Арбитражный процесс

II Понятие судебного доказывания в арбитражном процессе.

         В юридической литературе нет единства мнений относительно понятия доказывания как «судебного». По убеждению Решетниковой И.В., общепринятое название доказывания «судебным» отражает недавнюю направленность российского процесса на развитие повсеместной активности суда при рассмотрении в судах дел, будь то арбитражное, гражданские или уголовные. Современному российскому процессу свойственна ориентация на расширение состязательных аспектов судопроизводства, сопряженных с развитием активности и инициативности сторон в процессе и пассивности суда.[1]

         Треушников М.К. занимает иную позицию относительно судебного доказывания и выделяет II главные концепции: - в основе первой лежит суждение о судебном доказывании как способе познания фактических обстоятельств дела. Так, по мнению Юдельсона К.С., под судебным доказыванием следует понимать «деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия сроков, необходимых для разрешения сора между сторонами…».[2]

         Если подходить буквально к толкованию правовых норм, регулирующих отношения, связанные с судебным доказыванием, то может сложиться впечатление, что в арбитражно-процессуальном законодательстве нашла выражение концепция судебного доказывания как средства убеждения суда, поскольку термин «доказывание» применяется только относительно деятельности сторон, но не суда, например, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и вознаграждений (ст. 53 АПК).

Вместе с тем, говоря о понятии судебного доказывания в арбитражном процессе, нельзя не учитывать того, что сущность данного понятия определяет весь механизм правового регулирования доказательной деятельности – на этом основывается II концепция. Конечно, в судебном доказывании присутствует элемент убеждения суда. Вместе с тем деятельность субъектов процесса, в т.ч. и суда, связанная с познанием фактических обстоятельств дела, занимает весьма важное положение в процессе судебного доказывания. Несмотря на то, что в АПК отсутствует прямое указание на обязанность суда активно участвовать в доказательственной деятельности в отличие от суда в гражданском процессе (ст. 14, 50 ГПК), нельзя рассматривать роль арбитражного суда в процессе как пассивного наблюдателя. Арбитражный суд принимает участие в процессе судебного доказывания. Он вправе потребовать от сторон, лиц, участвующих в деле, представления необходимых доказательств, если сочтет невозможным рассматривать дело на основании имеющихся доказательств, совершать иные действия, направленные на установление фактических обстоятельств дела. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, всесторонне полно и объективно исследуя все обстоятельства дела (ст. 59 АПК).

Таким образом, можно сделать вывод, что решающее значение имеет не то, чтобы стороны убедили арбитражный суд в наличии или отсутствии искомых фактов, а то, что суд убедился в этом сам, т.е. познал фактические обстоятельства дела.

         В этой связи именно познание определяет сущность судебного доказывания в арбитражном процессе. Познание в рамках судебного доказывания реализуется в единстве двух видов деятельности:

1)    мыслительной (логической)

2)    практической (процессуальной), т.е. процессуальных действий, совершаемых лицами, участвующими в деле, и судом, на основе правовых норм, содержащихся в арбитражно-процессуальном законодательстве.

         Исходя из сказанного, можно дать следующее определение судебного доказывания в арбитражном процессе. Доказывание в арбитражном процессе – это логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

         Доказывание в арбитражном процессе осуществляется в соответствии с законодательством и поэтому неизбежно обладает чертами, выделяющими его как разновидность познания. Важным аспектом арбитражного процессуального доказывания является его осуществление в процессуальной форме, свойственной для всего арбитражного судопроизводства и для доказывания как его части. Можно выделить следующие черты процессуальной формы доказывания.

         Во-первых, законодательная урегулированность. Вопросы доказывания в арбитражном процессе регламентируются законом, прежде всего АПК. Однако существенной особенностью законодательного урегулирования доказывания является сочетание процессуальных и материально-правовых источников. Например, предмет доказывания по конкретным делам, правовые презумпции, допустимость доказательств и многое другое регулируются нормами материального права. Общие же положения о процедуре доказывания закреплены в АПК.

          Во-вторых, детальность правовой регламентации. Как последовательность действий по доказыванию, так и их содержание подробно регламентируются нормами права.

         В-третьих, универсальность процессуальной формы доказывания. Доказывание рассчитано на весь арбитражный процесс. Например, в любой стадии арбитражного судопроизводства объект доказывания включает в себя обоснование отдельных юридических фактов, необходимых для совершения определенных процессуальных действий.

         В-четвертых, императивность процессуальной формы доказывания. Императивность характерна для отношений суда и других субъектов доказывания. Применительно к процессуальной форме императивность означает обязательность нормативных предписаний для всех субъектов доказывания без исключения. Нарушение нормативных предписаний в области доказывания неизбежно вызывает неблагоприятные последствия для всех субъектов.

         В-пятых, подчиненность доказывания принципам арбитражного процесса. В классическом следственном гражданском процессе царил принцип письменного процесса, не было представительства, состязательности. В итоге одним полновластным субъектом доказывания был суд. Состязательный процесс отличается устностью, наличием представительства, расширением круга субъектов доказывания, где каждый играет определенную законом роль.

         Таким образом, процессуальная форма доказывания в арбитражном суде – это детально законодательно урегулированная система правил доказывания, отличающаяся универсальностью, императивностью и подчиненностью принципам арбитражного процесса.

         Необходимо уточнить такой спорный вопрос, как: какие именно субъекты арбитражно-процессуальных правоотношений являются субъектами доказывания. Прежде всего, это суд, а также лица, участвующие в деле, их представители. В процессуальной науке суд не всегда признается субъектом доказывания, что обосновывается, в частности, тем, что под судебным доказыванием понимается убеждение в своей правоте противника в споре и органа, разрешающего данный спор. Суд при таком подходе никого не убеждает и по этой причине исключается из субъектов доказательной деятельности. Но исходя из лексического значения глагола «доказать» понимается 2 значения: во-первых, подтвердить какое-нибудь положение фактами или доводами; во-вторых, вывести какое-нибудь положение на основе системы умозаключений.[3] Двойственное понимание процесса доказывания приводит к выводу, что даже участие в процессов форме выведения какого-либо положения на основе исследованных доказательств означает участие в доказывании. Однако и суд, и участвующие в деле лица как аргументируют правоту своих суждений, так и выводят соответствующее знание на основе исследованных доказательств.   

         Что касается свидетелей и экспериментов, то они, будучи участниками процесса доказывания, лишь оказывают помощь в достижении цели доказывания, не неся обязанности доказывать какие – либо обстоятельства по делу.

         В юридической литературе существует классификация доказывания в арбитражном процессе на два вида:

1.    

2.    

И, наконец, объектом доказывания для совершения отдельного процессуального действия для совершения отдельного процессуального действия являются обстоятельства, подлежащие установлении в соответствии с требованиями, как правило, арбитражного процессуального законодательства. Таким образом, объект доказывания по делу в целом представляет собой предмет доказывания, который требует особого рассмотрения.

III Предмет судебного доказывания в арбитражном процессе. 

В судопроизводстве по арбитражному делу каждый из участников процесса имеет свои задачи: истец стремиться доказать свое притязание, ответчик опровергнуть его, суд – принять законное и обоснованное решение. Реализация этих задач на практике нередко вызывает множество  проблем. Так, зачастую лица, которые обращаются в арбитражный суд за защитой своих прав и законных интересов, только после неоднократных попыток добиваться принятия искового заявления, а затем испытывают затруднения, обосновывая свои требования и возражения.[4]

     Осуществление судебной защиты субъективного права возможно лишь при соблюдении всех условий принятия арбитражным судом искового заявления. А реализация прав сторон в суде осуществляется с помощью убеждения суда в истинности обстоятельств, положенных в основу искового заявления. Эти две стороны арбитражного процесса связаны с необходимостью доказывания наличия ими отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. АПК не определяет понятие «предмет доказывания». Согласно ст. 52 АПК суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, на основании полученных в соответствии с законом сведений (доказательств). В юриспруденции принято считать, что предмет доказывания составляют факты материально-правового  характера, а состав их устанавливается с учетом подлежащих применению в данном споре норм гражданского, административного, финансового, земельного и иных отраслей права. Следовательно. Доказыванию в арбитражном процессе подлежит основание иска, т.е. те факты и обстоятельства, опираясь на которые истец убеждает суд в обоснованности своих требований и против которых возражает ответчик.

     Таким образом, основание иска и предмет доказывания в арбитражном процессе можно считать тождественными понятиями. Этот вывод подтверждается также тем, что , исходя из принципа состязательности и равноправия сторон, суд в заседании исследует данные, представленные сторонами и доказывающие те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (ст. 53 АПК РФ), т.е. предметом доказывания будут обстоятельства, положенные в основу искового требования или основания иска. В условиях состязательности (этот принцип будет рассмотрен позже) иные обстоятельства, чем представленные сторонами, не доказываются и не используются.

     Ясно, что терминология в законе и судебном документе очень важна. В АПК РФ, комментариях к нему иногда один и тот же предмет обозначается разными терминами. Например, свидетель называется носителем сведений и обстоятельств (ст. 44, 69 АПК), говорится о праве суда исключать из предмета доказывания обстоятельства, дополнять его фактами.

     Следует обратить внимание на то, что в предмет доказывания входят как обстоятельства (явления, сопутствующие какому-либо явлению и с ним связанные), так и факты (действительные, вполне реальные события, явления, которые уже произошли). Разъяснение этих понятий в законодательстве весьма важно, поскольку их использование в соответствии с точным значением позволит более полно выразить отдельные стороны исследуемых в арбитражных делах событий. Исходя из речевого значения этих слов, факт будет характеризовать главное событие, подлежащее установлению, а обстоятельства – суть сопутствующего ему явления. На основании такого понимания стороны и суд смогут точнее определить предмет доказывания: сначала определить факты, подлежащие доказыванию, а также сопутствующие обстоятельства, а затем приводить подтверждающие их доказательства.

     Предмет доказывания (основание иска) может включать в себя множество фактов и обстоятельств, которые подлежат доказыванию сторонами. По делам, связанным с нарушением прав и интересов, это прежде всего факт нарушения либо договора, либо причинения вреда. Правонарушение как факт подлежит доказыванию в первую очередь. Затем возможно установить субъект правонарушения: является ли им  ответчик либо иное лицо. Кроме того. Доказыванию подлежат неблагоприятные последствия, наступившие в связи с правонарушением (убытки), а также наличие права на взыскание неустойки, истребование вещи и т.п. Наконец, необходимо доказывать правомочность по заявленным требованиям лица, выступающего с иском. Перечисленным фактам по каждому делу сопутствует немало обстоятельств, без установления которых факты могут выглядеть сомнительными или даже недостоверными. Наоборот, в совокупности с сопутствующими обстоятельствами факты позволяет суду сделать правильные и достоверные выводы.

     Возникает вопрос: насколько же суд самостоятелен в формировании предмета доказывания, каковы его возможности корректировки основания иска? Согласно ст. 37 АПК РФ право на изменение основания иска или предмета иска принадлежит только истцу. Суд лишен такого права. Это одно из проявлений принципа состязательности арбитражного процесса. В ряде дел истец, обосновывая свои требования, ссылается в их подтверждение на нормы права. На практике возникают ситуации, когда такие ссылки являются неверными. В этих случаях суд отказывает в иске. Можно сделать вывод о том, что в норме ст. 37 АПК имеется недостаток. По мнению С. А. Амосова, он должен быть восполнен путем дополнения пунктом следующего содержания: «Правовое обоснование иска может быть изменено судом при вынесении решения, если при этом не изменится предмет и основание иска».[5]

     В защиту этого дополнения можно сказать, что основание иска – это факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию, ссылка на нормы права не должна включаться в основание иска, т.к. юридическая квалификация доказыванию не подлежит.

     Все вышесказанное, согласно сложившемся в процессуальной науке узкому и широкому пониманию предмета доказывания, в большей мере относится к узкому пониманию предмета доказывания, т.к. были перечислены обстоятельства материально-правового характера. В соответствии с широким пониманием в предмет доказывания по мнению И. В. Решетниковой, подлежат включению все обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела: материально-правовые и процессуальные факты, доказательственные факты.[6]

         Важное значение имеют процессуальные факты, т.к. без их учета дело часто не может быть разрешено правильно. Например, игнорирование судом обстоятельств, указанных в АПК как основания прекращения производства по делу или обязательного приостановления производства по делу. Следовательно, процессуальные факты также должны быть доказаны, если это имеет значение для правильного разрешения дела или какого-то процессуального вопроса. В процессуальной науке даже существует понятие «локальные предметы доказывания»[7], определяемыми номами процессуального права для совершения отдельных процессуальных действий. Так, при разрешении какого-то процессуального вопроса в процессе движения гражданского дела формируются «локальные предметы исследования» или согласно ч.1 ст.52 АПК иные обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения дела. Например, «при ссылке ответчика на пропуск срока исковой давности подлежит уточнению начальный момент исчисления давности, выяснить, не была ли она прервана, приостановлена и т.п.»[8]. Разрешение процедурных проблем также должно быть обоснованным фактами, иначе неизбежны ошибки, такие как: «суд не установил оснований, по которым производство по делу может быть прекращено, хотя ст. 85 АПК дает исчерпывающий перечень мотивов аннулирования процесса».[9] Число иллюстраций локальных предметов доказывания нетрудно расширить (обеспечение иска или исполнение решения, отсрочка или рассрочка уплаты пошлин, восстановление процессуальных сроков и т.д.). Иногда на практике тике при подтверждении или опровержении фактов определенными сведениями применение правил доказывания может корректироваться в сторону смягчения обычных стандартов. К иным обстоятельствам могут быть также отнесены те обстоятельства, которые требуется установить  для вынесения частного определения.

     Следует особо обратить внимание на законодательное определение обстоятельств предмета доказывания, которыми обосновываются требования и возражения не только сторон, а всех лиц, участвующих в деле.

     Таким образом, предмет доказывания – это совокупность обстоятельств материально-правового характера, обосновывающих требования и возражения участвующих в деле лиц, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

     Значение правильного определения предмета доказывания иллюстрирует судебная практика арбитражных судов, где выявлены различные ошибки в этом. При рассмотрении жалоб и протестов вышестоящие инстанции не редко обнаруживают ошибки, свидетельствующие о необоснованности решений в той ее конкретной разновидности, которые АПК обозначает как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч. 1 ст. 158 АПК). Например: «изучение вопроса об одобрении сделки Акционерным обществом входило в предмет доказывания по делу, однако арбитражный суд его не исследовал...»[10], «обсуждение вопроса о соотношении убытков подрядчика, возникших в связи с просрочкой перечисления денежных средств, и санкций, подлежащих взысканию в счет их возмещения, входило в предмет доказывания по делу, не было исследовано судом »[11]. Однозначных примеров можно обнаружить немало в опубликованной практике. Это позволяет судить о продолжающемся воздействии на арбитражное правосудие определенного негативного фактора, существование которого объясняется и объективными причинами – сложностью, противоречивостью, изменчивостью законодательства, и субъективными – упущениями при его применении. Такие упущения разнообразны. При них может, например, остаться без внимания юридически важные обстоятельства: «истец и арбитражный суд не учли указания Министерства путей сообщения, согласно которому в случаях осуществления в пограничных пунктах контроля поездов сроки доставки грузов увеличиваются на одни сутки»[12]. Не исключена неверная правовая трактовка спорной ситуации, также при определении предмета доказывания в сферу исследования включаются юридически безразличные для конкретного дела обстоятельства. В более безобидном случае это приводит к бессмысленным затратам сил, денег и времени. Но не исключает и худший вариант, когда суд вопреки нормам, подлежащим применению к данному спору, наделяет подобные факты правовой силой и в результате выносит ошибочное решение.

     Для предотвращения подобных ошибок возникает необходимость уточнить два вопроса:

-         каковы источники формирования предмета доказывания по делу?

-         кто отвечает за определение предмета доказывания?

Таких источника два: нормы материального права и основания требований и возражений сторон. Формирование предмета доказывания происходит уже на стадии подготовки дела к разбирательству. Судья при изучении искового заявления и тем более отзыва на него, если таковой поступит, с учетом надлежащих норм материального права намечает круг обстоятельств – объектов проверки. Это важный момент процесса, определяющий перспективы его развития и завершения. Согласно ч. 2 ст. 53 ПК «арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств». Далее п. 1 ч. 1 ст. 158 АПК указывает в качестве основания к изменению или отмене решения арбитражного суда неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Отсюда следует ответ на второй вопрос: АПК однозначно называет субъекта, ответственного за определение предмета доказывания, - это суд.

     Но предмет доказывания может изменяться в силу различных обстоятельств, т.к. предмет доказывания не есть одноразово вычисленная и до конца процесса застывшая схема. Даже если она первоначально была безупречна, нельзя упускать из вида, что корректировки обычно неизбежны при совершении таких процессуальных действий, как изменение основания иска или предъявление встречного иска.

     Вернувшись к судебным ошибкам в арбитражном процессе, можно также заметить, что деформировать предмет доказывания способно не совершение необходимых действий. Достаточно очевидно, что все факты предмета доказывания требуют тщательной проверки в условиях состязательной процедуры. Между тем на практике встречаются ошибки, которые невозможно объяснить иначе, чем упущениями судей: «ряд обстоятельств, признанных судом установленными и положенных в основу судебных актов, не подтверждается материалами дела, а некоторые из них не исследовались в судебных заседаниях»1. Из приведенного и сходных примеров можно сделать общий вывод о необходимости учета неразрывной связи между фактической и юридической сторонами конфликта при определении предмета доказывания. Для того, чтобы следовать этому правилу, необходимо намечать круг важных для дела обстоятельств на базе подлежащих применению норм законодательства. Выбор нужных норм напрямую зависит от содержания реальных контактов между заинтересованными субъектами. Здесь налицо обратная связь. Судьям, исходя из опыта разрешения арбитражным судом тех или иных категорий споров, приходится учитывать, какие аспекты реальных взаимоотношений может иметь правовое значение, а поэтому требуют выяснения, чтобы потом применить надлежащий законодательный акт.

     При рассмотрении некоторых важных для государства и общества категорий гражданских дел суду также следует проявлять определенную инициативу, расширяя границы исследования фактической ситуации. Постановлением от 21 октября 1993 г. «О некоторых вопросах практики применения Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» Пленум ВАС РФ разъяснял в порядке толкования: «При разрешении споров о возмещении вреда, причиненного окружающей природной среде, арбитражный суд должен проверять, не является ли экологическое правонарушение результатом ненадлежащей деятельности нескольких организаций...»1.

     Итак, можно сделать вывод, что предмет доказывания включает в себя обстоятельства. Подлежащие доказыванию в суде, который первоначально определяют лица, участвующие в деле (точнее стороны), но решающим субъектом в определении предмета доказывания выступает суд.

IV. Основания освобождения от доказывания.

    Существует общее правило – обстоятельства, включенные в предмет доказывания, подлежат доказыванию в суде. Но ст. 58 АПК выделяет обстоятельства общеизвестные и преюдициально установленные, которые могут быть в основе юридической позиции любого участника спора, но в подтверждающей их доказательственной информации не нуждаются. Отнесение фактов к общеизвестным или преюдициально установленным означает не только освобождение заинтересованных лиц от доказывания их в обычном порядке. Другое последствие – запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

1.     Общеизвестные факты.

Общеизвестными согласно обычной юридической аргументации надлежит считать факты, о существовании которых осведомлен более или менее широкий круг граждан. Иногда в их число включают таких судей, рассматривающих дела. Типичные примеры – разного рода природные явления преимущественно вредоносного характера (землетрясения, засуха, наводнение), чрезвычайные происшествия (катастрофа на транспорте), события общественной жизни (революции, перевороты, эмбарго, инфляционные тенденции). Например, в арбитражной практике по делам о праве собственности на факты социально-бытового назначения признавался общеизвестным факт, что на строительство этих объектов в 70-80-е гг отчислялось 7% от капитальных вложений в жилищное строительство.

      Признание какого-либо обстоятельства общеизвестным зависит от суда. Соответственно, заинтересованные лица вправе представлять аргументы, подтверждающие или опровергающие общеизвестность фактов. Процедуры для признания судом определенного факта общеизвестным кодекс не устанавливает. Форма может быть различной: освобождение от доказывания по молчаливому согласию суда и участников спора, после устного заявления суда при подготовке дела или на заседании, на основании судебного акта. Выбор зависит от совокупности определенных факторов.

      Следует учитывать, что любые взаимоотношения участников конфликтов включают в себя множество явлений, которые никому не придет в голову процессуально обосновывать или опровергать, например, при упоминании об обычном автомобиле – доказывать в наличие в его конструкции руля, мотора, колес и т.д. На такие обыденные вещи не стоит распространять правила ч.1 ст.58 АПК, хотя грани, отделяющие такую обыденность от правовой категории общеизвестности, подвижны.

      Особого подхода требуют обстоятельства, считающиеся бесспорными внутри даже относительно немногочисленных групп людей-профессионалов в каких-либо сферах науки, техники, бизнеса, искусства. Это могут быть определенные закономерности, связи, причины и следствия, которые неведомы рядовым гражданам, в т.ч. и судьям. В таких случаях объектом доказывания может быть не факт сам по себе, а именно его локальная (профессиональная) общеизвестность.

      Специальное указание в решении на состоявшееся в ходе процесса признание некоторого обстоятельства общеизвестным, не всегда обязательно. Это не нужно, если есть основание полагать, что судьи вышестоящих инстанций, куда может попасть данное дело, также находятся внутри географических, исторических и других границ общеизвестности факта. Бесспорность ограниченного характера (местность, район) целесообразно зафиксировать судебным постановлением.

      2. Преюдициальные факты.

      В ходе арбитражного производства не подлежат доказыванию и не допускают опровержения так называемые преюдициально установленные (предрешенные) обстоятельства. Это обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и ступившего в законную силу решения суда первой инстанции, которые юридически значимы для разрешения данного

спора.

      Наиболее значительны два момента механизма преюдиции: I-ое положение – факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены судебным актом, приобретают качества достоверности и незыблемости, пока акт не отменен или изменен путем надлежащей процедуры. Это следствие требования обоснованности, а обоснованность – важнейший элемент генеральной концепции, нацелившей практику на поиск истины при рассмотрении конкретных дел (ч. 1 ст.124, ч1 ст.125, ч 2 ст.155, ст. 188 АПК РФ).

      II-ое положение связано с определением пределов действия законной силы акта правосудия. Они безусловно охватывают и закрепляют фактические и юридические отношения, прямо касающиеся лиц, участвующих в деле. Все другие органы, должностные лица, граждане должны считаться с содержанием этих актов вследствие их обязательности. Например, если суд признал владельцем спорного долга одну из сторон, арендатор, не привлекавшийся в дело, обязан именно ей, а не кому-либо еще, вносит арендную плату. Но зафиксированные решением обстоятельства, затрагивающие интересы арендатора, допустим, прекращение договора, увеличение платы и т.п., не будут иметь для него преюдициального значения.

      Одна разновидность преюдиции (ч.2 ст. 58 АПК) действует внутри системы арбитражных судов, определяя взаимосвязь между решением арбитражного суда по ранее завершенному спору и ныне идущим процессам. Преюдициальная связь возникает, когда обстоятельства из фактической основы прошлого решения имеют юридическое значение для нового спора. Так, если решением суда договор купли-продажи определенных объектов уже объявлен недействительным, право собственности на такие объекты в новом деле подтверждать ссылками на него недопустимо. Но это должны быть одни и те же вещи. « Между тем арбитражный суд не проверил, входили ли в состав имущества базы продаваемого по признанным недействительным договорам спорные объекты или они были возведены за счет истца в период аренды кооперативом земельного участника…»[13].

При отсутствии тождества преюдициия не действует.

      Примером связи двух арбитражных дел может служить также производство по регрессному иску. Механизм преюдиции заключается в рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, Хотя указание ч.2 ст. 58 АПК не необходимость участия в деле тех же лиц не означает полного тождества составов заинтересованных  субъектов в предшествующем или последующих процессах.

      По воздействие нормы о недопустимости повторного исследования (преюдиция) могут попасть все обстоятельства, на которых основано заявленное требование. Это значит, что при полной преюдициальной зависимости второго дела от предшествовавшего следует прекратить производство согласноп.2 ст.85 АПК. Если полного тождества нет и лишь часть фактов основания нового иска уже установлена решением, то юридически правомерно в иске отказать. На практике же при рассмотрении дела по существу установленные факты в части требований истца отклоняются.

      Пленум ВАС РФ в Постановлении от 31 октября 1996г. №13 разъяснил, что согласно ч.2 ст. 58 «преюдициальное значение имеют факты, установленные также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются по общим основаниям».

      Другая разновидность преюдиции (ч.3 ст.58 АПК) связывает решения судов общей юрисдикции по гражданским делам с процессами в арбитражных судах. Компетенция каждой из систем определена законодательством. Но разграничение подведомственности  не исключает взаимосвязи и взаимозависимости между арбитражными и судебными решениями. Так, если государственный орган социального страхования по решению суда общей юрисдикции компенсировал имущественные потери от повреждения здоровья физического лица, он приобретает право заявить регрессное требование в арбитражный суд к организации, ответственной за причиненный вред (ст.463 ГК). Для причинителя, участвующего в завершенном процессе, прюдициальны все без исключения обстоятельства, установленные решением. Иное положение для случаев, когда предполагаемый причинитель по тем или иным причинам по делу о возмещении вреда не выступал. Тогда этот ответчик в арбитражном производстве может отрицать и факт нанесения им ущерба и его размеры. Здесь бремя доказывания лежит на органе страхования. Но тяжесть этого бремени уменьшает то, что решение суда представляет собой весомое доказательство, способное без дальнейшего исследования и привлечения дополнительной информации убедить арбитражный суд в истинности доказательственных и фактических элементов этого решения.

      Последний вид преюдиции (ч.4 ст. 58 АПК) фиксирует пределы обязательности приговора уголовного суда на связанное с ним некоторыми общими факторами арбитражного производства. Например, прямое отношение к гражданскому делу об утрате или недостаче перевозимого по железной дороге груза будет иметь осуждение преступников за разграбление вагона. Приговор по дорожно-транспортному происшествию влияет на судьбу иска о возмещении причиненного таким происшествием материального ущерба, причем, преюлициальной силой обладают и обвинительный, и оправдательный приговоры. Нормы о преюдиции данного вида расширительному толкованию не подлежат. Так, преюдициальную функцию выполняют выводы уголовного суда о преступных действиях и совершивших их лицах. Но обозначенные приговором размеры или физический состав украденного или поврежденного имущества или его принадлежность некоторому лицу арбитражный суд не связывают. Он вправе это исследовать и приходить к самостоятельному решению.

      По смыслу ст. 58 АПК прелюдицию создают только акты судов общей юрисдикции и арбитражных по существу споров. Другие их акты, а именно, определения подобными качествами не обладают. Однако, это положение трубно обосновать, особенно когда речь идет о так называемых заключительных и пресекательных определениях (прекращение производства, определение иска без рассмотрения), а равно об обстоятельствах процессуально правового характера. Например, в сложном конфликте между тремя претендентами на нежилое помещение арбитражный суд принял во внимание утвержденное определением суда общей юрисдикции мировое соглашение о выделении части здания одному из спорщиков. Производство было продолжено по вопросу о порядке использования оставшейся площади.[14] 

      Кроме того, ч.3 ст. 58АПК допустимо толковать расширительно, по мнению В.К.Пучинского, распространив ее действие также на факты, установленные и зафиксированные решениями третейских судов. Юридическая база такого толкования – нормы п. 4 ч.1 ст. 107 и п.3 ст.85 АПК, предписывающие арбитражному суду отказать в принятии искового заявления или прекращать производство по делу, если по тождественному спору уже есть вступившее в законную силу решение третейского суда. Отсюда, логически вытекает, что преюдициальной силой обладает и фактическое основание этого решения, исключая случаи, когда арбитражный суд, отклонив ходатайство о выдаче исполнительного листа, передал дело на новое третейское разбирательство, но продолжить там производство оказалось невозможным.

         Лишены преюдициальной силы постановления органов следствия и прокуратуры, постановления административных учреждений. Но они способны исполнять роль доказательств, подвергать судебной оценке наряду с другой информацией. По такому пути идёт арбитражная практика. Например, «справка исследования, свидетельствующая о том, что договор на отгрузку сахара заключался, и что деньги за сахар истец перечислил, не может быть положена в основу судебного решения. Поскольку не основана на данных уголовного дела».[15]

         В другом случае Президиум ВАС РФ отмечал: «Упомянутое в решении постановление следственных органов от 16.06.95, как и представленное в надзорную инстанцию постановление от 04.11.95 лишены преюдициальной силы, однако должны быть оценены арбитражным судом наряду со свидетельскими показаниями, объяснениями лиц, участвующих в деле, и другими доказательствами»[16]

V Обязанность по доказыванию в арбитражном процессе.

         Общее правило распределения времени доказывания между участниками спора закрепляет главный элемент состоятельного начала арбитражного процесса: в соответствии со ст.53 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, обязанность по доказыванию возложена лиц, круг которых определен ст. 32 АПК (состав лиц, участвующих в деле). Однако за кажущийся простотой этих правил скрываются определенные проблемы. По мнению М.К. Треушникова, правовую природу обязанностей по доказыванию и правил их определения нельзя объяснить достаточно точно, если рассматривать эту тему в отрыве от действия некоторых принципов гражданско – процессуального права, а именно – равноправие сторон и состязательности. Эта связь существенна и для арбитражного процесса.[17]

         Утверждение в качестве основополагающего принципа состязательности – значительное достижение российского судопроизводства. Согласно ст. 54 АПК доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Это, по существу, означает, что у суда нет ни обязанности, ни права собирать соответствующую информацию по своей инициативе и без ведома указанных лиц. Реализация принципа состязательности в арбитражном процессе предполагает передачу активной роли по собиранию и представлению доказательств сторонами. Следовательно, именно они несут бремя подтверждения выгодных для них утверждений необходимыми данными под угрозой наступления неблагоприятных последствий вплоть до проигрыша процесса. Как свидетельствует практика, по более сложным делам истец не всегда исчерпывающе определяет состав основания требований. Ответчик, организуя защиту, указывает какие важные действия, и события истец оставил без внимания и соответственно доказывания. Затем истец может получить шанс исправить свои упущения, предоставив нужную информацию.

         Общая формула о бремени доказывания на практике подвергается некоторой корректировке применительно к третьим лицам, выступающим на стороне истца или ответчика и в данном деле не заявляющим самостоятельных притязаний на предмет спора (ст. 39 АПК). Третье лицо, действующее совместно с ответчиком, формально не обязано доказывать выдвигаемые им возражения. Но есть практическая необходимость оказания третьими лицами помощи ответчикам в области доказывания. Цель – получить благоприятное решение, исключающее последующее предъявление или удовлетворение регрессного иска. Иное положение возникает, если третье лицо дополняет предмет доказывания новыми обстоятельствами, которые в вероятном будущем процесса, где оно станет ответчиком, послужат основанием возражений, например, ссылаясь на грубую неосторожность истца. Здесь к третьему лицу целиком применимо правило об обязанности доказывания. Положительные или отрицательные выводы суда относительно такого рода фактов приобретут силу (ст. 58 АПК).

         Существует множество мнений о роли суда в процессе доказывания, т.к. введение в арбитражный процесс принципа состязательности в определенной степени осложнило судебную практику. Многие судьи с воодушевлением восприняли его, как право принимать решение на основе убедительных выводов одной из сторон, устанавливая лишь формальную правду. Позиция сторонников абсолютной состязательности сегодня обосновывается тем, что подобный подход позволяет достичь большей, чем при следственном, «инквизиционном» процессе объективности решений. Как правило, в качестве примера приводится производство в судах США (конкретное судопроизводство США будет рассмотрено позже).

         Между тем еще в ходе правовой реформы в 1864 г. не было сомнений в том, что необходимо ввести единство состязательного судопроизводства и активной роли суда.

         Как полагал К. Малышев, правило состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право разъяснять дело себе сам.[18] Это важное замечание касается роли сегодняшнего суда как органа власти, задача которого состоит, прежде всего, в вынесении законного решения. В свою очередь, судебный акт, основанный лишь на представленных сторонами доказательствах, зачастую бывает, неверен, далек от истины. Поэтому суд, безусловно, вправе и обязан вмешиваться в формирование окончательных выводов еще на подходе к ним. «Иначе, - замечал сторонник состязательного беспристрастного судопроизводства Ф. Вольтер: в гражданском деле судьям могут быть предъявлены каждой из сторон выводы, основанные на нелепостях. Вся трудность для судей состоит в раскрытии того, какие из них наиболее нелепы».[19] Таким образом, суд претендующий на установление истины, а не на раскрытие нелепости, не может ограничивать себя вероятными решениями в угоду ложной принципиальности.

         Е. В. Васковский, автор учебника по гражданскому процессу начала 20-го века, писал, что заслуживает предпочтение добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только направляет и дополняет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а так называемый «инструкционный принцип».[20]

         Если углубиться в историю, то состязательное судопроизводство возникло в Великобритании. Это произошло, т.к. в стране нет кодифицированного права, и решения могли быть вынесены на основе судебного прецедента. При таких условиях суд был вынужден внимательно выслушивать выводы сторон, вытекающие из массы аналогов. Суд не имел кодифицированного закона, который позволял бы ему уяснить  обстоятельства дела, прежде всего для себя. В силу такого положения суд как бы выжидал, какие аргументы отыщут стороны. С другой стороны, нецелесообразно было возлагать на суд обязанности по поиску путей верного решения. При таком подходе суд просто не справился бы с трудностями предварительной классификации каждого гражданского спора, а затем собиранием всех доказательств, какие возможны.

         В США, где воспринята англо-саксонская система права, в настоящее время принцип состязательности  применяется на практике достаточно гибко. Американские судьи выступают лишь безгласными свидетелями судебного процесса. Они управляют ходом разбирательства с помощью процессуальных действий, а некоторые специализированные суды ушли от состязательной системы.[21]

         На всех этапах развития российского государства и права значительная роль принадлежала властным учреждениям. Традиционно и суд воспринимался не как беспристрастный арбитр, фиксирующий права более убедительной стороны, а как орган, на который возложена обязанность по справедливому разрешению спора.

         При обсуждении проекта АПК 1995 г. высказывались предложения предоставить арбитражному суду права, позволяющие ему сохранить активную роль, а состязательном судопроизводстве. Это можно было сделать, определив целью правосудия установление истины по делу, а также предоставив суду право при вынесении решения не быть связанным доводами сторон.[22] Такой подход не затрагивает исключительных прав истца распоряжаться материально-правовыми требованиями, а также прав ответчика возражать против иска. В то же время в законе целесообразно было бы закрепить правомочия суда в пределах исковых требований проводить самостоятельное исследование обстоятельств дела. Руководствуясь целями правосудия, суд мог бы выполнить решение, основанное не только на доводах истца и ответчика, но и на результатах своих активных действий. Такая позиция не была воспринята законодателем при принятии АПК 1995 г., хотя при направлении его проекта в Государственную думу В нем предусматривалось право арбитражного суда на истребование доказательств в тех случаях, когда рассмотрение спора по имеющимся документам невозможно.[23] Однако это не получило законодательного закрепления.

         Излишняя прямолинейность норм АПК, касающихся рассматриваемых вопросов, была подмечена юристами, учеными и практиками. Д. А. Фурсов отмечает, что в АПК законодатель исходил из предположения о том, что если лица, участвующие в деле, не заявят ходатайств об истребовании новых, дополнительных доказательств, то уже имеющиеся по делу будут судом признаны достаточными для защиты отстаиваемых гражданских прав. По мнению Д. А. Фурсова, такой подход лишь в редких случаях может привести к законному и обоснованному решению.[24] Более того, на взгляд председателя Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, С. М. Амосова, сочетания принципа состязательности процесса с разумной  активностью суда в АПК 1995 г. в нормативном порядке достичь не удалось.

      Однако, представляя Федеральный Конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» и АПК 1995г. председатель ВАС В.Ф.Яковлев и его первый заместитель М.К.Юков занимают другую позицию, отмечая, что, поскольку АПК рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, в нем наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражных судов. Такая активность необходима для обеспечения справедливости решений, особенно в случаях явного имущественного неравенства участников спорного правоотношения[25]. Под некоторой активностью арбитражных судов они понимают то, что в соответствии с принципом состязательности АПК предписывает суду (исходя из позиций заинтересованных лиц) определить предмет доказывания, несоблюдение этого требования способно привести к отмене решения (ст.158АПК), а также то, что суд вправе, рассмотрев и предварительно оценив уже полученную от заинтересованных лиц информацию, предложить кому-либо из них или всем представить дополнительные сведения. АПК, наделяя суд определенными полномочиями, нередко одновременно прямо или косвенно, обязывает его эти полномочия реализовать. С учетом задач и принципов арбитражного правосудия именно так можно применять нормы АПК, где речь идет о праве суда предписывать заинтересованным лицам доставить дополнительную информацию. Суд может предложить заинтересованным лицам совместно осуществить некоторые мероприятия, совершить определенные действия в области установления фактов конкретного дела.

      Эта общая работа идет вне процесса, она обычно касается проверки документов, уточнения встречных претензий и т.п. Таким образом, новые материалы суд по своей инициативе не собирает. Но отступления от этого правила не исключены в предусмотренных законодательством случаях. Например, «Рекомендации о порядке разрешения спорных вопросов при рассмотрении дел, связанных с применением законодательства о несостоятельности (банкротстве)» и обзор соответствующей практики, утвержденный ВАС РФ от 25 апреля 1995г., содержат следующие предписания: «арбитражный суд может запросить сведения о наличии у организации (предпринимателя), в отношении которой (которого) возбуждено дело о несостоятельности, дебиторской и кредиторской задолженности у налоговой инспекции, Федерального управления по делам о несостоятельность при Госкомимуществе РФ (территориальных агентств) , банка или иных кредитных учреждений, обслуживающих должника, пенсионного фонда РФ, а также у других органов, располагающих, по мнению суда, подобными сведениями».[26]

      Предложение собрать новые доказательства зачастую формируются уже в ходе подготовки дела к разбирательству (ч.3 ст.111АПК). Оно не обязательно должно быть общего характера. Возможна и детализация предложения по разным направлениям: указание фактов, совершенно не подкрепленных или слабо обоснованных; обозначение документов, приемлемых согласно правилам относимости и допустимости; указание организаций или других мест, где наиболее вероятно получение нужных сведений.

      С предложением изыскать нужные материалы суд обращается к заинтересованным лицам, если сочтет невозможным рассматривать дело на основании имеющихся документов. Таким образом, может возникнуть ситуация, что даже при полном отсутствии доказательств можно вынести решение, базирующееся на невыполнении какой-либо из сторон обязанности доказывания, а поэтому проигрывающей спор. Следовательно, при раскрытии понятия невозможности рассмотреть дело без дополнительных сведений о фактах надлежит учитывать ряд других норм АПК. К числу главных из них нужно отнести нормы, обязывающие суды первой инстанции выносить обоснованные решения, а вышестоящие суды – проверять соблюдение данного требования (ч.1 ст.124, ч.2 ст.155, ч.1 ст.158, ст.188 АПК). Так, арбитражный суд первой инстанции рассматривает дела, основываясь на представленные документы. Кассационной и надзорной инстанциям арбитражно-процессуальный закон запрещает принимать к рассмотрению доказательства, вновь представленные лицами, участвующими в деле. Апелляционная инстанция лишь вправе в соответствии с ч.1 ст.155 АПК отклонить ходатайство сторон о рассмотрении дополнительных доказательств, если не будет доказана невозможность их предоставления в суд первой инстанции. Однако принятое постановление может быть отменено кассационной инстанцией, которая проверяет не только правильность применения норм материального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов.

      На практике возникают ситуации, когда сторона имела возможность представить решающее доказательство, но не сделала этого, и, как правило, она не получает удовлетворения своих требований. Не рекомендуется держать эти доказательства и «про запас» для последующих судебных инстанций. Если не будут установлены уважительные причины непредставления доказательств в суд первой инстанции, они не будут приняты и в последствии, о чем говорилось выше.

      Следует также обратить внимание на сам процесс распределения обязанностей по доказыванию. Часто процессуальные формулы об обязанностях доказывания и их распределении между участниками спора наполняется реальным содержанием в отдельных производствах. При этом суды учитывают концентрированное воздействие ряда факторов. Первостепенное значение имеют нормы материального права, от них зависит исходный вариант предмета доказывания. Отсюда важно определение юридической квалификации судом спора уже в начале подготовки дела к разбирательству. Затем по мере наступления новых материалов квалификация может претерпевать изменения. Соответственно корректируется круг искомых фактов и распределение бремени доказывания. Актуальной в практическом плане иллюстрацией может служить разрешение вопроса об установлении недостатков качества товаров, чесу специально посвящена ст.476 ГК. Она рассматривает два варианта, синхронно согласованных с нормами ст. 469 и 470 ГК.

1.    

2.      Второй вариант имеет место, когда продавец предоставляет покупателю гарантию качества. Здесь покупателю в исковом заявлении достаточно только указать на обнаруженные дефекты, тогда продавец, чтобы избежать ответственности, обязан будет доказать, что недостатки возникли после передачи товара покупателю, нарушившему правила пользования или хранения товара, либо  вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы.

      Другой пример:  в п.41 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №6/8 дано следующее разъяснение: «При рассмотрении дел по заявлениям учреждений или казенных предприятий о признании недействительными актов управомоченных собственником  органов об изъятии или распоряжении имуществом, принадлежащим учреждениям или казенным предприятиям на праве оперативного управления, - следует исходить из того, что бремя доказывания наличия обстоятельств, являющихся в соответствии с Кодексом основаниями для изъятия или иного распоряжения имуществом (п.2 ст.296 ГК), возложено на соответствующий уполномоченный собственником орган".[27]

      Нормы материального права могут предусматривать правовые презумпции, которые «сдвигают» бремя доказывания. Типичный пример: по спорам из предпринимательской деятельности кредитор доказывает только неисполнение контрагентом договора. Если должник намерен освободиться от ответственности, ему необходимо убедить суд в том, что исполнению условий договора помешала непреодолимая сила (п.3 ст.401 ГК).

      Оспаривание допустимо, поскольку согласно общему мнению юристов российское право не знает неопровержимых презумпций, но свое предназначение презумпция уже оправдала, заставив доказывать ответчика. Пример: «При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст.426 ГК) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товар, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию».[28]

     Установление персональной обязанности доставки суду доказательственной информации напрямую зависит от выбора ответчиком формы защиты. Если он строит позицию на отрицании основания заявленного требования, обязанность доказывания (при отсутствии презумпций) лежит только на заявителе. Напротив, защита методом возражения, т.е. включения в предмет исследования новых обстоятельств, установление которых способно привести к отложению иска, автоматически возлагает на ответчика заботу о собирании необходимых сведений. Практике известны гражданские дела, где возникают разнообразные комбинации презумпций, отрицаний, возражений, признаний. Это имеет следствием сложное распределение бремени, доказывания между заинтересованными лицами.

      Один из аспектов широкой проблемы бремени доказывания – понятие так называемой обязанности первичного доказывания. Это по существу новый для российской юриспруденции вопрос. Нужен критерий, позволяющий определять, кто проиграет процесс, если доказательств не окажется вовсе или их будет недостаточно, чтобы убедить суд в существовании утверждаемых фактов. Типичный пример данной проблемы: «Поскольку истец, - отмечал Пленум ВАС РФ по одному делу, - не доказал, что при создании коммерческого банка в его уставной фонд включен объект незавершенного строительства, у него отсутствует право участвовать в финансировании без согласия инвесторов».[29]

      Актуальность вопроса возрастает из-за значительного сокращения активности и инициативы суда в сфере доказывания даже по сравнению с тем, что предусмотрел АПК РФ 1992г.

      В указанной ситуации неудачу потерпит тот, кому надлежало первым предоставить информацию. Например: «Истец не представил документов, подтверждающих наличие причинной связи между не заключением им договора на поставку мазута третьему лицу  и неисполнение ответчиком обязательств по оплате цемента».[30]

      Определение субъекта первичного доказывания зависит от позиции, занятой конфликтующими сторонами, чаще всего ответчиком. По общему правилу начинать должен истец. Согласно ст.102 АПР РФ в исковом заявлении нужно привести доказательства, подтверждающие основания требований. Но их реального исследования на заседании суда может и не быть. Много зависит от ответчика, а его отношение к спору способно заранее раскрыть два документа, если они были составлены:  1) ответ на претензию, предусмотренную законом или договором, 2) отзыв на исковое заявление (ст.103 АПК РФ).

      В случаях, когда ответчик полностью признает основание иска, но ссылается на новые обстоятельства, чтобы отклонить предъявленные требования (ненадлежащее качество, некомплектность продукции, истечения срока годности или использования др.), на него переходит бремя первичного доказывания и связанный с ним риск поражения.

      Для одной категории дел вопрос о распределении обязанности доказывания урегулирован непосредственно ст.53 АПК РФ. По спорам о признании недействительными актов различных органов именно они, а не заявители, должны доказывать обстоятельства, оправдывающие их принятие. Это справедливее существующей в некоторых правовых системах презумпций: должностные лица (чиновники) считаются действующими законно, пока и поскольку не доказано обратное. Но истец должен предварительно убедить суд в том, что оспариваемый административный акт отрицательно воздействует на его правовое положение (см. п.6 Постановления Пленумов ВС и ВАС №6/8). Затем бремя доказывания переходит на ответчика.

      На практике возникают и более сложные ситуации, когда решение по делу административного содержания способно затронуть других лиц, повлиять на их взаимоотношения с истцом. По буквальному смыслу рассматриваемого правила оно применяется по искам, непосредственно направленным против определенных административных актов. Но возникает вопрос о распространении этого правила на любые гражданские процессы, где для разрешения спора необходимо определить правомерность того или иного акта управления. Это правило распространяется, когда административный орган - участник данного арбитражного производства. Если – нет, то обоснованность соответствующего акта надлежит доказывать стороне, которой он выгоден, а суду – осуществлять активный контроль (например: по делам о приватизации государственных и муниципальных предприятий).

      Обязанность доказывать и право представлять доказательства (ст.33 АПК РФ) – не тождественны по объему и юридическому содержанию. В первом случае речь идет о необходимости подтверждения лицом, участвующим в деле, оснований своих собственных требований или возражений с неблагоприятными последствиями при провалах. Во втором случае цели доставки информации могут быть иными: опровержение фактов, которые стремится подтвердить противник, подрыв убедительности представленных им доказательств и т.п. Вероятные успехи и неудачи здесь не приобретают решающего значения. Например, не убедившие судей попытки ответчика опровергнуть наличие договора сами по себе не свидетельствуют о законности, если обязанность доказывания данного обстоятельства лежит на истце. То есть, лица, участвующие в деле, нередко действуют активно, представляют суду информацию и контринформацию независимо от формального распределения бремени доказывания. Например, получатель груза по делу, где отсутствие вины за его недостачу изначально надлежит доказывать железной дороге, энергично убеждает суд в виновности перевозчика: «На ящиках виден перебой гвоздей, что свидетельствует о доступе к грузу, т.е. о не сохранности перевозки».[31] Однако следует отметить, что рассмотренные положения о содержании обязанности доказывания и права представлять доказательства носят дискуссионный характер.

VI. Элементы (структура) судебного доказывания в арбитражном процессе.

      Процесс доказывания для достижения поставленной цели осуществляется с строго определенной последовательности. При всем многообразии мнений почти все ученые едины в том, что доказательства надо собрать, представить, исследовать и оценить.[32] Но прежде чем собирать доказательства, надо определить , какие доказательства должны быть собраны, а для этого необходимо установить предмет доказывания.

      Таким образом, выделяют следующие элементы судебного доказывания:

1)               

2)               

3)               

4)               

     Следует отметить, что такое разделение чисто условно, т.к. арбитражным законодательством, как, впрочем, и гражданским, деление процесса доказывания не предусмотрено. По этой причине эти элементы можно сгруппировать согласно стадиям арбитражного процесса.

      Во-первых, - это доказывание при подготовке дела. Прежде всего, должен быть определен предмет доказывания по делу, т.е. круг фактов, которые имеют юридическое значение для разрешения спора, причем, именно на суде лежит обязанность точно определить предмет доказывания, а также распределение обязанностей по доказыванию. До обращения к суду истец, формулируя предмет и основания своих требований, первоначально определяет предмет доказывания по делу. Согласно  ст.102 АПК РФ содержание искового заявления составляют обязательные сведения, необходимые для рассмотрения и разрешения иска в арбитражном суде и, что касается доказательственной части, это: 1) обстоятельства, на которых основаны исковые требования; исковое заявление должно содержать надлежащим образом обоснованное с практической и правовой стороны требование (п.4 ч.2 ст.102 АПК); 2) доказательства, подтверждающие основания исковых требований. Здесь также, как и в гражданском процессе, убедительность приведенных в исковом заявлении доводов подтверждается указанием на доказательства оснований иска. При наличии у истца доказательств он прилагает их к исковому заявлению (п.5.ч.2 ст.102 АПК).

      В этой же стадии предварительно решается вопрос о том, какие доказательства должны быть собраны по делу, оценивается их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для поддержания правовой позиции.

      После предъявления и принятия судом искового заявления лицо, участвующее в деле, вправе направить арбитражному суду возражения против иска – материально – правовые и процессуально правовые. Главная цель и смысл материально-правовых возражений против иска – это приведение доводов о том, что отсутствует субъективное материальное право, о защите которого просит истец. Процессуально правовые возражения – это доводы ответчика, которыми он стремится доказать неправомерность данного судебного процесса. Возражения против иска могут быть высказаны в различных заявлениях, ходатайствах ответчиком. Кроме того, АПК предусматривает специфическую, по сравнению с гражданским процессом, форму объединения всех возражений ответчика на предъявленный иск как отзыв на исковое заявление (ст.109 АПК).

      Лицо, участвующее в деле, вправе направить в арбитражный суд отзыв на исковое заявление с приложением документов, подтверждающих возражения против иска.

      В условиях состязательности иные обстоятельства, чем представленные сторонами, не доказываются и  не исследуются. Но суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства (ст.53АПК).

      Суд также обязан оказать помощь в определении предмета доказывания, указать какой стороной должен быть доказан тот или иной факт и оказать содействие в получении доказательств.

      Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от участвующего  или не участвующего в деле лица, то это лицо вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве надлежит указать, какое доказательство просят истребовать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, его местонахождение. Суд при необходимости выдает участвующему в деле лицу запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, выдает его либо суду, либо лицу, имеющему соответствующий запрос, для передачи в суд (ч.2 ст.54 АПК). Однако суд по своей инициативе не может истребовать доказательства.

      Стоит обратить внимание на то, что истребование некоторых документов регулируется специальными нормами. В качестве ориентира можно сослаться на ФЗ “Об информации, информатизации и защите информации”. Он принят 29 января 1995г. и устанавливает, что порядок получения некоторой информации, отнесенной, например, к государственной тайне, или касающейся персональных данных о гражданах, об их личной жизни, о переписке и т.д., можно получить и использовать только при помощи особых методов и на основании решения суда. Из этого можно сделать вывод о том, что речь идет не просто о “запросе”.

      Если совершение необходимых процессуальных действий выходит за территорию субъекта Федерации, то может быть использована процедура судебного поручения. Судебные поручения, предусмотренные АПК, распространяются только на систему арбитражных судов, не охватывая суды общей юриспруденции.

      Лица, участвующие в деле, обращаются в арбитражный суд с соответствующим ходатайством. Суд, положительно решив вопрос о судебном поручении, выносит определение, в котором кратко излагает существо рассматриваемого дела; указываются обстоятельства, подлежащие выяснению; доказательства, которые должен собрать арбитражный суд, выполняющий поручение. Определение о судебном поручении обязательно для арбитражного суда, которому оно адресовано. Судебное поручение выполняется по правилам, установленным АПК, в судебном заседании. Неявка извещенных лиц, участвующих в деле, не является препятствием для проведения судебного заседания. Об исполнении судебного поручения выносится определение, которое со всеми материалами немедленно пересылается в арбитражный суд, рассматривающий дело (ст.74 АПК). Следовательно, процедура выполнения судебного поручения соответствует общим правилам арбитражного производства.

      Во-вторых, исследование доказательств при рассмотрении дела. Одновременно могут быть собраны и недостающие доказательства. Определение предмета доказывания может быть подвергнуто корректировке в процессе рассмотрения дела. Однако при хорошей подготовке дела собирание доказательств должно концентрироваться на подготовительной стадии. Исследование доказательств сопровождается их оценкой.

      В этой стадии лучше всего раскрывается принцип непосредственности судебного разбирательства (ст.10 АПК), позволяющий суду лично воспринять и оценить доказательственную информацию, всесторонне проанализировать обстоятельства спора и вынести обоснованное, законное и справедливое решение. Принцип непосредственности заключается в том, что при замене хотя бы одного из судей в процессе разбирательства оно должно быть произведено с самого начала. Регламентом арбитражных судов установлено, что замена председательствующего или одного из судей возможна в случае болезни, нахождения в служебной командировке, отпуске или отстранения от работы в установленном законом порядке, а также при удовлетворении заявленного кому-либо из них отвода.[33]

         В отличие от гражданского процесса, порядок исследования доказательств в арбитражном процессе не столь жестко регламентирован. Вместе с тем сложившаяся арбитражно-судебная практика дает возможность выделить следующие этапы исследования доказательств:

1.     Председательствующий дает возможность истцу изложить свои требования и объяснения, затем лицам, участвующим в деле предоставляется возможность задать истцу вопросы.

2.     Такая же процедура в отношении ответчика.

3.     В случае вызова свидетелей, суд приступает к заслушиванию их показаний.

4.     Если для решения вопросов, требующих специальных познаний, судом назначается экспертиза, в заседании заслушивается эксперт.

5.     После заслушивания заключения эксперта председательствующий предоставляет возможность лица, участвующим в деле, огласить необходимые документы и задать вопросы в связи с этим. При наличие вещественных доказательств (ст.62-64 АПК) производиться их осмотр, лицом, участвующем в деле, предоставляется возможность задать вопросы и дать объяснения в связи с этим.

6.     После исследования всех доказательств председательствующий выясняет у лиц, участвующих в деле, имеются ли у них дополнительные материалы по делу, в том числе заявления и ходатайства. При отсутствии их заявлений председательствующий объявляет об окончании исследования дела.

В-третьих, окончательный вывод отличающийся взаимосвязанностью с оценкой доказательств, который соответствует стадии вынесения решения. Следует отметить, что окончательный вывод – это не только оценка доказательств для вынесения решения по делу, но и для заключения мирового соглашения, отказа от иска, признание иска, т.е. всех способов разрешения существующего дела.

Ст. 59АПК определяет критерии оценки доказательств: «Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы».

Приведенная характеристика оценки доказательства относиться, прежде всего, к окончательной оценке доказательств. Вместе с тем оценка доказательств может быть как окончательной, так и промежуточной, может относиться к доказательствам, исследуемым для разрешения дела, и к доказательствам, обосновывающим необходимость совершения отдельных процессуальных действий.

В оценке доказательств принимают участие практически все субъекты доказывания. При собирании доказательств истец решает для себя вопрос об относимости, допустимости доказательств. Стороны, оценивая собранные и исследованные в суде доказательства, могут прийти к заключению мирового соглашения, отказу от иска, его признанию. Суд оценивает доказательства не только при разрешении дела по существу, но и на более ранних стадиях, например, предлагает участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассматривать дела на основе имеющихся доказательств. Практически для оценки доказательств важно решить вопросы об относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств. Поскольку эти критерии относятся к теме «доказательства, то эти вопросы в данной курсовой работе я не рассматриваю».

Таким образом, оценка присуща всем стадиям доказывания. То же относиться и к собиранию доказательств, которое может осуществляться параллельно с их исследованием в суде. Собирание и оценка – это цикличные действия.

VII Заключение.

В данной курсовой работе я постараюсь с учетом разных точек зрения дать определение судебного доказывания, предмета доказывания и обязанности по доказыванию в условиях принципа состязательности и активности суда как наиболее важных моментов в процессе арбитражного судопроизводства, перечень основания освобождения от доказывания в арбитражном процессе, а также выявить элементы судебного доказывания на протяжении всех стадий судебного разбирательства дела в арбитражном суде.