и в обзорах практики разрешения споров по отдельным категориям дел[65]. Такой же позиции придерживается и ФАС Северо-Западного округа. По его мнению, незаключенный договор не может быть признан недействительным: «Признание судом договора незаключенным служит основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о признании данного договора недействительным. Недействительным может быть признан только заключенный договор, а признание его судом незаключенным свидетельствует об отсутствии договора»[66].

Между тем в практике других арбитражных судов и в настоящее время встречаются противоположные взгляды. Так, ФАС Московского округа указал: «Между тем в спорном случае факт незаключенности договора аренды не мог существенно повлиять на вывод суда о ничтожности сделки.

Незаключенность договора не исключает возможности признания договора ничтожным, тем более что в данном случае речь идет о противоречии условии договора основам правопорядка»[67].

В другом деле, по спору относительно договора аренды нежилых помещений, апелляционная инстанция признала спорную сделку незаключенной ввиду несогласованности ее предмета (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Кроме того, суд указал, что сделка противоречит статье 9 Жилищного кодекса РСФСР.

Кассационная инстанция отметила следующее: «...суд сделал обоснованный вывод о необходимости обязательной государственной регистрации названной сделки перевод спорного помещения в из жилого в нежилое осуществлен лишь в 2005 году, поэтому ранее подписанные соглашения по аренде этого имущества для целей, не связанных с проживанием граждан, являются ничтожными сделками на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации»[68].

Из данного дела следует, что апелляционная инстанция, признав договор незаключенным, считает его одновременно и не соответствующим требованиям закона, что стирает грань между недействительными и незаключенными договорами. Кассационная инстанция, указав на отсутствие государственной регистрации, которое, как принято считать, влечет незаключенность сделки, признала договор недействительным.

Об отсутствии какой-либо последовательности в понимании судами того, что представляет собой незаключенный договор, свидетельствуют следующие два дела.

ФАС Северо-Западного округа указал: «Так как только заключенный договор порождает для его сторон соответствующие права и обязанности, признание незаключенного договора недействительным представляется невозможным в силу отсутствия самой сделки. В связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения требования о признании такой сделки недействительной»[69].

Кассационная инстанция другого округа отметила: «Вывод суда о том, что данный договор не является сделкой нельзя признать верным... Вместе с этим кассационная инстанция согласна с выводом суда о том, что данный договор в силу статьи 432 Гражданского кодекса является незаключенным... При отсутствии между сторонами заключенного договора нет оснований для признания его недействительным»[70].

Итак, по мнению одного суда, незаключенный договор сделкой не является. По мнению другого, - он отличается от недействительного, но при этом является сделкой. Первое разъяснение суда также порождает вопрос, какие права и обязанности влечет заключенный, но недействительный договор, особенно если он не исполнен.

Таким образом, на основании мнения судебных инстанций по-прежнему сложно сделать какие-либо определенные выводы относительно природы «незаключенных» договоров. А участники гражданского оборота точно не знают, какой же иск им следует предъявлять: о признании договора недействительным или незаключенным. Причем в удовлетворении иска о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности может быть отказано со ссылкой на то, что договор является незаключенным, даже при отсутствии тех обстоятельств, на которые ссылается суд.

Так, суд первой инстанции, отказывая в иске о применении последствий недействительности сделки, сослался на то, что «имущество по договору купли-продажи не было определено должным образом, что позволяет считать такую сделку незаключенной».

По мнению кассационной инстанции, «данный вывод суда первой инстанции является необоснованным и не соответствует имеющимся в деле доказательствам. ... дело подлежит передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда»[71].

В итоге, не зная, как же следует формулировать исковые требования, чтобы дело не передавалось из инстанции в инстанцию в поисках ответа на вопрос, является договор недействительным или незаключенным, лица предъявляют иски о признании договора «незаключенным и недействительным». Однако и это не помогает исправить ситуацию.

Так, Общество обратилось в арбитражный суд с иском к Хлебозаводу о признании незаключенным и недействительным договора поставки. Суд первой инстанции посчитал, что сторонами не согласованы существенные условия договора поставки, в связи с чем признал договор незаключенным. Поскольку незаключенный договор не может быть недействительным, суд отказал Обществу в удовлетворении этой части иска.

По мнению апелляционной инстанции, договор заключен, но не исполнялся. В связи с этим решение суда изменено и истцу отказано в удовлетворении заявленных требований. Указав на нарушения норм материального и процессуального права, кассационная инстанция постановила: «... постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в тот Dice суд»[72].

Нельзя не отметить, что нормы ГК, в которых говорится о моменте заключения договора, остаются неизменными с начала XX века и присутствовали еще в ГК 1922 г.[73] Арбитражная практика и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их «незаключенными» (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием нового ГК в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Представляется логичным, что если бы законодатель стремился ввести новую категорию, «незаключенных» договоров, он использовал бы иные формулировки. Так ли это, нам предстоит выяснить.

Выводы:

Между тем одним из основных недостатков большинства позиций, касающихся разграничения недействительных и незаключенных (несостоявшихся) договоров, является стремление авторов обосновать наличие правовой конструкции, исходя исключительно из толкования норм ГК и практики его применения. Если единственная цель исследования - толкование ГК, то, возможно, такой подход является допустимым. Хотя, и эту цель можно достичь, только проследив историю возникновения каждой нормы. Однако для того чтобы доказать научную состоятельность той или иной правовой категории более правильным представляется обратный путь: сначала должна сформироваться теоретическая база, обосновывающая необходимость создания такой конструкции, которая в дальнейшем может быть воспринята законодателем. Для решения этой задачи потребуется сначала исследовать правовую природу недействительного договора, затем - выяснить, что представляет собой незаключенный договор, и сопоставить эти явления.