Глава II. Изменение трудового договора.

§ 2.1. Общие положения

Вопрос об изменении индивидуального трудового договора может возникнуть по различным причинам: экономическая целесообразность, сокращение численности или штата, состояние здоровья работника, несоответствие его занимаемой должности и т.п.

Согласно ст. 68 ТК РМ, изменением индивидуального трудового договора признаются такие изменения, которые касаются:

Срока договора;

Места работы;

Специфики труда (тяжелая работа, работа с вредными и/или опасными условиями труда, введение особых условий договора, предусмотренных статьей 51 ТК РМ, и др.);

Размера оплаты труда;

Режима труда и отдыха;

Специальности, профессии, квалификации, должности;

Характера и порядка предоставления льгот.[9]

Изменение индивидуального трудового договора возможно лишь с обоюдного письменного согласия его сторон, которое оформляется в виде дополнительного соглашения к трудовому договору, являющемуся его неотъемлемой частью. Односторонне изменение трудового договора со стороны работодателя допускается в виде исключения в рамках ТК РМ. В этом случае работодатель обязан уведомить работника об изменении договора не менее, чем за 2 недели.

§ 2.2. Перевод.

Трудовое законодательство запрещает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, поскольку эта работа будет другой и ее выполнение будет означать изменение трудового договора.[10]

Перевод на другую работу означает изменение существенных условий трудового договора. Существенными условиями трудового договора являются все непосредственно оговоренные в письменном тексте трудового договора условия, а также производные, предусмотренные законодательством, кроме случаев, когда их меняет сам законодатель.

При решении вопроса о том, является ли поручение другой работы переводом, необязательно, чтобы при этом изменялись все составляющие трудовой функции работника – профессия, специальность, должность, квалификация. Переводом будет являться изменение хотя бы одного из этих элементов. Следует иметь в виду, что понятие специальность является значительно более узким, чем понятие профессия. Например, профессия врача имеет множество специальностей: врач-терапевт, хирург, стоматолог, окулист и т.д. Изменение специальности при продолжении работы по той же профессии будет являться переводом. Обязательным условием трудового договора является работа определенной квалификации. Поэтому поручение слесарю 5 разряда работы по более низкому или более высокому разряду также является переводом на другую работу.

Поручение работнику работы по должности, для занятия которой требуется та же профессия и специальность, как и при занятии должности, выполняемой работником, следует рассматривать как перевод, если изменяется профиль работы. Так, в судебной практике имел место случай, когда судом было признано переводом на другую работу поручение врачу-терапевту, работающему дежурным врачом медсанчасти, работы участкового врача-терапевта.

Перевод допускается только с письменного согласия работника, за исключением перевода в связи с производственной необходимостью и в связи с простоем. Согласие работника на перевод на другую работу требуется и в том случае, если этот перевод осуществляется в интересах работника (при назначении на более высокую должность, при переводе на работу более высокой квалификации, при переводе в связи с необходимостью трудоустройства при сокращении штата или численности работников или признанием работника в установленном порядке несоответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья и т.д.).

Согласие на перевод дается работником в письменной форме (например, в виде личного заявления). Такое согласие должно быть конкретным: должно быть дано согласие на перевод на определенную работу, а не согласие на перевод вообще. Согласие на перевод работодатель должен получить до издания приказа. При согласовании вопроса о переводе работник должен быть подробно ознакомлен со всеми условиями труда по той работе, на которую его предполагается перевести.

Согласие должно быть добровольным волеизъявлением работника. При установлении, что работник был вынужден согласиться на перевод в связи со сложившимися обстоятельствами, такой перевод следует признать незаконным. Фактическое исполнение работы, на которую работник был переведен, нельзя рассматривать как согласие на перевод. Приступив к работе на основании указания работодателя, работник вправе обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров о признании такого перевода незаконным. Однако если после издания приказа о переводе работник приступил к выполнению этой работы и выполнял ее в течение длительного времени и при этом не ставил вопроса о своем несогласии с переводом, суд с учетом конкретных обстоятельств может вынести решение о законности такого перевода в связи с наличием фактического согласия.

Если работник, не соглашаясь с переводом на другую работу, отказался приступить к выполнению обязанностей по новой работе, такой отказ не может быть признан нарушением трудовой дисциплины.

§ 2.3. Перемещение

От перевода следует отличать «перемещение». Перемещение не является переводом на другую постоянную работу, не требует согласия работника и осуществляется в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, либо связано с поручением работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции (не выходит за пределы специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором) и не изменяет существенных условий трудового договора.[11]

Перемещение в другое структурное подразделение той же организации возможно, если в трудовом договоре не обуславливалось то структурное подразделение, в котором будет трудиться работник, заключивший данный трудовой договор.

Рассматривая трудовые споры, связанные с переводом на другую работу, суд должен выяснить, имел место перевод работника или произошли какие-либо иные изменения в содержании трудовой деятельности работника, носящие характер перемещения.

Перемещение работника недопустимо, если оно противопоказано ему по состоянию здоровья. Перевод и перемещение работника не допускаются, в том числе и с согласия работника, если это противопоказано ему по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением или требованиями законодательства.

Согласно закону, перемещение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами. С учетом конкретных обстоятельств изменение условий труда работника при перемещении может быть признано незаконным, если будет установлено, что такие причины отсутствуют, а перемещение произведено с целью передвинуть неугодного работника на другое рабочее место с худшими условиями труда, с изменением заработной платы и т.д.

В таких случаях на работодателя возлагается обязанность восстановить работника на прежнем рабочем месте. Так, по одному из дел судом было установлено, что руководитель сети предприятий розничной торговли переместил истицу Р., работавшую директором продовольственного магазина, расположенного в центре города, на работу директором магазина, расположенного на окраине. При таком перемещении у истицы существенно уменьшилась заработная плата. В судебном заседании ответчик не представил доказательств о наличии производственных, организационных или экономических причин для такого перемещения; кроме того, было установлено, что между руководителем и истицей сложились неприязненные отношения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о незаконности перемещения и возложил на работодателя обязанность восстановить истицу на прежнем месте работы.

Таким образом, при возникновении спора о правомерности перемещения работника в предмет доказывания входят следующие обстоятельства, имеющие юридическое значение для разрешения спора:

1) отсутствие данных об изменении существенных условий труда, обусловленных законодательством, договорами о труде, которые распространяются на перемещаемого работника;

2) подтверждение работы после перемещения в пределах специальности, квалификации или должности, а также иных существенных условий, которые содержатся в заключенном с перемещаемым работником трудовом договоре;

3) отсутствие противопоказаний по состоянию здоровья для перемещения работника.

Для подтверждения этих обстоятельств работодатель может воспользоваться всеми видами существующих доказательств. Однако основными из них являются письменные доказательства, в частности приказ о приеме на работу, заключенный трудовой договор, должностная инструкция, приказ о перемещении, характеристика нового рабочего места, а также подразделения, в котором ему предстоит работать, место нахождения нового подразделения, новые обязанности работника, справка о его состоянии здоровья, которая позволяет сделать вывод, что перемещение не противопоказано работнику по состоянию здоровья.

Таким образом, определим отличительные особенности перевода и перемещения.

Во-первых, при переводе работника изменяется его трудовая функция, а при перемещении нет.

Во-вторых, при переводе изменяются или могут быть изменены существенные условия трудового договора, а при перемещении нет.

В-третьих, при переводе работника требуется его согласие, а при перемещении нет.

Согласие работника на перевод на другую постоянную работу на том же предприятии, а также на другое предприятие должно быть получено администрацией в письменной форме. Однако если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным. В любом случае работодатель не имеет права ни переводить, ни перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (если есть соответствующие документы, иные доказательства).

В-четвертых, перевод может быть осуществлен:

1) в той организации, где работает работник;

2) в другую организацию;

3) в другую местность вместе с организацией.

Перемещение же осуществляется только в рамках одной организации, где деятельность работника является основной[12].

§ 2.4. Обоснование причин для изменения трудового договора.

Как было отмечено выше, работодатель имеет право изменить существенные условия труда работника при продолжении им работы по той же специальности, квалификации или должности, определенных в трудовом договоре по обоснованным производственным, организационным или экономическим причинам. Существенными условиями труда признаются системы и размеры оплаты труда, гарантии, режим работы, разряд, наименование профессии, должности, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий и другие условия, устанавливаемые в соответствии с Трудовым кодексом.

Если изменение существенных условий труда произведено работодателем безмотивно, без обоснованных производственных, организационных или экономических причин, то такое изменение с учетом конкретных обстоятельств может быть признано судом незаконным с возложением на работодателя обязанности восстановить прежние условия труда.

Обоснование этих причин должно быть указано в приказе. К таким причинам, в частности, могут быть отнесены: рационализация рабочих мест, изменение техники и технологии производства, введение новых форм организации труда, совершенствование рабочих мест на основе аттестации.

Под организационными причинами следует понимать, например, реорганизацию предприятия, введение новых форм организации труда, увеличение объема выполняемых функций и работ, уплотнение рабочего времени и т.п.

К экономическим причинам можно отнести снижение прибыли предприятия, уменьшение фонда оплаты труда и др. К производственным причинам относятся изменение техники и технологии производства, внедрение автоматизированных программ в работу отдельных служб, внедрение передовых методов, приемов работы (применение в работе персонального компьютера), установка нового оборудования, перепрофилирование производства, автоматизация и компьютеризация производственных процессов и т.д.

Об изменении существенных условий труда работодатель обязан предупредить работника письменно не менее, чем за два месяца. В период срока предупреждения работник продолжает выполнять свою трудовую функцию в соответствии с условиями трудового договора. Этот срок предоставляется работнику для обдумывания предложения работодателя и решения вопроса о согласии или несогласии на изменение существенных условий труда. Согласие работника на продолжение работы в связи с изменением существенных условий труда или отказ в таком согласии должны быть в письменной форме.

При отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается по ч. 1 ст. 86 ТК РМ. Следует также иметь в виду, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины и за такой отказ не может быть объявлено дисциплинарное взыскание или произведено увольнение как за нарушение трудовой дисциплины.

Если работодатель произвел увольнение работника, отказавшегося от продолжения работы в изменившихся условиях труда, до истечения двухмесячного срока, то при отсутствии других оснований для восстановления работника на работе суд вправе изменить дату увольнения с таким расчетом, чтобы общий срок со дня фактического предупреждения составил два месяца, и за этот период в пользу работника взыскивается заработная плата.

§ 2.5. Временное изменение места работы

В случае производственной необходимости работник может быть направлен в служебную командировку сроком до 60 календарных дней или откомандирован на другое место работы сроком не более одного года.

Направление работника в командировку осуществляется приказом (распоряжением, решением, постановлением) работодателя. В этом случае временное изменение места работы обязательно для работника независимо от его согласия, а отказ от выполнения распоряжения работодателя о переводе, если отсутствуют для этого уважительные причины, считается нарушением работником трудовой дисциплины.

Права работника, направленного в командировку работодателем, защищены статьями 175-177 ТК РМ. За работником сохраняется рабочее место, должность, заработная плата, а также производится возмещение расходов, связанных с проездом к месту командирования и обратно, затраты по найму жилья, суточные, а также прочие затраты, связанные напрямую или косвенно с выполнением задания на командировку, например, телефонные переговоры по служебным вопросам, приобретение на месте командирования необходимых материалов или тому подобного для ремонта или гарантийного обслуживания, и др.

В случае откомандирования работника на длительный срок требуется письменное согласие работника. При этом работнику и членам его семьи оплачивается проезд к месту работы, провоз имущества (или работодатель предоставляет транспорт для перевозки имущества), оплачиваются расходы по обустройству на новом месте жительства. Эти права работника закреплены в ст.177 ТК РМ.

В отношении времени отдыха и размера оплаты труда на основании ст. 72 ТК РМ применяются более выгодные условия для работника. Заработная плата работнику, откомандированному на другое место работы, выплачивается предприятием по месту откомандирования. В случае неплатежеспособности предприятия, обязательства по оплате труда и прочим расходам, связанным с откомандированием работника, несет предприятие, откомандировавшее его.

§ 2.6. Временный перевод на другую работу

В случае производственной необходимости работодатель имеет право перевести работника на работу, не обусловленную трудовым договором. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Производственной необходимостью признается необходимость для данного работодателя предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий, либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества работодателя либо иного имущества и в других исключительных случаях, а также для замещения отсутствующего работника. Временный перевод производится для предотвращения простоя, а не при наличии самого факта простоя, т.е. для устранения причин, могущих повлечь простой, – например, необходимость срочной разгрузки прибывших вагонов с сырьем, материалами, срочный ремонт поврежденных электросетей и т.п.[13]

Перечень случаев, которые могут являться производственной необходимостью, не является исчерпывающим. Судебная практика под производственной необходимостью понимает необходимость выполнения срочных, заранее не предвиденных работодателем работ, от своевременного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или какого-либо цеха, отдела, участка, в частности. Помимо указанных в законе, в коллективном договоре могут быть предусмотрены другие случаи производственной необходимости.

В то же время обычные потребности производства, а также ненадлежащая организация производственного процесса не могут служить основанием для таких переводов. Если в судебном заседании будет установлено, что временный перевод был произведен работодателем под предлогом производственной необходимости при фактическом отсутствии таковой, то такой перевод должен быть признан незаконным.

Законом предусмотрено, что при производственной необходимости работник может быть переведен на работу по другой профессии, должности, специальности, квалификации. Это означает, что работник может быть переведен и на работу более низкой квалификации. Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости может иметь место без учета квалификации и специальности работника и не требует его согласия, если срок перевода не превышает одного месяца.

В приказе о переводе должен быть указан срок перевода, который не может превышать один месяц. Если после окончания месячного срока работодатель не предоставляет работнику прежнюю работу, работник вправе прекратить работу, на которую он был переведен, и обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров о предоставлении прежней работы. В этих случаях комиссия по трудовым спорам или суд должны вынести решение о восстановлении работника на прежней работе.

Вместе с тем закон ограничил месячным сроком разовый перевод в связи с производственной необходимостью. Количество же переводов законом не ограничено. Поэтому в течение года перевод по производственной необходимости может иметь место неоднократно, но каждый раз не более одного месяца. Если же работник согласен на перевод, то правило об ограничении его месячным сроком в этом случае не распространяется.

При временном переводе в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Это правило применяется и в том случае, когда перевод, вызванный производственной необходимостью, произведен в нарушение закона.

Законом предусмотрена возможность временного перевода при производственной необходимости и к другому работодателю, но в той же местности. Перевод к другому работодателю допускается лишь при производственной необходимости у работодателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, а не при производственной необходимости у того работодателя, к которому переводят работника.

Одним из случаев производственной необходимости является необходимость замещения отсутствующего работника. Временное заместительство – это исполнение должностных обязанностей отсутствующего работника. На временное заместительство не требуется согласие работника. Временное заместительство, как разновидность перевода в случае производственной необходимости не может превышать без согласия работника одного месяца. При согласии работника на перевод для замещения временно отсутствующего работника такой перевод может быть и на более длительный срок.

Возложение на работника обязанности временно отсутствующего работника возможно, если по должности временно отсутствующего работника не предусмотрен штатный заместитель. Временный перевод для замещения отсутствующего работника допускается, если этот работник отсутствует на работе в связи с болезнью, нахождением в отпуске, командировке, выполнением государственных обязанностей, отстранением от работы и т.д. Временный перевод на вакантную должность не допускается. Временное исполнение обязанностей по должности отсутствующего работника возлагается на другого работника приказом (распоряжением) работодателя.

При временном заместительстве замещающему работнику в организациях, финансируемых из бюджета и пользующихся государственными дотациями, оплата производится в размере должностного оклада, предусмотренного штатным расписанием для замещаемого работника (без надбавок и доплат). Замещающий работник премируется по условиям и в размерах, установленных по должности замещаемого работника. Премия начисляется на должностной оклад (без надбавок и доплат) замещаемого работника. В иных организациях условия и порядок оплаты труда при временном заместительстве устанавливаются работодателем и предусматриваются в коллективных договорах, соглашениях.