ГЛАВА 1.ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

1.1. Соотношение мусульманского права и религии.

Исследователи мусульманского права обычно обращают внимание не две его характерные и взаимообусловленные особенности – религиозное происхождение («божественную природу») и тесную (по мнению некоторых – неразрывную) связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Известные современные ученые, например Мухаммад Йусуф Муса и Субхи Махмасани отмечают, что мусульманское право религиозно по своему происхождению и правоверные относятся к нему как к божественному открове­нию. Исходя из универсального характе­ра ислама и его нормативных предписаний, делается вывод о том, что ислам – это одновременно «вера и государство», а му­сульманское право (фикх) выступает не только собственным правом, но и религией. Сходную точку зрения  высказывают и авторитетные западные исследователи мусульманского права.

По мнению Р. Шарля, мусульманское право –  прежде всего религия, затем – государство и культура.[5] Ислам, подчеркивает Р. Давид, – это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, «божественную», природу.[6]

Советские исследователи и ученые-юристы социалистиче­ских стран также подчеркивали, что мусульманское право – право мусульманской религии, являющееся ее неотъемлемой частью. Они обращали внимание на то, что ислам не знает четкого разграничения свет­ских и духовных функций и способствует сохранению неразделенности духовной и светской власти, религии и государства.[7]

На основе тезиса о неразрывном единстве в исламе «веры и государства», религии и права многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика (теология), мораль и правила культа, а юридические нормы как таковые, если и имеются, то, по существу, совпадают с указанными правилами, не играют самостоятельной роли, либо занимают второстепенное место.

Действительно, тесная взаимосвязь правовых и религиозных предписаний ислама, религиозная основа мусульманского права, его «мусульманский» характер не вызывают сомнений. Это реальный факт, подтверждаемый анализом особенностей мусульманского права как системы действующих юридических норм. В первую очередь речь идет об общем для всех нормативных положений ислама происхождении. Так, основными ис­точниками мусульманского права – как и неюридических норм ислама – признаются Коран и сунна, в основе которых якобы лежит божественное откровение и которые закрепляют прежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле. Его направленность на реализацию идеа­лов ислама как религиозной системы, включение в его состав ряда норм религиозного культа объясняют, почему мусульман­ское право нередко справедливо  называют квинтэссенцией, главным звеном ислама, наиболее ясным выражением мусульманской идеологии.[8]

Другой общей чертой всех сложившихся в исламе социо-нормативных регуляторов, тесно связанной с первой, является то, что нормативное содержание его юридических предписаний и характерные особенности их формулирования в средневековом мусульманском праве в большинстве случаев ничем не отлича­лись, например, от норм религиозного культа (ибадат). Не случайно последние  традиционно рассматривались и продолжают рассматриваться в качестве неотъемлемой части мусульманско­го права в широком смысле. В этом отношении юридические и религиозные нормы ислама имели одни источники, сходную структуру и в значительной мере, совпадающий механизм действия. Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусуль­манского права. Нужно обратить внимание на то что наказание за нарушение норм мусульманского права, даже если оно исходило от государства, воспринима­лось в конечном счете как божественная кара, поскольку важ­нейшей задачей теократического мусульманского государства было исполнение воли Аллаха на земле. Одновременно подчер­кивается отсутствие в целом четких границ между нарушением права и неисполнением религиозных норм. «В силу религиозно­го характера норм шариата, – пишет А.Ф. Шебанов, – всякое правонарушение, посягающее на государственный правопорядок, всякое выступление против правителей рассматривалось вместе с тем как преступление против религии, а всякое отступление от религиозных  установлений считалось преступлением  против государства».[9]

Хотя данное положение представляется излишне прямолинейным, в нем вскрыта существенная осо­бенность мусульманского права, которая заключается в тесной зависимости реализации его норм от религиозного сознания. Одновременно такой подход помогает выявить и другую важную черту социально-психологического механизма его реализа­ции, объясняющую высокую эффективность его регулирующего воздействия на поведение мусульман, которые на практике во многих случаях относились и относятся к нормам мусульманского права как к религиозным предписаниям. Следует, однако, иметь в виду, что такое отношение проявляющееся лишь как общая тенденция, характерная преимущественно для общест­венного сознания мусульман в целом, не означает полного отождествления религиозной и правовой сторон ислама на уровне мусульманско-правовой идеологии, а также индивидуальной и групповой психологии.

Подход к мусульманскому праву только как к религиозному явлению не учитывает того обстоятельства, что, несмотря на прочную связь юридических норм ислама с религиозными и нравственными, их переплетение, а иногда и слияние, между данными категориями норм в целом имеются и существенные отличия. Причем обособление правовых правил поведения в це­лом от иных мусульманских социальных регуляторов для кото­рого характерны те же основные особенности, что и для любой социально-нормативной системы, имело в исламе и свои весьма существенные особенности. Вера и государство, религия и право – две достаточно отличные друг от друга нормативные системы, границы между которыми сложились в исламе не сразу. Показательно, что процесс обособления правовых норм в исламе получил отражение в истории становления правоведения и теологии как относительно самостоятельных направлений мусульманской идеологии.

Анализ нормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что не все юридические нормы в равной степени основаны на исламе как религиозной догме или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связаны с религией лишь те немногочисленные конкрет­ные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран и сунну. К ним откосятся, например, нормы, регулирую­щие отдельные стороны брачно-семейных отношений или вопро­сы наследования, несколько уголовно-правовых предписаний. Они отличаются от других норм мусульманского права тем, что, по существу, совпадают по закрепленным образцам поведения с соответствующими религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях) нравственными требованиями, освященными исламом. Именно потому, что их религиозные «дубликаты», «двойники» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права этой разновидности рассматрива­ются как имеющие непосредственно «божественное происхождение» и неизменяемые. В этом смысле можно согласиться с выводом А.Выгорницкого, что «в мусульманском кодексе юридические принципы, неразрывно связанные с религией, считаются неизменными».[10]

Однако подобные предписания – весьма скромная часть мусульманского права, большая часть норм которого была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных приемов толкования (иджтихад). По признанию самих  мусульманских исследователей, если Коран и сунна содержат все правила религиозного культа (ибадат), то норм взаимоотношений людей (муамалат), закрепленных этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составом мусульманского права в целом. Это зна­чит, что большинство норм муамалат не связано непосредственно с божественным откровением и не имеет аналогов в системе мусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество заключается в рациональной обоснованности и способности изменяться.

Если бы все юридические нормы ислама были неразрывно связа­ны с религией, «божественным откровением» и не имели само­стоятельного существования, то они не могли бы развиваться, а это противоречит историческим фактам. Но можно согласиться и с тем, что шариат, в составе которого центральное место принадлежит мусульманской догматике и правилам религиозного культа, в глазах правоверных представляется чем-то неизменным, вечным и безусловно обязательным, поскольку выражает волю Аллаха. Фикх же воспринимается преимущественно итогом рационального творчества правоведов, которые переводили религиозные положения Корана и сунны на язык практических юридических норм. Даже общие принципы мусульманского права, которые рассматриваются в качестве его фундаментальной и неизменной части, по существу были разработаны правоведами на основе логических, рациональных приемов. Достаточно искусственно они привязывались к «божественному откровению».

Разделение норм фикха на чисто культовые правила и нор­мы, регламентирующие поведение людей по отношению друг к другу, оправданно не только в целях познания и классифика­ции. Оно коренится в реальной жизни, поскольку у обеих ука­занных категорий норм — несовпадающие закономерности исторического развития и разные сферы применения, каждая из них отличается своей спецификой регулирующего воздействия на поведение, наконец, они имеют различный статус в исламе и могут существовать, относительно самостоятельно друг от дру­га.

Самостоятельность мусульманского права как юридического явления и его относительная независимость  от религиозных предписаний ислама подтверждаются также анализом его реализации. Известно, что для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения: оно действовало прежде всего во  взаимоотношениях мусульман. Данный принцип в целом сохраняется и в наши дни. Например, брачно-семейные нормы мусульманского права распространяются исключительно на мусульман и не применяются другими религи­озными конфессиями.

Вместе с тем религиозный принцип применения мусульман­ского права никогда не проводился в жизнь без изъятий, по­следовательно и безусловно. С самого возникновения ислама и становления мусульманского государства многие нормы мусульманского права распространялись и на немусульман. Это отно­сится, например, к государственному праву или к положениям, устанавливающим налоги на немусульманское население. Дру­гим случаем является подчинение нормам мусульманского права немусульманки, вышедшей замуж за мусульманина. Наиболее нагляден отход от религиозного принципа при применении норм «личного статуса», которые традиционно рассматриваются в тесной связи с вероисповеданием лица. Применение мусульманского права в случае молчания граж­данского законодательства также не учитывает религиозной принадлежности сторон. Нормы современного мусульманского уголовного права в Саудовской Аравии, Судане, Иране, Ливии и некоторых других странах также применяются ко всем гражданам соответствующих стран вне зависимости от их вероисповедания (в Судане это явилось причиной массового недовольства жителей юга страны, не принявших ислам). В Кувейте с 1982 г. запрет на употребление спиртных напитков распространен даже на иностранных дипломатов. Представляется, что закрепление норм мусульманского права в принимаемых государством законах и их распространение на всех граждан не могли бы иметь места, если бы мусульманское право не являлось системой юридических норм, обладающих относительной самостоятельностью по отношению к религиозным постулатам ислама.

Нередки случаи, когда мусульманское право действует практически вообще вне зависимости от применения религиозных предписаний ислама (прежде всего культовых норм), или, наоборот, религиозные правила поведения со­блюдаются, а право не испытывает серьезного влияния ислама.

Определение понятия мусульманского права в его соотношении с неправовыми нормами ислама предполагает анализ нескольких взаимосвязанных вопросов. Прежде всего необхо­димо исходить из того, что все сформулированные Кораном и сунной правила поведения как таковые выступают религиозны­ми, а не правовыми нормами. Они составляют неотъемлемую часть ислама как религии, участвуют в реализации функций мусульманской религиозной системы в качестве ее нормативной основы и обеспечены религиозными санкциями. Причем все религиозные нормы в комплексе подкреплены религиозной санкцией общего характера, выступающей ответственностью право­верного за грех – отступление от религиозно-нормативных предписаний.

Все религиозные нормы ислама, которые составляют эле­мент религиозной, а не правовой системы, можно разделить на две основные группы. Первую составляют культовые правила поведения (ибадат), регулирующие поря­док омовения, совершения молитвы и паломничества, соблюде­ние поста, уплату заката и т. п. Вторая представлена закрепленными Кораном и сунной нормами поведения людей в их взаимоотношениях во внецерковной сфере (муамалат и ахлак), многие из которых, помимо общей санкции, обеспечиваются и конкретной  мерой ответственности за их нарушение. В этом отношении данная категория предписаний включает несколько разновидностей норм: правила поведения, поддерживаемые чи­сто религиозными санкциями, сводящимися к наказанию их нарушителей в потустороннем мире (например, «геенна огнен­ная» грозит отступникам от ислама); нормы, обеспечиваемые религиозной санкцией, применяемой в земной жизни (например, наказание неумышленного убийства религиозным искупле­нием – обязательным соблюдением поста в течение определен­ного срока); правила поведения, гарантированные «земной» ответственностью, не имеющей прямой связи с религиозной совестью нарушителя и по своему содержанию совпадающей с общепринятыми видами юридических санкций (применение за прелюбодеяние телесного наказания); нормы, нарушение кото­рых влечет как чисто религиозную, «божественную», кару, так и «земную» ответственность (например, лицо, совершившее умышленное убийство, «попадает в геенну», а до этого подле­жит смертной казни). Однако в любом случае, вне зависимости от применения к нарушителю «земного» наказания, он рассматривается как грешник, преступивший религиозную норму, и в силу этого несет ответственность в загробной жизни. Неотвратимость религиозного «потустороннего» наказания – отличительная черта гарантированности религиозных мусульманских норм.

Следует подчеркнуть, что все эти нормативы сами по себе являются чисто религиозными и составляют элемент, нормативную основу ислама как религиозной системы.

Коран и сунна не входят в правовую надстройку и не включаются непосредственно в состав мусульманского права как системы юридических норм. Вместе с тем, было бы неверным утверждать, что между религиозными нормами  ислама и мусульманским правом нет никакой связи. Такая связь просле­живается прежде всего в совпадении по своему содержанию многих правил поведения, формулируемых как религиозными нормами ислама, так и мусульманским правом, что объясняется приданием целому ряду религиозных норм характера правовых правил поведения путем их санкционирования в той или иной форме государством. Примером такого совпадения может служить норма, позволяющая мусульманину одновременно состоять в браке с четырьмя женщинами. Закрепленное в Коране, это правило выступает религиозной нормой. Если же она санк­ционируется государством (например, фиксируется в законе или фактически защищается судом, то «порождает» соответст­вующую правовую норму, становится ее источником. Склады­вающаяся таким образом на основе религиозной нормы норма юридическая является уже элементом правовой надстройки, а система таких норм составляет существенную часть нормативного состава мусульманского права.

Применение государством сформулированных в Коран или сунне норм, в том числе предусмотренных ими мер «земной» ответственности (включая и религиозные), означает, что в регулировании данного общественного отноше­ния участвуют в принципе две нормы – религиозная и право­вая. Причем первая является источником второй. Правда, когда содержание обеих норм и их санкции полностью совпадают и  фактически реализуются, их различие теряет практический смысл. В этом случае религиозная и правовая нормы внешне выступают в слитном виде, принимают синкретную форму. Однако, даже если исходить из внешне синкретного характера таких единых «религиозно-правовых» норм, к мусульманскому праву они могут быть отнесены только в той мере, в которой выступают в качестве правовых, той стороной, которая свидетельствует об их юридическом характере. За внешней оболочкой единого религиозно-правового правила поведения скрыты две, хотя и тесно взаимодействующие между собой нормы. Дело в том, что если правовые нормы как таковые обеспечиваются формами ответственности, связанными с фактами реальной действительности, то многие религиозные нормы предполагают как бы два вида санкций, одна из которых должна быть применена в «земной» жизни, а другая –  «загробной». Это обнаруживается, например, в том, что вне зависимости от применения «земной» санкции (религиозной и в то же время правовой) государством, нарушителя нормы Корана как грешника в любом  случае ждет небесная кара.

Перспектива загробного наказания, хотя порой и не оказывает существенного влияния на конкретное поведение мусульманина, но в целом является важной стороной социально-психологического механизма действия религиозных норм, в отличие от правовых правил поведения.

При анализе соотношения религиозных и правовых норм в исламе следует иметь в виду, что количество религиозных предписаний, явившихся источниками соответствующих юриди­ческих правил поведения, санкции которых полностью совпадают по содержанию с «земными» религиозными мерами наказа­ния (божественная кара остается, естественно, исключительно религиозной), относительно невелико. Значительно чаще пред­усмотренные в Коране или сунне наказания за нарушение установленных ими норм, став прототипом юридических санк­ций, уточнялись, конкретизировались и даже существенно кор­ректировались государством на основе выводов мусульманско-правовой доктрины. Например, за прелюбодеяние как право­нарушение применялось не только телесное наказание, совпадавшее с религиозной санкцией, но в некоторых случаях и забивание камнями до смерти, что не было предусмотрено в Коране. При умышленном убийстве смертная казнь заменялась, как правило, выкупом за кровь.

Последний пример подтверждает, что религиозная, и сформировавшаяся на ее основе правовая норма, регулировавшие сходные отношения, могли полностью и не совпадать по содержанию закрепляемого ими правила поведения. Ведь за умышленное убийство и телесные повреждения Кораном, по сущест­ву, допускается кровная месть и наказание по принципу та­лиона, а мусульманское право, отвергая применение этих норм ответственности, настаивало на уплате выкупа и лишь в крайних случаях допускало смертную казнь.

Все нормы мусульманского права составляют компонент правовой системы, хотя среди них могут быть обнаружены юридические правила поведения, совпадающие по своему содержанию с религиозными нормами и тесно с ними взаимодействующие. Но тот факт, что мусульманское право в той или иной степени и форме основано на исламе и определяется мусульманской религиозной системой, не означает его полного слияния с исламом как с религией и его включения в указан­ную систему с присущими ей догматикой, культом, нормами, учреждениями, сознанием, и отношениями. Связи мусульманско­го права с религией характеризуются противоречивыми момен­тами: с одной стороны, имеется немало правовых и религиозных норм, совпадающих по своему содержанию и осуществляемых через деятельность как религиозных учреждений (которые яв­ляются одновременно элементом государственного механизма), так и собственно государственных органов, участвующих в выполнении регулятивной функции  системы; с другой – наблюдаются существенные различия между религиозной и правовой системами социально-нормативного регулирования. Эти различия проявляются как в том, что государство поддерживает возможностью своего принуждения отнюдь не все рели­гиозные нормы, так и в формировании большинства норм му­сульманского права без непосредственной связи с религиозными предписаниями, в применении юридических норм не только мусульманскими судами (выполнявшими функции реализации религиозных норм в качестве чисто религиозных учреждений), но и светскими (государственными) судебными органами (по­лиция, светские суды). В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама как рели­гиозной системы, хотя многие его нормы совпадают с религиозными правилами поведения. Следует согласиться с выводом французского ученого Р.Шарля, что в мусульманское право «совместно входят элемент религиозный и элемент юридиче­ский... но из этого не следует делать вывод о наличии какого-либо смешения в исламе религии и права».

Мусульманское право является религиозным правом, поскольку в целом в той или иной форме и степени (прежде всего в идеологическом плане) основано на мусульманской религии. Не будучи частью религиозной системы, оно вместе с тем в известной мере служит ее целям, участвует в осуществлении ее функций, прежде всего регулятивной – в форме опосредования тех же общественных отношений, которые параллельно регла­ментируются совпадающими религиозными нормами.

1.2.Основные  источники мусульманского права.

Учение об источниках относится к числу наиболее разрабо­танных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Мусульманские исследователи выделяют в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны (собрания имеющих правовое значение преданий – хадисов – о поступках, высказываниях и даже молчании пророка (Мухаммада), а вторую – нор­мы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов – муджтахидов и факихов – и умозаключения по аналогии (кийас).

В качестве основополагающих рассматриваются нормы пер­вой группы, особенно те, которые зафиксированы а Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положе­ния, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается не многочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фак­тов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуаль­ное происхождение.[11]

После смерти Мухаммада в 632 г. вплоть до начала viii в. развитие мусульманского права продолжало идти главным об­разом казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа – Абу Бекр, Омар, Осман и Али, правившие в 632—661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные споры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще – опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями – кади. Одновременно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников».

Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные авторы высказываются еще более определенно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся в сунне.[12] Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Более убедительной представляется точка зрения арабских ученых, которые отмечают, что в Коране и сунне содержится очень немного конкретных норм мусульманского права – не более десятка норм государственного и уголовного права, столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п., – по большинству же вопросов, требующих нормативных регламентаций, эти источники хранят молчание. Аналогичную позицию занимают авторитетные буржуазные правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс».[13] По мнению известного исламоведа Р.Шарля, Пророк оставил слабо разработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь справедливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные начала шариата.[14]Условно источники мусульманского права можно разделить на следующие группы.

К первой группе относятся те источники, которые сторонниками различных сект и юридических школ ислама считаются бесспорными. Этими источниками является совокупность юридических норм, содержащихся в Коране и сунне, получившая название шариата («аш-шариа»).

Ко второй группе источников мусульманского права относятся те юридические нормы, на которые нет бесспорных указаний в Коране и и сунне, но которые, по мнению представителей той или иной богословско-юридической школы, вероятно, согласуются с духом Корана и сунны. Сюда относятся: кияс – умозаключение по аналогии; фетва – решение высших мусульманских религиозных руководителей, облеченных соответствующей властью, по отдельным религиозным и юридическим вопросам; иджма – согласованное мнение мусульманских авторитетов по каким-либо вопросам; иджтихад – творческая разработка и толкование правовых и религиозных норм основателями богословско-юридических школ и их ближайшими преемниками (муджтахидами).

К третьей группе источников относятся обычаи и традиции исламизированных народов, не противоречащие основам мусульманского права.

Важнейшим источником мусульманского права считается Коран – священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей предписываемых Мухаммеду. Исследователи находят в Коране положения заимствованные из более ранних правовых памятников Востока и из обычаев доисламской Аравии. Составление Корана растянулось на несколько десятилетий. Канонизация его содержания и составление окончательной редакции произошло при Хамиде Омаре (644–656 гг.). В самом  Коране его право вся значимость определяется следующим образом: «И так мы ниспослали его как судебник».[15] Коран предписывает арабам покинуть обычаи отцов, в пользу правил установленных исламом.

Коран состоит из 114 сур, расчлененных на 6219 стихов (аят). Большая часть этих стихов содержит предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей.

Все правовые нормы Корана условно можно поделить на две категории. К первой категории относятся те правовые нормы, в которых содержатся ясные указания на решение каких-либо судебных дел: о браке, наследстве, налогах м т.п. Такие нормы содержатся  не более чем в ста стихах (аятах) Корана.

Ко второй относятся те нормы в которых имеются лишь косвенные указания по тому или иному вопросу. И правоведам приходиться прибегать к предположениям, выводам по аналогии и тому подобным методам эти нормы содержаться примерно в 150 аятах Корана.

Таким образом, общее количество правовых норм, содержащихся в Коране,   занимает лишь несколько страниц. Поэто­му вопреки мнению некоторых исламоведов нельзя считать Коран основным источником мусульманского права.

Нормативные акты Корана возникали из конкретных случаев. Например: о 14-летней жене Мухаммеда Аише пошла в Медине дурная молва. (Однажды она потерялась и была доставлена Мухаммеду только на следующий день). Для того, чтобы прекратить пересуды, была создана легенда о том, будто бы бог возвысил Мухаммеду о невинности Аиши. Он в своем приказе, под страхом наказания 100 ударрами бича, запретил касаться чести замужних женщин, если обвинитель не может подтвердить своё обвинение показаниями четырех свидетелей очевидцев.

Условно стихи Корана подразделяются на мухкамад бесспорные  и муташабихат – стихи, которые могут толковаться по-разному. Мусульманские факихи – правоведы в большинстве своем пришли к выводу, что в решениях не надо ссылаться на муташабихат, поскольку эти тексты не достоверны по содержанию и вызывают споры.

В отношении мухкамат факихи разделялись на две группы: ахбари и усули.

Абхариды вообще отрицают прямые ссылки на Коран и опираются только на толкования его компетентными лицами, такими имамы, высшие юристы, духовенство.

Усулиды говорят, что Коран не является загадочной книгой и написан простым доходчивым языком, и многие стихи Корана не нуждаются в толковании. Без всяких ссылок на толкование других лиц можно понять Коран и ссылаться толь­ко на него.

Другим не менее важным источником мусульманского права является сунна.

На арабском языке сунна означает обычай и традиция. По мусульманскому праву сунна содержит высказывания, решения и действия Мухаммеда, а также высказывания и решения его сподвижников, одобренные им. Основные правовые ворам мусульманского права содержатся в сунне. Французский востоковед Масса считает: «Если сунна может обойтись без Коране, то Корен не может обойтись без сунны. Отсюда правоверные мусульмане получили название  ахльаса-сунна или «сунниты» – «люди сунны».[16]

Вопросы, возникавшие в период формирования ислама среди приверженцев Мухаммеда не были сложными, так как жизнь членов общества ислама была еще очень простая. Мухаммед как глава мусульманской общины единолично от имени «невидимого аллаха» решал все вопросы. Его указания считались поведениями бога и были обязательны для  всех мусульман.После смерти пророка придания о его действиях и высказываниях (сунна) стали передаваться от поколения к поколению. Отдельные такие сообщения получили названия хадисов. Хадисы являются одним из основных источников мусульманского права. Многие хадисы составлялись в интересах отдельных лиц, или группировок использовались как сред­ство укрепления политического влияния. Некоторые сподвижники пророка, как например его жена Аиша или его родственник ибн Аббас, для усиления своего влияния стали прибегать к со­зданию выгодных им хадисов. Постепенно количество хадисов возросло до таких размеров, что даже сами правоверные стали сомневаться в их достоверности.

В связи с этим возникла специальная наука о хадиса. По ней требовалось, чтоб каждый из них имел свою цепь передатчиков (иснад), восходящую обычно к сподвижника Мухаммеда, кроме того, анализировались сами иснады, (с целью отличить «надежных» передатчиков от «ненадежных»). Однако это не помогло избежать достаточно большого количества противоречий в хадисах.

После смерти Мухаммеда в сунне накапливалось все больше противоречий и такое положение грозило основам мусульманского учения. Поэтому были установлены правила проверки достоверности предания. «Если два предания противоречат друг другу, то кади должен решать на основе более достоверного».[17]

Если по достоверности оба хадиса равны, то предпочтение отдается тому, который содержит позднейшее действие или изречение пророка, а также то, при котором число присутствовавших было больше. Хадисы делились на несколько категорий: мутаватир называли те преданий, которые считались абсолютно дос­товерными и не существовало сомнения за счет их содержа­ния. Для того чтобы хадис был мутаватиром, необходимо, чтобы передающие его были совершеннолетними, и их было не менее трех. Хадис должен быть услышанным из уст сподвижников Мухаммеда. Если же хадис передается не из уст сподвижника, а от третьих лиц, то в таком случае должно быть определенное количество свидетелей, подтверждающих его. В-четвертых, пересказчик должен быть лицом нейтральным и не заинтересованным относительно хадиса, который пересказывает.[18]

Ко второй категории относятся хадисы, которые называются «гайруль-мутаватир», то есть не достигшие абсолютной достоверности.

Большинство мусульманских юристов считают, что если хадис ясен без подтверждения 3-х пересказчиков, то он может считаться мутуватиром, то есть абсолютно действительным.

С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нор­мативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные н не представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой норма­тивной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве – халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы – основатели правовых школ-толков и их последователи.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагом на пути ее возникновения явился рай – относительно свободное усмотрение, которое применялось при толковании Корана и  сунны и формулировании новых правил поведения в случае  молчания этих источников.[19] Данный принцип получил нормативное закрепление в знаменитом предании о разговоре Пророка с его сподвижником Муазом, назначенным наместни­ком в Йемен. «По чему ты будешь судить?» – сказал Мухаммад. «По писанию Аллаха», – отвечал Муаз. «А если не най­дешь?» – спросил Пророк. «По сунне посланника Аллаха», – сказал Муаз. «А если не найдешь?», –вопрошал Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению», – сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!», – воскликнул Пророк.

Это предание толкуется мусульманскими правоведами как поощрение Пророком  решения судебных споров на основе соб­ственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и сунне. Мусульманские ученые юристы часто приводят и другое предание, свидетельствующее о том, что Пророк всячески поощрял иджтихад – свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права. По этому преданию, Мухаммаду принадлежат следующие слова: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».

Ал-ИДЖТИХАД («усердствование», «большое ста­рание») – деятельность богослова в изучении и решении вопросов богословско-правового ком­плекса, система принципов, аргументов, методов и приемов, используемых им при этом исследовании, а также степень авторитетности самого ученого (муджтахида) в знании, интерпретировании и комментировании богословско-правовых ис­точников. Согласно традиции, ал-Иджтихад возник еще при жизни Мухаммада в среде его сподвижников, которые считаются носителями совершенного ал-Иджтихад. Как вид направленной деятельности ал-Иджтихад появился в конце VII в., когда обнаружились значительные расхождения (ихтилаф) в том, что передавали, как объясняли и чего требовали оставшиеся в живых асхабы, ссылаясь на изве­стные им высказывания и действия Мухаммада. Кроме того, в связи с изменяющимися условиями жизни в мусульманской общине возникло множе­ство проблем правового характера. Поэтому глав­ной целью ал-Иджтихада стало обнаружение и решение вопросов – новых или решенных предшественниками – таким образом, чтобы эти решения од­новременно опирались на ислам и поддерживали его, ал-Иджтихад состоит в выборе правовых источни­ков, их оценке, определении их соотношения, выборе и классификации аргументов и методов, казуистическом рассмотрении вопросов и выра­ботке типовых формул их решения, а в случае несовпадения этих решений с реальностью – в изыскании компромиссов. Основным орудием ал-Иджтихад был арабский язык, на котором кроме Корана были записаны хадисы и все другие вспомога­тельные материалы (тафсир, та’вил, асар и др.). Потому знание арабскою языка со всеми его грамматическими и лексическими тонкостями cта­ло первым условием ал-Иджтихад. Второе условие – знание Корана наизусть, умение его истолковывать грамматически и по смыслу, знание всех обстоятельств появления как целых сур, так и отдельных айатов. Третье – знание сунны и комментариев к ней, причем множество хадисов (до 3 тыс.) надо было значь наизусть. Четвертое – знание обстоятельств сложения согласного мнения (иджма’) и расхождения (ихтилаф) по гласным вопросам фикха. Пятое – владение методикой  интерпретации избираемых правовых материалов.

Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца Х в. мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и единогласными решения­ми сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада все чаще вы­полняли ученые-правоведы. Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составили авторитетные сборники хадисов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источников их выводов.

Уже в период правления Омара (634—644) у кади появи­лись советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророком, на основе консенсуса. В VIII–Х вв. такая традиция мусульманского правосудия не только поддерживалась, но и получила дальнейшее развитие. Постепенно в теории мусульманского права утвердилось мнение, что судьей может быть назначено лицо, которое по не урегулированным Коранам и сунной вопросам принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируясь на мнения факихов, обращаясь к ним за заключением — фетвои.

Фетва принадлежит ко второй группе источников мусульманского права и не должна противоречить шариату (Корану и сунне).

Первые фетвы в исламе принадлежат праведным халифам и сподвижникам Мухаммеда  и вошли в систему мусульманского права как важнейшие источники.

С появлением разных сект и юридических школ в исламе муфти разделились по сектам. Каждая группировка имела своих муфти или муджитахидов.

В суннитском обществе, первыми степени муфти получили основоположники четырех юридических школ (Абу Ханифа, Шафии, Малик, Хаибаа). Фетвы этих главных муфти стали руководящим материалом для их приверженцев. В дальнейшем муфти каждой школы и секты осуществляли юридические консультации, дава­ли советы, инструкции (рисала) своим приверженцам по отдельным вопросам на основе шариата и фетвы основоположника учения.

При возникновении вопросов, ответов на которые нет в шариате, в фетвах судьи могли или решать сами, или, в противном случае, обязаны обратиться к главному муфти. По мусульманскому праву муфти могут решать религиозные вопросы и юридические. Кади не имеют права решать религиозные воп­росы, а только юридические.

Иногда среди источников мусульманского права называют кияс – умозаключение по аналогии. Однако и точки зрения об­щей теории права – это специфический метод конструирования правовых норм, который широко применяется мусульманскими правоведами – авторами канонизированных трудов.

Это суждение по аналогии, одна из категорий независимого суждения ар-ра’й, ведущий принцип рационалистического ис­следования правовых вопросов.

Ал-Кийас – сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения по его примеру. Этот метод, в основе которого лежит логика Аристотеля, широко ис­пользовался римско-византийскими юристами. Применительно же к исламскому богословско-правовому комплексу он был разработан Хаммадом б. Аби Сулайманом (первая половина VIII в.) и его учеником Абу Ханифой (699–767). Значе­ние ал-Кийаса во всей системе фикха настолько велико, что он был принят за один его из корней-источников (усул ал-фикх) наряду с Кора­ном, сунной и ал-иджма‘, заслонив собой все прочие категории рационалистического исследо­вания. Благодаря ал-Кийясу появилась возможность анализировать каждое правовое явление, избегая механического нагромождения фактов. По прив­лекаемому для сопоставления материалу ал-Кийяс строится либо на основе текстов Корана и сунны (ал-кийас аш-шар‘и), либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-кийас ал-‘акли). По возможностям сопоставления ал-Кийяс делится на «явный» (аз-захир), когда аналогия очевидна, и «скрытый» (ал-хафи), когда аналогия обнаруживается только при логическом анализе. По соотношению сопоставляемых моделей ал-Кийяс подразделяется на «отдаленный» или «прибли­женный», «сужающий» или «расширяющий».

Обязательными элементами формулы ал-Кийяса яв­ляются «основание» (ал-асл)– модель уже решен­ного вопроса, с которой производится сопостав­ление, «извод» (ал-фар‘) – модель решаемого воп­роса, «суждение» (ал-хукм) – главная мысль всей формулы и наконец, «причина» или «условие» (ал-‘илла) – обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. Например: «Виног­радное вино (хамр) запрещено из-за его опьяня­ющих свойств. Пальмовое вино (набиз) обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, паль­мовое вино должно быть запрещено». Фраза о виноградном вине является «основанием», в кото­ром вино есть предмет сравнения, опьяняющие свойства – «обоснование», а запрет –  «суждение». Фраза о пальмовом вине является «изводом», в котором вино – предмет сравнения, опьяняющие свойства– общее «условие», на ко­тором строится суждение о запрете.

Ал-Кийяс был принят всеми мазхабами либо как один из источников (асл) права, либо как метод в практической деятельности. Однако его примене­ние требовало от факиха большой изощренности и обширных знаний, т.к. постоянно приходилось выбирать: брать ли за основу канонический текст или известный факт, удовлетвориться явной аналогией или искать скрытую и т.п. Кроме того, излишне формально построенный силлогизм мог привести к абсурдному решению. Поэтому очень скоро появилась тенденция к ограничению применения ал-Кийяса путем сужения материала, привлекаемого для выведения аналогии, ограничения явным ал-Кийяса и т.д.

Умение выбрать самый подходящий для сопоставления текст или факт, применить тот или иной вид ал-Кийяса, правильно и убедительно построить цепь рассуждения было одним из основных качеств профессионального умения факиха, которое включалось в общее понятие иджтихад.

Прибегая к киясу, мусульманские юристы, как указывает Л.Р. Сюкияйнен, исходили из того, что в основе любого из пред­писаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, ин­терес, «основание», смысл. Если основание нового, не предусмот­ренного Кораном и сунной случая, совпадало с основанием дела, указанного в них, мусульманские правоведы применяли норму, содержащуюся в этих источниках, но по существу создавали другое правило, ибо фактический состав дела был иным. Таким образом, кияс представлял собой выделение новей нормы путем суждения, т.е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и сунны. Это – умозаключение на основе разума. Таким образом, аналогия (в данном случае нечто среднее между аналоги­ей права и аналогией закона), применение которой было ограни­ченным во многих других правовых системах, в мусульманском праве применялось весьма широко. Более того, из-за специфики шариата (с одной стороны, казуальный характер ряда норм, огра­ниченных отдельно взятым событием из жизни пророка, а, с дру­гой стороны – крайняя абстрактность многих положений, сформулированных как пожелания, намеки, пословицы, аллегории) кияс стал не только методом решения отдельных споров, но, по существу, способом создания новых норм под видом экстраполяции ста­рых.

Иджма – согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам, которые ясно не были освещены в Коране и сунне. В одном из приписываемых Мухаммеду хадисов говориться о том, что мусульманская община не может признать единогласно правильным что-нибудь ошибочное.

Практически иджма означала согласование решения муджтахидов (крупных духовенств и законоведов), подразумевалось молчаливое согласие общины с их решениями. Свод таких решений служил руководством при решении спорных вопросов.

Традиция связывает возникновение ал-Иджма с деятельностью первых  ученых-законоведов (муджтахидов) второй половины VII в., «семи факихов Медины»: Са‘ида б.ал-Мусаййиба, ‘Урвы б.аз-Зубайра, Абу Бакра б.‘Убайда, ал-Касима б.Мухаммада, ‘Убайдаллаха б.‘Абдаллаха, Сулаймана б.Йасара и Хариджи б.Зайда, которые установили порядок изучения спорных вопросов. Для этого по каждому из них собирали всевозможные сведения, опрашивали возможно большее число людей. Затем эти сведения срав­нивались и обсуждались, чтобы установить наи­более достоверный вариант и вынести единственно возможное решение. Положение об ал-Иджме как об одном из источников фикха было сформулиро­вано Мухаммадом аш-Шафи‘и  (ум. в 820 г.). Суть его заключалась в том, что высказывания и решения муджтахидов относительно обсуждаемо­го вопроса должны совпасть. Тогда это решение принимается как факт и становится правовой нормой. Однако аш-Шафи‘и вслед за Маликом б.Анасом считал ал-Иджму только то, что выработано мединскими факихами. Абу Ханифа выдвинул мнение, что ал-Иджма может исходить от любой авторитетной группы. Это открыло возможность возникновения независимых друг от друга ал-Иджм в Ираке, Сирии, Египте и других местах. Наиболее ригористическим было признание в качестве ал-Иджмы единого мнения только четырех «праведных» халифов. По способу, как ал-Иджмы должно выра­жаться и доводиться до общего сведения, были определены три его категории: 1) ал-Иджма, выска­занное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-Иджма ал-каули); 2) ал-Иджма практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и дей­ствий при одинаковых обстоятельствах (ал-Иджма ал-‘амали); 3) ал-Иджма «молчаливое», невысказан­ное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-Иджма ас-сукути). Отно­шение к ал-Иджме в основных мазхабах различно: ханафиты признавали ал-Иджму только тех асхабов, хадисы которых они считали достоверными, а также ал-Иджму местных муджтахидов, выраженные в виде ал-Иджмы ал-каули и ал-Иджмы ал-‘амали. Неболь­шая часть ханафитов признавала также ал-Иджму ас-сукути. Маликиты признавали только ал-Иджму мединских муджтахидов, и только две первые его категории. Шафи‘иты признавали ал-Иджму только как дополнение к Корану и сунне, а не как самостоятельный источник. Как и маликиты, они принимали ал-Иджму мединских муджтахидов, две первые его категории. Ханбалиты принимали все три категории  ал-Иджмы, но только мединских муд­жтахидов, присоединяя к этому их отдельные высказывания и рассматривая то и другое как единый источник. Таким образом, только в ханафитском мазхабе ал-Иджма получило перспективу развития в правотворческий институт. В осталь­ных же ал-Иджма – стабильный канонизированный источник правовою материала.

Третьей категорией источников мусульманского права является урф – обычное право. Вопреки утверждению основателей ислама, мусульманское право не является божественным словом, переданным пророком через Коран и сунну мусульманам. Первоначальным источником мусульманского права является совокупность норм обычного права, существовавшего с древних времен у населения Аравии и нашедших отражение в Коране и сунне. Но в дальнейшем в результате смешения арабов с другими народами, в состав мусульманского права вошли нормы обычного права покоренных народов – персов, египтян, римлян, турок и т.д.

Государства ислама и  мусульманское право развились на территории, где до ислама находились древние государства с высокой культурой: Халдея, Саба, Вавилон, Ассирия, Элам, Финикия, Мидия царства Ахеменидов, Сасанидов и другие. Некоторые из них, а именно Вавилон и царства Ахменидов и Сасанидов, имели кодифицированное право. После крушения этих царств многие их правовые нормы вошли в систему обычного права этих народов.

К источникам мусульманского права можно еще отнести фирманы (указы, нормативные акты) – главы государства ислама. Эти акты издавались как до, так и после падения арабского халифата главой мусульманских государств.

Однако в «классическом» мусульман­ским праве эти виды источников имели второстепенное значение. В то время государство выполняло свою правотворческую роль преимущественно косвенно: через санкционирование норм, сформу­лированных судебной практикой и правовой доктриной.

Мусульманские правоведы весьма высоко оценивают своеобразие источников шариата, считая их исключительно гибкими. По их утверждениям, используя различные способы, в огромном ма­териале шариата всегда можно подобрать норму, подходящую к данному случаю, решить дело, применяя принципы шариата.

Конечно, в силу отмеченных выше особенностей формального выражения мусульманских правовых норм, противоречивости ря­да положений (в том числе по принципиальным вопросам о соб­ственности, о положении женщин, об отношении к иноверцам и др.) нередко можно подобрать подходящее предание, приспособить шариат к тем или иным событиям. Но и это возможно далеко не всегда. Ни Коран, ни сунна не знают и не могли знать многих явлений современно жизни. Поэтому не случайно уже в XIX в. по мере возникновения и развития капиталистических отношений ста­ли приниматься, как отмечено выше, новые гражданские, уголов­ные и иные кодексы, они были приняты нередка вопреки ярост­ному сопротивлению духовенства. Сам по себе этот факт служит достаточным свидетельством неполноты источников шариата, его непригодности для регулирование ряда отношений.

Глава 2. Основные институты уголовного права в системе шариата.

2.1. Понятие преступления. Классификация преступлений.

Мусульманское право не создало строго законченной системы уголовного права. В нем, поскольку оно основано на принципах религии, смешиваются понятия уголовного преступления и греха. Таким образом, понятие преступления в мусульманском праве носит религиозный характер. Четкой границы между собственно религиозными проступками (грехами), с одной стороны, и преступлениями, с другой стороны, в мусульманском уголовном праве не было. Уголовные преступления, как и другие запретные, порицаемые и неодобряемые поступки, определяются шариатом как, нарушение «границ Аллаха» (худуд Аллах»[20]. Шариат является орудием вторжения религии в широкие сферы повседневной жизни, быта верующих. Отмечая именно эту сторону ислама, советский исламовед И.Петрушевский пишет: «Влияние религии на общественную жизнь, даже на быт, в мусульманских странах было значительно сильнее, нежели в христианских странах или в странах  Дальнего Востока, где государственное, уголовное и гражданское право не зависело от религии и церкви и где законы издавались светской властью»[21].

Мусульманские юристы, разрабатывая теорию правонарушений, исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего они считали, что все поступки и даже мысли людей так или иначе  предопределяются  волей  Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых  школ,. «установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибки, чтобы позволять человеку во многих случаях самостоятельно выбирать вариант своего поведения, поэтому любой серьезный  проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и  норм, на защиту пяти основных ценностей – религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности»[22].  Другим принципиально важным моментом является, как было упомянуто ранее, рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, «любое неправомерное в юридическом смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару»[23].

Подобный подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. С этой точки зрения, согласно общепризнанному выводу ал-Маварди, крупнейшего представителя мусульманско-правовой теории правонарушения (974-1058 гг), последнее состоит в совершении запрещенного и наказуемого Аллахом деяния[24].

Ясно, что в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношения людей, так и о нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер.

Как уже было отмечено ранее, в системе мусульманского права отсутствует самостоятельный раздел об уголовном праве, и уголовно-правовые нормы разбросаны среди других частей мусульманского права. Такое явление не случайно, причины его нужно искать в первую очередь в пережитках патриархально-родового строя, влияние которых было очень сильно в период первоначального ислама. Лишь в VIII веке хиджры мусульманские теологи-юристы, такие, как Ибн Теймийя (1263 – 1328 – основоположник пуританского течения в исламе), обратились к этому разделу правовой системы, не считая его самостоятельной дисциплиной: они ограничились лишь описательным изучением случаев правонарушений и соответствующих наказаний. Однако уже тогда мусульмане руководствовались такими принципами (индивидуализация наказания путем применения тазира – исправительного наказания), которые, как считает французский исламовед Р. Шарль, «европейскому законодательству стали известны лишь значительно позднее». По его же мнению «обстоятельства возникновения этого принципа мусульманского права наложили на него неизгладимый отпечаток: по мусульманскому уголовному праву, любое правонарушение является грехом»[25]. В связи с этим при выводах о последствиях правонарушения приходится учитывать не только правовой, но и религиозный аспект деяния..

Итак, мусульманское уголовное право отмечается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с гражданским и торговым правом. Л.Р. Сюкияйнен считает, что «особенностью данной отрасли является то, что она включает санкции за все правонарушения независимо от их характера». Поэтому, по его мнению «здесь объединяются нормы как публичного, так и частного права, граница между которыми весьма условна»[26]. Но в целом публично-правовые нормы касаются прежде всего лишь нескольких наиболее опасных проступков (преступлений), за совершение которых Кораном, сунной или единогласным мнением сподвижников пророка установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются частными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц.

Теперь остановимся на классификации преступлений в мусульманском уголовном праве, которая также основана на религии, а не на общественной опасности посягательства или иных основаниях[27].

В основу классификации преступлений положены 2 критерия – определенность наказания за то или иное деяние в Коране и сунне (которые, кроме религиозных, содержат некоторые правовые предписания) и характер нарушенных интересов и прав. Все права и интересы делятся на «права Аллаха» и права частных лиц. Артемов В. отмечает, что «это деление либо совсем не может быть сопоставлено с делением на частные и публичные интересы, либо может, но лишь отчасти»[28]. Действительно, «права Аллаха» представляют собой интересы религии и веры. Поэтому деяние, представляющее повышенную религиозную опасность, может не представлять либо представлять незначительную общественную опасность. Например, посягательствами на «права Аллаха» являются: измена исламу, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние. К «правам Аллаха» могут относиться и частные интересы. Так посягательством на «права Аллаха» является кража, которая с позиции европейского правосознания в гораздо большей степени относится к посягательствам на частные, чем на публичные интересы. В то же время к посягательствам на частные интересы в шариате относится такое тяжкое преступление, как убийство. Все преступления в итоге делятся на три группы. Первая категория, установленная религиозным законом в эпоху Корана, включает те преступления, которые посягают на «права Аллаха» и наказываются определенным в Коране и сунне наказанием «хадд». Р.Шарль включает в эту категорию также «худуд» - пределы божьего долготерпения[29]. По этой группе преступлений не допускаются помилование и примирение. «Ради интересов общества» (то есть господствующего класса), как утверждает М.И. Садагдар, «люди, совершившие преступления, относящиеся к первой группе должны быть строго наказаны»[30]. К этой категории преступлений, как уже было отмечено ранее, относятся вероотступничество, преступления против правителей, имущественные преступления, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние, разбой.

Ко второй категории преступлений, восходящей к доисламскому периоду, - против частных лиц, кроме убийства относятся еще и телесные повреждения, незаконное обогащение, нанесение повреждений и ущерба другим лицам, мелкие преступления, преступления против животных и другие. Р. Шарль называет преступления этой категории «кровавыми» преступлениями и указывает, что «эти преступления не должны быть отягощены воровством или грабежом»[31]. По этой группе преступлений также не допускается помилование и примирение. Эти преступления караются названной в Коране и сунне санкцией «кисас».

Кроме вышеперечисленных, существует категория преступлений, которая стоит как бы между этими группами и включает в себя преступления, которые одновременно совершаются против общества и частных лиц. В определении этой категории существуют разногласия между правоведами. Например, некоторые расценивают прелюбодеяние как преступление лишь против частных лиц, а Абу Ханифа и его сторонники видят в этом преступлении больше угрозу общественной безопасности, чем частной. Поэтому они считают необходимым включить его в первую категорию. В отношении хищений и мести существуют также подобные разногласия между правоведами[32]. Правонарушения третьей категории наказываются санкцией «тазир».

Основана ли такая система в какой-либо степени на принципе определения законом преступления и наказания? Утвердительный ответ не подлежит сомнению, по мнению Р.Шарля, когда речь идет о правонарушениях, отнесенных к первой категории. Что же касается большинства других, то шариат ограничивается формулировкой лишь основных положений обвинения и наказания, предоставляя соответствующим судебным учреждениям самим определять условия применения этих положений. Инициатива возбуждения уголовного преследования исходит в большинстве случаев от потерпевшего, от родственников жертвы преступления или от любого правоверного мусульманина (например, в случае нарушения супружеской верности соседкой)[33].

Говоря о классификации преступлений в мусульманском уголовном праве, необходимо отметить, что преступления по степени тяжести в нем подразделяются на джинаят (крупные преступления) и джунха (мелкие преступления), и тахаллуф (нарушения).

В шариате встречается также деление преступлений на умышленные и неосторожные. В мусульманском уголовном праве допускается законная самозащита личности и имущества. Владелец имущества, преследуя вора, мог его даже убить, чтобы возвратить похищенные вещи. Обстоятельствами, исключающими уголовную ответственность, являлись исполнение приказа властей и принуждение к совершению преступления.

Соучастниками преступления считались те лица, которые фактически принимали участие в его совершение, подстрекали, руководили или содействовали его совершению. Лица, стремившиеся скрыть преступника или преступление после его совершения, соучастниками не признавались. Так, укрыватели краденого не являлись соучастниками в краже, даже если это было заранее обещанное укрывательство. Разумеется, данная норма представляет собой большой недостаток мусульманского уголовного права, поскольку укрывательство преступления или преступника, тем более заранее обещанное, может значительно затруднить его изобличение.

Некоторые правоведы, в том числе шииты, разделяют преступления на кабира – крупные и сагира – мелкие. К кабира относятся: убийство, лихоимство, прелюбодеяние, мужеложство, сводничество, употребление спиртных напитков, клевета, уклонение от джихада (священной войны), принуждение свидетелей к даче ложных показаний, неповиновение сына, богохульство, обмеривание и обвешивание, ложное толкование поучений пророка, задержка в совершении паломничества, беспричинные телесные повреждения и мучение мусульман. Сюда также относятся отказ от дачи показаний, взяточничество, помощь тиранам, отказ от платы закята, злословие, ложный донос, аборт, растрата имущества сирот, зихар (развод); употребление свинины, трупоедение, разбой, колдовство, азартные игры и др..

Остальные преступления считаются мелкими (сагир). Кабира от сагира отличается тем, что к кабира относятся те преступления, которые записаны в шариате. Определение сагира зависит от кади.

Некоторые исламоведы, в частности, Фань Ден Берг в книге «Основные начала мусульманского права», преступление разделяет на убийство и преступления, которые наказываются кисасом (местью); действия, за которые по Корану полагается определенное наказание хадд; действия, которые по закону не подлежат наказанию, но кади в интересах общественного порядка должен заботиться о предупреждении их[34]. По мнению М.И. Садагдара «этот метод не дает возможности объективно анализировать преступление и наказание по мусульманскому праву»[35].

Таким образом, классификация преступлений в мусульманском уголовном праве довольно проста, и в ее основе во многих юридических материалах лежат мера и характер наказания. Многие западные исследователи мусульманского права придерживаются именно этой классификации.

2.2 Виды преступлений..

Преступления против Аллаха являются самыми тяжкими среди всех остальных, предусмотренных мусульманским правом. Большинство современных исследователей мусульманского уголовного права под этой группой преступлений понимают те деяния, которые, во-первых, посягают только на интересы всей общины («права Аллаха») и, во-вторых, влекут наказания, либо однозначно определенные Кораном или сунной, либо нормативно точно установленные правоприменительной практикой «правоверных» халифов[36]. Однако мусульманские ученые-юристы не единодушны в том, какие конкретно правонарушения должны быть включены в данную категорию преступлений. Большинство исследователей полагают, что к ним относятся семь наиболее опасных общественных деяний – измена исламу, бунт, разбой, хищение, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние и недоказанное обвинение  в прелюбодеянии. Однако Ибрахим Дасуки аш-Шахави, например, исключает из этого перечня бунт, а Атийа Мустафа Машрафа, кроме того, - и измену исламу. По мнению Мухамеда Саляма Мадхура, употребление алкоголя также не входит в число этих преступлений[37].

Такое весьма характерное отсутствие единства относительно классификации этих правонарушений наглядно подтверждает, что мусульманское право не отличается формальной определенностью, однозначным закреплением большинства принципов и норм, которые в рамках различных школ понимаются по-разному.

Измена исламу, или иртидад, охватывает три различных состава: вероотступничество (ридда), богохульство и язычество и по мнению практически всех исламоведов, считается самым тяжелым преступлением в исламе[38].

Вероотступником является лицо, которое добровольно отреклось от ислама и перешло в другую религию либо поклоняется идолам или отрицает какой-либо из постулатов и догматов ислама. Богохульство заключается в хулении (оскорблении) Бога и всего святого[39].

Современные мусульманские исследователи обращают особое внимание на то, что измена исламу угрожает вере – главной ценности, охраняемой исламом, и, поэтому, является правонарушением, представляющим наибольшую общественную опасность. Они утверждают, что без сурового наказания за это преступление, не может быть обеспечена независимость и свобода мусульман, которые, следуя дурному примеру отступников (муртаддов), могут оказаться в плену пагубных страстей и попасть под влияние материализма, отвращающего верующих от «духовных ценностей» и «проповедующего вседозволенность». Поэтому еще одна опасная сторона измены исламу, по их мнению, заключается в том, что этот грех лежит в основе всех иных нарушений предписаний ислама[40].

Бунтом или преступлением против правителей (богат) считаются «действия, направленные на свержение правителей и захват власти»[41].

Мусульманская уголовно-правовая теория рассматривает смуту или бунт в качестве  одного из наиболее опасных преступлений, влекущих жестокое наказание. Среди мусульманских правоведов нет единства относительно места этого преступления в общей классификации правонарушений. Отдельные авторы полагают, что мусульманское право не знает однозначной и строго определенной ответственности за подобного рода деятельность,  преследуемую по усмотрению властей[42].

По мнению большинства исследователей, попытка свержения главы государства, неповиновение властям и иные виды антигосударственной деятельности, посягающие на основы мусульманского общественного и политического строя, подрывающие освященные шариатом устои мусульманского правления, относятся к числу государственных преступлений, за которые Коран и сунна установили точную меру наказания (хадд). Свой вывод сторонники этой позиции подтверждают следующим достаточно расплывчатым положением Корана: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, то сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости, и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных!»[43]

В случае бунта глава государства в первую очередь должен мирным путем предотвратить восстание. Если это не удается, то разрешается прибегнуть к насилию вплоть до полного уничтожения «преступников».

Согласно фикху, мятежником (баги – «покушающийся (на что-либо)»; муфсид – «смутьян») является тот, кто, не отрекаясь от ислама, отказывается исполнять требования шариата. Например платить подати, или повиноваться законному халифу, или местному правителю. Легко заметить, что взгляды факихов, особенно ханифитов, отражали интересы господствующего класса в феодальном обществе. Руководствуясь этими взглядами, всякое восстание крестьян, ремесленников, бедуинов, вызванное ростом феодальной эксплуатации или притеснением властей, можно было объявить «мятежом» или даже «вероотступничеством», тем более, что народные восстания в мусульманских странах, так же как антифеодальные восстания в странах Запада в средние века, чаще всего (но не всегда) проходили под идеологической оболочкой религиозного разномыслия[44]; в Иране VII-XV вв. восстания крестьян и ремесленников принимали обычно либо хуррамитскую[45],  либо хариджитскую, либо умеренно шиитскую, либо исмаилитско-карматскую окраску.

Субъектом в этом преступлении является лицо или группа мусульман. Поэтому ислам рекомендует прежде, чем насильственно подавить восстание, ликвидировать конфликт мирным путем, чтобы избежать кровопролития мусульман.

К числу тяжких уголовных преступлений мусульманское право также относит преступления против собственности: разбой и кражу. Советский исламовед А. Ахмедов правильно отмечает, что «хотя Коран не считает богоугодным «любить богатство любовью упорной»[46], в вероучительных книгах ислама весьма решительно проводится охрана права частной собственности»[47]. «Не желайте того, чем Аллах дал вам одним преимущество перед другими»[48], - требует Коран. «И не простирай своих глаз на то, чем Мы наделили некоторые пары их – расцветом жизни здешней, чтобы испытать их этим»[49], - повелевает он. Другой исламовед – Петрушевский И.П. указывает, что «хотя мусульманское право в общем очень ревниво оберегает частную собственность, гораздо более тщательно, нежели права   личности,   все  же   наказания   налагаемые  фикхом  за  кражи,  менее  суровы,  чем наказания за нее же в странах Запада, где в средние века за пустячную кражу вор мог быть повешен, а во Франции и Англии даже в начале XIX в. за кражу булки или куска мяса наказывался ссылкой на каторгу»[50]. Тем не менее, такие преступления против собственности, как разбой и кража, мусульманское уголовное право относит к числу тяжких преступлений.

Мусульманские исследователи под разбоем (куттаут-тарик) понимают «вооруженное нападение на мирных людей в дороге»[51]. По мнению Абу Ханифы и некоторых правоведов, объективной стороной этого вида преступлений является грабеж людей и караванов в пути. Основанием такой нормы послужило реальное историческое событие. Согласно одной из версий, однажды Пророк дал разрешение группе мусульман-бедуинов остановиться в Медине на несколько дней для отдыха и лечения больных. Однако за такое благодеяние они оплатили неблагодарностью – напали в дороге на погонщика верблюдов, предназначавшихся для жертвоприношения, убили его и скрылись, прихватив с собой животных. Узнав об этом Пророк и сформулировал соответствующий стих Корана[52].

Другие правоведы, в том числе шииты, распространяют куттаут-тарик на все виды вооруженного нападения независимо от места, где оно совершилось[53].

Хищение (сирка) в мусульманском праве входит в число преступлений против Аллаха, а как мы увидим дальше, убийство невиновных людей считается частным преступлением. Из этого примера видно, что главной задачей мусульманского права является защита частной собственности. Довольно строгим образом наказываются мелкие хищения, но очень мягко поступают в отношении убийц.

Мусульманско-правовая теория разработала строгие нормативные требования к объективной и субъективной сторонам кражи, которая только при определенных обстоятельствах может считаться преступлением данной категории, за которое следует наказание хадд.

Прежде всего важно отметить, что к сирка относилось умышленное и тайное хищение, а открытое присвоение чужого имущества (грабеж) не наказывалось столь строго. По учению ханифитов, хищение из закрытого помещения считается самым опасным видом хищения. Кроме того, по мнению большинства правоведов, относительно места нахождения похищенного имущества в момент кражи и права собственности на него не должно было быть «сомнения» (шубха)[54]. Это означает, что имущество должно быть тайно похищено с места его постоянного хранения, куда преступник не имеет свободного доступа. Поэтому, например, если ювелирное украшение украдено не оттуда, где оно постоянно хранится с обычными мерами предосторожности, а было подобрано на месте, в котором оно оказалось случайно, то такая кража не относится к преступлениям данной категории. Аналогично решается вопрос об ответственности за хищение из помещения, в которое вор мог беспрепятственно входить – например, если слуга украл что-либо в комнате своего хозяина, сын – у отца, гость – у пригласившего его хозяина и т.п.. Некоторые мусульманские юристы не считали преступлением хадд кражу, совершенную в общественном месте (например, в общественной бане, торговой лавке или на транспорте), а также хищение домашних животных с открытого пастбища или плодов из неохраняемого сада.

Отсутствие «сомнения» в праве собственности на похищенное имущество означает, что вещь должна находиться в частной собственности другого лица и быть украдена у самого собственника или законного владельца. Причем преступник не должен иметь каких-либо полномочий на владение или пользование этим имуществом, а также права долевой или общей собственности на него. Таким образом, присвоение общей добычи или собственности, одолженной суммы денег или взятой взаймы вещи не считалось преступлением против Бога. Данное положение – и это следует отметить особо – распространялось и на хищение государственного имущества, либо присвоение средств государственной казны, поскольку считалось, что государственная собственность принадлежит всей общине, а значит в какой-то степени самому преступнику.

В состав сирка не входят такие имущественные посягательства, как растрата, захват чужого имущества и присвоение залога. Но некоторые правоведы, в том числе Ханбал, присвоение залога относят к хищению[55].

Факихи также отличают кражу от незаконного присвоения (гасаб) чужой собственности – недвижимого имущества, раба, рабыни, денег или имущества, переданного на хранение. Если гасаб доказан, захватчик (гасиб) обязуется вернуть присвоенное имущество или уплатить стоимость его законному собственнику – малику, но какому-либо наказанию не подвергается.

Другим важным признаком сирка является то, что украденная вещь должна относиться к числу дозволенных в мусульманском праве, которые могут быть предметом оборота. Поэтому кража вина или свинины, запрещенных исламом к употреблению, не считалось преступлением хадд. Абу Ханифа и шиитские правоведы не признают данного признака и считают преступлением хищение любой вещи независимо от того, кому она принадлежит. Но ханифиты не считали преступлением против Аллаха хищение скоропортящихся продуктов и рукописных экземпляров Корана (возможно потому, что преступник практически не мог реализовать их на рынке), а также так называемых разрешенных предметов – рыбы, выловленной в естественном водоеме или дичи, застреленной на охоте в диком лесу. В отличие от них шафииты не делали изъятия для последней категории вещей[56].

Для отнесения кражи к преступлениям данной категории, стоимость похищенного имущества не должна быть ниже определенного минимума, который устанавливается в сумме от 1/4 до 1 динара согласно выводам различных толков. Мутазилиты утверждают, что если стоимость украденной вещи равна менее, чем 1/5 динара (200 дирхамов), то преступник не подвергается отсечению руки. Шафии и шиитские правоведы придерживаются иного мнения и считают, что, если стоимость украденной вещи не превышает 1/4 динара (250 дирхамов), то это наказание не применяется.При наличии всех отмеченных условий преступление относилось к преступлениям против Аллаха. Для доказательства кражи мусульманские  правоведы требовали свидетельских показаний или признания преступника.

Резко отрицательное отношение ислама к употреблению спиртных напитков (Истималаль – Мусаккар), как отмечает современный исследователь мусульманского права Л.Р. Сюкияйнен, объясняется тем, что «такое действие посягает на интеллект, представляющий собой одну из защищаемых ислам ценностей, и без которого немыслима вера в Аллаха»[57]. Среди мусульманских правоведов имеются расхождения во мнении относительно его включения в ту или иную категорию правонарушений. Большинство полагает, что употребление алкоголя является преступлением против Аллаха, поскольку сунна фиксирует точную меру наказания за него. Другие настаивают на его отнесении к разряду правонарушений категории тазир, за которые не установлена точная мера наказания, поскольку согласно одному из преданий, Пророк лично наказывал пьяниц.

Запрещение пить вино (хамр) – одно из наиболее известных установлений ислама, восходящее, согласно традиции, непосредственно к Мухаммеду. Но этот запрет появился не сразу. Массэ А. указывает, что за немногими исключениями почва Аравии неблагоприятна для возделывания винограда. Вино, по его мнению, вероятно ввозилось из Сирии и Ирана христианами и евреями, которые продавали его племени Аравии. «При жизни Мухаммеда мекканцы и мединцы охотно предавались пьянству и азартным играм, что иногда мешало выполнению религиозных обязанностей»[58] – указывает он. Поэтому Коран, который сначала рассматривал вино как божественный дар – «упоительную влагу»[59], стал предостерегать верующих против опасностей, таящихся в вине и игре[60], в конце концов на вино и азартные игры накладывается запрет.

Употребление вина рассматривается мусульманским правом как греховное деяние, стоящее в одном ряду с идолопоклонством. Запрещение пить вино формулируется в проповеди Мухаммеда после хиджры и повторяется неоднократно, причем исходным является именно представление о винопийстве как о грехе.

 «Неупотребление вина», по мнению И.Ш. Шифмана, «считалось одной из характерных особенностей бедуинской жизни, идеализированной древней ближневосточной традицией»[61]. Арабы – набатеи, ведшие кочевой образ жизни, воздерживались от употребления вина, не строили домов и не сеяли хлеб, преступившие это установление карались смертью. Бог Шай ал-Каум, культ которого был широко распространен у бедуинов (о чем свидетельствуют многочисленные североарабские надписи), «не пил вина»[62]. Кочевой образ жизни в обстановке острых социально-политических конфликтов VI в. до н.э. представляет некоторым кругам оседлых иудеев своего рода идеалом,  подчеркнуто противопоставленным городской оседлой жизни со всеми ее общественными неустройствами. Такого рода воззрения, по-видимому, в свою очередь, восходят к древнейшему противопоставлению угодного богу кочевничества и скотоводства неугодному богу оседлому земледелию, что нашло свое отражение, в частности, в известном предании о Каине и Авеле[63]. Рехавиты призывали возвратиться к кочевой жизни с ее свободой от пут цивилизации. Их заповеди рисуют картину жизни, точно совпадающую с тем, как И.Ш. Шифман изображает быт и нравы набатеев[64]. На первом месте среди заповедей рехавитов стоит неупотребление вина: «Не пейте вина вы и дети ваши никогда, и дом не стройте,  и семя не сейте и виноградник не насаждайте, и да не будет этого у вас, но в шатрах пребывайте все дни ваши, дабы вы жили долгие дни на земле, которую вы населяете»[65].

На основе приведенных выше соображений можно представить себе употребление вина (именно вина, а не других напитков) как черту присущую по представлениям ближневосточной древности горожанам; это более или менее точно соответствует и ситуации в Аравии времени возникновения ислама, где употребление вина имело место главным образом в городах. Соответственно запрещение пить вино может быть понято как элемент социально-этической проповеди Мухаммеда, восходящей (независимо от того, сознавал это Мухаммед или нет) к древним, общим для всего Ближнего Востока представлениям, идеализирующим кочевую жизнь. Однако заслуживает внимания тот факт, что, хотя употребление вина и не было чрезмерно распространено в бедуинском обществе времени возникновения ислама, в арабской доисламской поэзии многократно говорится о питье вина и опьянении, что, несомненно, противоречит сказанному выше.  

Что касается объективной стороны данного деяния, то шииты считают преступлением не только употребление, но и приготовление любых спиртных напитков: пива (фукха) и т.п. независимо от количества. Ханифиты же считают, что употребление малого количества спиртных напитков не является преступлением. Только в случае, если выпивший теряет сознание или не может различать вещи, понимать шутку, тогда можно его подвергнуть наказанию[66].

Это преступление доказывается показаниями не менее двух свидетелей и, по мнению Ибн Малика и Ибн Ханбала, самым достоверным доказательством является запах спирта изо рта. Абу-Ханифа разрешает употребление спиртных напитков как лекарство для лечения или в случае необходимости для утоления жажды[67].

Согласно исламу половые отношения разрешаются только для супругов. Прелюбодеяние (зина) - внебрачные половые отношения – мусульманско-правовая теория, как и у евреев и других народов Востока, относит к числу наиболее опасных преступлений против Аллаха, за которые следует наказание хадд. По учению Корана никакого помилования и снисхождения не должно быть к лицам, совершившим зина. Особая общественная опасность данного преступления по мусульманскому праву обусловлена тем, что оно посягает на одну из основных охраняемых законом ценностей – продолжение рода, угрожая одновременно устоям морали и интересам семьи. Не случайно в Коране можно найти немало стихов, резко осуждающих прелюбодеяние. В нем также содержится обращенное к мусульманам решительное требование избегать этого греха: «И не приближайтесь к прелюбодеянию, ведь это – мерзость и плохая дорога!»[68]

В первый период развития Арабского халифата, на основе учения Корана, признавали лишь одну форму зина. В дальнейшем понятие зина разделилось: различается прелюбодеяние, совершенное с замужними женщинами (мухсина) и с незамужними. Первое

считалось наиболее опасным преступлением. Но в некоторых местностях, например в районах Северной Нигерии, более тяжким считалось прелюбодеяние не с замужней женщиной, а с девственницей[69].

Итак, по мусульманскому праву зина мухсина с замужними женщинами, а также сожительство с близкими родственниками и изнасилование считаются тягчайшими преступлениями.

В соответствии с преданием, для доказательства совершения прелюбодеяния необходимы показания четырех свидетелей. Причем последователи ханифитского толка принимали показания только мужчин и лишь в течение года с момента совершения преступления. Виновность в совершении прелюбодеяния могла быть доказана и признанием преступника. При этом ханбалиты допускали, чтобы подозреваемый четырежды признавался в любой форме, даже путем простого устного повтора признания в одной фразе, а ханифиты принимали признание в качестве основания для привлечения преступника к ответственности только в том случае, если оно подтверждено подозреваемым четыре раза с интервалами, в течение которых он может взвесить все последствия своего признания и отказаться от него[70].

Если в показаниях свидетелей-очевидцев прелюбодеяния имелись расхождения, или были иные основания, которые могли дать повод усомниться в их искренности, то такие свидетели привлекались к ответственности за недоказанное (ложное) обвинение в прелюбодеянии (казаф). Данное преступление входит в число тяжких преступлений против Аллаха, закрепленных в Коране. Полагают, что конкретным поводом для закрепления данной нормы в Коране послужило реальное историческое событие: во время одного из походов Аиша, любимая жена Мухаммеда, отстала от колонны и лишь спустя несколько дней была приведена одним молодым мусульманином, что дало пищу злословию[71].

В определении казафа существуют различные мнения между правоведами. По мнению последователей большинства толков мусульманского права, недоказанное обвинение хотя и влечет строго определенную Кораном меру наказания – хадд, но посягает исключительно или преимущественно на права отдельных людей. Поэтому ответственность за это преступление следует только по требованию потерпевшего, который вправе простить преступника, и тогда отпадает вопрос о возбуждении преследования преступника. Дело зависит лишь от воли потерпевшего или его наследника. Лишь ханифиты считали, что данное преступление затрагивает прежде всего «права Аллаха» и поэтому не допускали прощения. Правильнее было бы придерживаться первой позиции и относить казаф к посягательствам на права отдельных людей, поскольку данное преступление унижает честь и достоинство именно отдельных лиц, а не всей общины, и тем более не «прав Аллаха».

Объектом этого преступления является честь благородной женщины. По учению Шафии и Малика «оскорбление не обязательно должно быть выражено прямо словом, а может быть высказано и намеком»[72]. Оскорбление может наноситься самой потерпевшей или ее родственникам: мужу, брату, отцу и другим. Возбуждение дела является правом самой потерпевшей или лица, которое подверглось оскорблению – жены, сестры или матери.

Интересно отметить, что муж, ложно обвинивший в прелюбодеянии свою жену, сам не привлекается к ответственности за такое преступление. Если он утверждает, что жена родила ребенка не от него и повторяет свое обвинение пять раз (лиан), то жена должна быть наказана за прелюбодеяние. Однако, если она, в свою очередь, пять раз поклянется Аллахом в том, что ребенок рожден от мужа, то отцом ребенка признается муж, но брак расторгается навсегда. Не случайно данная норма в качестве юридической фикции часто использовалась для расторжения брака по взаимному согласию между супругами, когда муж не имел формальных оснований требовать развода.

Обратимся ко второй группе преступлений, которую выделяет приведенная выше классификация, отстаиваемая большинством современных исследователей мусульманского уголовного права. Основными преступлениями данной категории Л.Р. Сюкияйнен, В.А. Лихачев и другие считают убийство (катл) и телесные повреждения (джарх)[73]. М.И. Садагдар, помимо вышеперечисленных, сюда же относит узурпацию (гасаб) – насильственный захват чужого имущества[74]. Эти преступления рассматриваются фикхом как преступления против потерпевшего и его семьи, и кара за них квалифицируется как «право человека» (хакк адам). Как справедливо указывает И.П. Петрушевский, «в этом разделе уголовного права больше, чем в каком-либо другом отразились пережитки староарабского, бедуинского, патриархально-общинного обычного права с его кровной местью»[75].

Убийство (катл) считается тяжким грехом и решительно осуждается Кораном. Например, в нем говорится: «Кто убил душу не за душу или не за порчу на земле, тот как будто бы убил людей всех»[76]. Одновременно в священной книге мусульман сформулирован строгий запрет совершать противоправное убийство: «Не следует верующему убивать верующего, разве только по ошибке»[77]. «И не убивайте душу, которую запретил Аллах, иначе, как по праву»[78].

Мусульманское право подразделяет убийство на 3 вида: абсолютно умышленное – амд, абсолютно неумышленное – хата и промежуточное между умышленным и неумышленным, когда характер преступления трудно установить – шубху амд.

В. Артемов выделяет несколько иную классификацию убийств, подразделяя их на: убийство путем использования оружия, убийство с использованием орудий и предметов, не являющихся оружием и лишение жизни по ошибке или в результате несчастного случая[79].

Петрушевский И.П. предлагает свою классификацию убийств в мусульманском праве, различая убийства преднамеренные (тааммуди), совершенные с умыслом (амд) и неумышленные, совершенные по ошибке (хата), например по неосторожности или по неопытности (например совершенное хирургом)[80].

Более правильной следует признать первую классификацию убийств, поскольку она в полной мере охватывает все его виды.

Умышленным убийство по мусульманскому  праву считается тогда, когда оно совершается сознательно. Цель убийства в данном случае может быть заранее обдуманной или возникает в момент его совершения.

Абу Йусуф говорит не об умышленных убийствах, а лишь об убийствах «похожих на умышленные»: «Убийство, похожее на умышленное, налицо при всяком умышленном покушении без употребления железного оружия; всякий, кто погиб без того, чтобы против него было пущено в ход оружие, падает жертвой убийства, лишь похожего на умышленное… Если удар нанесен камнем, плетью или палкой и повлек за собою смерть, то налицо убийство, похожее на умышленное»[81].

По учению шиитов, умышленное убийство может совершаться в трех случаях: когда цель и действия убийцы направлены на уничтожение других лиц и убийство совершено, когда у преступника отсутствует цель преднамеренного убийства, но результат своего действия он должен был предвидеть; когда орудие, употребляемое убийцей, является смертельным, но заранее не подготовлено и у него не было осознанной цели убийства[82]. Абу Йусуф первый вид таких умышленных убийств относит к неумышленным убийствам, указывая: «Что касается неумышленного убийства, то таковое имеет место, когда человек метит в одну цель, а попадает в другую (иными словами, хочет одного, а получает другое). Неумышленное убийство имеет место в том случае, если человек попадает в какую-либо цель, хотя и не имел ее в виду; вот это и есть неумышленное убийство»[83].

Если у преступника отсутствовала цель убийства, то совершается неумышленное убийство. Орудие или действие, используемые обычно для преступления не должны были причинить смерть, но случайно ее вызвали.

По мнению Фань Ден Берга «неумышленное убийство бывает двоякого рода: оно может произойти, когда кто-либо желает только ранить другого, но по несчастью убивает его или, когда он вовсе не имеет намерения причинить ему страдания»[84].

Убийство хата – убийство, совершенное случайно, в результате ошибки при абсолютном отсутствии мысли об убийстве, но в результате небрежности или халатности. М.И. Садагдар в качестве примера приводит случай, когда охотник стрелял в дичь издалека и случайно попал в человека[85].

Ханифиты, кроме вышеперечисленных, рассматривают еще один вид убийства: тасбиб – убийство, при котором действие лица совершенно не направлено на убийство, человек не предвидел и не обязан был предвидеть последствия своего действия в этом плане. Однако убийство происходит, но абсолютно без намерения. Например, человек на своей земле вырыл колодец, в который случайно попал и погиб человек.

Если совершается умышленное убийство из хулиганских побуждений, явившееся причиной смерти другого лица, то, как считают шафииты и ханбалиты, оно приравнивается к умышленному убийству. К этой же группе преступлений относятся, по мнению этих правоведов, действия, когда кади умышленно подписывает смертный приговор невиновному, или свидетели дают ложные показания, на основании которых выносится смертный приговор невиновному.

В доисламской Аравии был также распространен обычай касама, который сохранился и в мусульманском праве. Суть касама заключается в том, что при обнаружении убитого человека хозяин земли, на которой был найден труп, платит выкуп – диа, если убийца не обнаружен. Если родственники убитого подозревают кого-либо в совершении убийства, то они должны пятьдесят раз поклясться для доказательства обвинения. Тогда лицу или лицам, которые обвиняются в убийстве, необходимо уплатить выкуп за кровь убитого.

Мусульманское право предусматривает также безнаказанные убийства. Сюда относятся убийства по приказанию властей или в принудительном порядке, а также, когда убийство совершается в случае необходимой обороны и крайней необходимости. Убийство вора, пойманного с поличным, также не является преступлением. Возможно, справедливость последней нормы объясняется тем, что кража по мусульманскому праву является преступлением против Аллаха, а убийство – против отдельных лиц. Таким образом, мусульманское право весьма строго, как уже было ранее указано, охраняло частную собственность.

Под причинением телесных повреждений (джарх) понимается преимущественно нанесение увечий, повлекших ампутацию частей тела или органов. Они, как и убийства разделяются на умышленные и неумышленные. И.П. Петрушевский выделяет членовредительства при отягчающих обстоятельствах: лишение глаза одноглазого, языка, ушей, если это вызовет потерю слуха; отсечение обеих рук, или обеих ног, или 10 пальцев; и менее важные членовредительства: лишение одного глаза, одной руки или ноги[86].

Мусульманское право очень тщательно разработало разные случаи «кровных» преступлений, но, конечно, оно не могло предусмотреть всех возможных случаев. В сомнительных случаях судья обращался к авторитету муджтахидов. Так как «кровные» преступления наказывались на основании «права человека», то есть права потерпевшего (или его семьи, или опекуна, или господина раба), то и дело такого рода могло быть возбуждено только по жалобе этих лиц.

Одним из видов преступлений против личности, помимо вышеперечисленных, является гасаб. Как уже было ранее отмечено, гасаб – это насильственный захват чужого имущества.

Абу Ханифа и Абу Йусуф, а также шииты считают, что гасаб имеет следующие признаки: имущество должно быть вывезено из владения собственника. Вторым признаком является то, что данное имущество должно перейти во владение гасиба – захватчика. Кроме того, имущество должно быть дозволенной вещью по мусульманскому праву[87].

Некоторые правоведы считают данное преступление совершенным с момента захвата вещи у собственника независимо от того, перешло оно во владение преступника или нет.

Суннитские правоведы не считают захват недозволенных вещей преступлением. Захват же недозволенных вещей (свинины, спиртных напитков и прочих) у немусульман рассматривается шиитами как преступление. Совсем иначе решается вопрос, если эти вещи принадлежат мусульманину: в этих случаях захватчик не несет ответственности. Захват плодов или прибыли от вещи по учению ханифитов не считается преступлением, так как, по их мнению, они не являются имуществом.

Присвоение заклада, по учению Шафии и Ханифа, считается гасабом. В противоположность им шиитские правоведы захват прибыли и плодов считают гасабом, а присвоение заклада рассматривают как хищение.

2.3. Цели и виды наказании в мусульманском праве.

Все виды наказания, налагаемых за преступления, служат обеспечению неприкосновенности как личности, так и имущества, чести и прочих составляющих достояние людей. Главная же цель наказания по мнению В.А. Лихачева, - «предупреждение греха (совершения преступления) путем устрашения возможностью применения жестоких наказаний»[88]. Наказание преследовало также цели возмездия за совершенное преступление и возмещения ущерба, причиненного потерпевшему.

«Наказание применяется непосредственно к тому, к кому оно относится, не может быть перекладываемо на другого, за преступление одного лица, другое не может быть наказываемо»[89] - указывает востоковед-исламовед Ризаэтдин ибн Фахретдин. Вообще, что касается уголовной ответственности, то, по мнению Р.Шарля «мусульманское право в этом отношении опередило на двенадцать столетий законодателей Европы, которые в свое время вершили суд над животными и над трупами»[90].

Согласно мусульманскому праву, только живой человек, находящийся в здравом уме, обладающий дееспособностью, требуемой с точки зрения религии и гражданских прав, полностью несет ответственность за свои поступки, а подростки до достижения половой зрелости (либо в возрасте от 15 до 18 лет в зависимости от принадлежности к тому или иному мазхабу) подлежат только мерам принуждения. Сумасшествие и опьянение, повлекшие потерю сознания, являются обстоятельствами, освобождающими от ответственности. В то же время степень виновности обуславливается свободой действий виновного: в тех случаях, когда под воздействием «явной и неминуемой угрозы» утрачивается свобода выбора, допускается законная самозащита и, как уже было указано в предыдущей главе настоящей работы, она включает не только защиту личности, но и имущества, подвергающегося угрозе, делает владельца правомочным преследовать похитителя днем и ночью и убить его, чтобы возвратить похищенные вещи. Наконец, гражданская ответственность и нанесение материального ущерба не отпадает в тех случаях, когда виновниками являются малолетние или умалишенные[91].

Что же касается наказаний, предусмотренных законом, а также наказаний, налагаемых по усмотрению, то в сунне проявляется определенная забота об исправлении виновного: так, например, раскаяние в своем поступке избавляет нарушителя от наказания, когда дело относится к категории худуд.

Большинство мусульманских правоведов выделяет три вида наказаний: 1) «хадд» - наказание, назначаемое за совершение преступлений против Аллаха; 2) «кисас» - возмездие однородным действием и 3) «тазир» - наказание, род которого устанавливается судьей[92].

«Хадд» по мусульманскому словарю имеет значение «граница чего-либо». По шариату, в Коране и в хадисах «хадд» имеет значение «Божье наказание за какое-либо преступление»[93]. Выдающийся дореволюционный востоковед Н. Торнау в книге «Изложение начал мусульманского законоведения» также указывает, что «хадд» - есть общее выражение наказания за преступление, но имеет разные степени, смотря по роду и важности преступлений и по числу возобновления оных»[94].  Вообще, хадд совершается для того, чтобы полностью исполнить приказания Аллаха.

Наказание хадд назначалось за самые опасные преступления: преступления против Аллаха, к которым, как уже отмечалось, относятся семь видов преступлений: измена исламу, бунт, разбой, хищение, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние и недоказанное обвинение в прелюбодеянии. Данный вид наказания включает в себя несколько разновидностей: смертную казнь, отсечение конечностей, бичевание (удары плетьми), тюремное заключение, ссылку и конфискацию имущества[95].

Смертная казнь применяется за вероотступничество, преступления против правителей, разбой и за повторное совершение некоторых преступлений. Смертная казнь применяется также за совершение прелюбодеяния, употребление спиртных напитков и за умышленное убийство в виде кисаса со стороны родственников убитого по приговору хакима или кади.

Смертная казнь может совершаться через повешение, четвертование, что часто применялось к руководителям восставших. Казнь обычно совершалась в присутствии халифа или султана и всей знати. На кожаную скатерть ставился тазик и над ним палач одним ударом отсекал голову виновному. Голову и тело на некоторое время выставляли на показ народу, для устрашения, чтобы люди видели судьбу противников власти.

Другим видом бесчеловечного наказания было избиение камнями – раджам. По учению Корана, это наказание применялось за совершение прелюбодеяния. По приговору кади или указанию хакима заранее собирался народ; люди с собой приносили камни. В определенном для раджам месте преступника на смерть забивали камнями. Н.Торнау называет другую разновидность этого наказания: реджм «наказание, по которому зарывают преступника в землю и забрасывают камнями»[96]. Смертная казнь применялась и в виде утопления в реке, море или путем погребения заживо.

Отсечение конечностей, по Корану применялось к похитителям. Это наказание по-разному толковалось представителями различных сект и школ. Коран предложил только отсечение рук. В дальнейшем правоведы решали вопрос об этом наказании в зависимости от обстоятельств.

Бичевание (удары плетьми) – это наказание в мусульманском праве применяется при различных преступлениях. В некоторых преступлениях число ударов определяется Кораном, как, например, в случае прелюбодеяния: «Прелюбодея и прелюбодейку – побивайте каждого из них сотней ударов»[97]. Однако по вопросу о количестве ударов среди правоведов существуют разногласия. Шиитские правоведы не определяют число ударов и передают его на усмотрение кади. Но большинство юристов высказываются за то, что максимальное количество ударов не должно превышать 100, а минимальное – 2 удара. Сила удара меняется в зависимости от состояния наказуемого и не должна повредить мышцы. Несовершеннолетние не подвергаются бичеванию.

В начале распространения ислама такой вид наказания, как тюремное заключение, применялся редко. Он был наиболее распространен в период Арабской империи. В городах под наблюдением хакима и шурта были построены страшные тюрьмы. В них держали главным образом опасных преступников до суда. Кроме того, сажали в тюрьму лиц, отказавшихся платить алименты, а также разбойников и других правонарушителей. Шиитские правоведы считали, что разбойников надо пожизненно держать в тюрьме[98]. При смягчающих обстоятельствах тюремное заключение применялось на ограниченные сроки не более шести месяцев.

Ссылка и высылка применялись в мусульманском праве как самостоятельный вид наказания или как дополнительные меры. Так, например, ссылка применялась как дополнительное наказание холостому мужчине за прелюбодеяние с незамужней женщиной. Основное же наказание в этом случае было 100 ударов плетью и пострижение бороды.

Высылка применялась также к мелким разбойникам как основная мера наказания. Кроме того, во всех городах объявлялось запрещение поддерживать с ними какие-либо связи или совершать с ними сделки.

Большинство шиитских правоведов высказывают мнение, что эта мера, применявшаяся к разбойникам, не должна превышать одного года. Это наказание было направлено на исправление преступника. В случае, если преступник официально перед кади или хакимом попросит прощения или даст обещание никогда не заниматься разбоем, то он освобождается от наказания и не лишается прав.

Конфискация имущества применяется в редких случаях и является дополнительной мерой наказания при самых тяжелых преступлениях против правителей. Конфискация имущества в период Аббасидов часто применялась в отношении к высшим феодалам или чиновникам по указанию кади. При этом конфискация иногда сопровождалась тюремным заключением. В дальнейшем это наказание стало традицией и применялось за различные преступления: обмеривание, обвешивание, лихоимство и другие.

Таким образом, проанализировав особенности наказания хадд, можно отметить, что это очень суровый вид наказания, но налагалось оно «единственно в тех случаях, когда погрешение или преступление делаются известными и доказанными»[99]. Доказательствами преступлений или погрешений служили собственное признание (экрор) и свидетельские показания (шеходет). Число свидетелей и количество объявления признаний зависело от вида преступления. Свидетели должны были давать четкие показания с точным обозначением времени и места совершения преступления. В случае, если свидетели преднамеренно дают неясные, неопределенные показания, они сами подвергаются тому наказанию, за преступление против которого свидетельствуют[100].

Теперь остановимся на особенностях наложения наказания хадд за различные виды преступлений против Аллаха. Вообще, в мусульманском уголовном праве очень последовательно проводится идея о возможно более полном уравновешивании правонарушения и наказания за него. Женщины и рабы вдвое менее правоответственны, чем свободные мужчины. Это же относится к больным, находящимся под опекой и имеющим тяжелые физические недостатки. Но и взрослые здоровые мужчины, будучи формально равны перед законом, могут быть по-разному наказаны за одинаковые преступления, так как принималось во внимание, что, чем образованнее человек, чем искушеннее он в делах веры и права, тем выше его ответственность, тем строже с него спрашивается. С другой стороны, именно такого человека легче исправить убеждением, воздействовать на него штрафом или угрозой общественного осуждения. Человек же малообразованный, хуже отдающий себе отчет в содеянном, не может отвечать так, как образованный, но и исправляют его и наказывают средствами попроще, не тратя лишних слов. Что касается положения рабов, то как отмечает А. Ахмедов оно «не шло ни в какое сравнение с порядками, сложившимися в рабовладельческих государствах Европы: оно намного легче»[101]. Запрещались телесные наказания раба. Предание, приводимое Абу-л-лайсом ас-Самарханди, гласит, что пророк Мухаммед сказал: «Самый плохой тот человек, кто… бьет своего раба»[102].

Итак, самым опасным преступлением мусульманское уголовное право признает измену исламу и назначает за него наказание в виде смертной казни. Мусульманские исследователи подчеркивают, что точная мера наказания за измену исламу, в общей форме осуждаемую Кораном, установлена  Пророком и зафиксирована в сунне. Они приводят много преданий о том, что Мухаммед требовал смертной казни для отступников от ислама. Обращается внимание на то, что данная норма подтверждается и единодушным мнением крупнейших представителей всех основных толков мусульманского права. Однако они не настаивали на немедленной казни, а допускали прощение отступника в случае его раскаяния и возвращения в лоно ислама. Если же изменник ислама не раскается, то его ждет беспощадная жестокая кара[103].

Исламские законоведы разошлись во мнениях относительно наказания женщины, отступившей от ислама. Одни считали, что в случае упорства в заблуждении ее предают смерти, другие же, к которым относили Абу Ханифа и Абу Йусуф считали, что ее не убивают, заключают в тюрьму, где сначала убеждают отступиться от неверия, если же она противится, то ее заставляют это сделать. Принуждение, допускающее даже пытку, особо оговаривается только для отступников от ислама, которых надо вернуть в истинную веру. Так, Абу Йусуф приводит письмо Умара б. Абд ал-Азиза одному из его наместников, который спросил, как поступить с обращенным в ислам иудеем, вернувшимся к прежней вере: «Убеждай его вернуться в ислам. Если примет ислам, то отпусти его, если откажется, прикажи растянуть его на кресте. Если откажется, свяжи его, приставь копье к сердцу и снова убеждай. Если вернется в ислам, отпусти его, а если откажется, тогда убей»[104].

Группа преступлений, за которые полагалось наказание хадд, охватывает правонарушения, ведущие к нарушению общественного порядка и порче нравов. Имеется немало преданий о том, что Пророк требовал убивать тех, кто пытался сеять раздор в общине и не подчиняется властям. Подчеркивается, что правитель должен сначала принять меры для убеждения бунтовщиков в необходимости повиновения властям. Но если такая попытка оказывается безуспешной, то решительное преследование и казнь смутьянов является законной обороной со стороны мусульманского государства и справедливой войной во имя интересов всех мусульман с целью предотвращения агрессии против общины[105].

Наказанию хадд подвергаются также лица, совершившие разбой. Обычно приводится

следующий допускающий неоднозначное толкование стих Корана: «Действительно, воздаяния тех, которые воюют с Аллахом и Его посланником и стараются на земле вызвать нечестие, в том, что они будут убиты, или распяты, или будут отсечены у них руки и ноги накрест, или будут они изгнаны из земли. Это для них – позор в ближайшей жизни, а в последней – для них – великое наказание, - кроме тех, которые обратились прежде, чем вы получили власть над ними. Знайте же, что Аллах прощающий, милосердный!»[106]

Свободное толкование данного положения правоведами наглядно демонстрирует их ведущую роль в формировании норм мусульманского права. Прежде всего, сравнивая приведенный стих Корана с преданиями о жизни Пророка, они решили, что речь в нем идет об ответственности за вооруженное нападение на путников в дороге с целью завладения их имуществом.

Анализируя эту норму, мусульманские правоведы установили, что ответственность за разбой может нести лишь совершеннолетний мужчина – мусульманин, находящийся в полном рассудке, причем только в том случае, если жертвой преступления явился мусульманин же, а захваченное имущество находится в его собственности или законном владении. Преступник и жертва не должны находится в родственных отношениях.

Толкование нормы Корана относительно разбоя позволило правоведам установить меру наказания за это преступление в зависимости от его последствий. Так, по мнению шафиитов, или разбой сопровождается убийством и захватом имущества, то преступник наказывается смертной казнью и распятием; при убийстве без присвоения имущества – смертной казнью; при лишении путника имущества без убийства – четвертованием и при простом устрашении без убийства и овладении его имуществом – высылкой или лишении свободы по усмотрению правителя. Представители ряда других школ мусульманского права считали, что имам вправе выбрать любую из предлагаемых Кораном мер, включая и смертную казнь, если того требует интересы общины, для наказания преступников, совершивших любой вид разбоя. Однако, по единогласному выводу всех толков, если разбой сопровождался убийством, то правитель обязан применить смертную казнь и не может помиловать преступника, поскольку такое убийство в отличие от обычного посягает на права общины. Причем если в преступлении участвовало несколько лиц, то все они подлежат смертной казни.

Основываясь на положениях Корана, мусульманские ученые – юристы пришли к заключению, что раскаяние разбойника до того, как он был схвачен властями, освобождает его от ответственности по установленной Кораном норме. Правда, в этом случае он может понести иное наказание по усмотрению компетентного государственного органа (тазир) и кроме того, религиозное искупление (каффара). Но если разбойник оказался в руках властей до раскаяния, то установленное Кораном наказание следует неминуемо. Причем все мусульмане несут ответственность за преследование разбойников и должны убивать тех из них, которые не сдаются для наказания по требованию правителя[107].

В случае отнесения кражи к преступлению категории хадд, преступник наказывался отсечением правой руки. За вторую кражу, по общему мнению, полагалось отрубить левую ногу ( в зависимости от толка – по лодыжку или по колено). В случае совершения аналогичного преступления в третий раз шафииты требовали отрубить левую руку, а в четвертый – правую ногу[108]. Это наказание носит название «крест-накрест».

Однако, согласно выводам большинства толков, начиная с третьей кражи преступник наказывался по усмотрению судьи (тазир), которому рекомендовалось выбрать лишение свободы либо смертную казнь, если вор не исправляется[109]. При участии в краже нескольких лиц все они несут одинаковую ответственность. Допускалось освобождение вора от ответственности при его прощении пострадавшим до тех пор, пока о преступлении не стало известно властям. В этом случае преступник мог понести иное наказание – тазир – по усмотрению суда. Однако, в соответствии с выводами некоторых толков, вор должен быть наказан отсечением руки, даже если он прощен пострадавшим.

Г.М. Керимов полагает, что чрезмерная жестокость, изуверство мер наказания по шариату за воровство исходит из юридических и моральных норм, теснейшим образом связанных как со священной и неприкосновенной частной собственностью, так и с распространенностью воровства в условиях тяжелой экономической жизни широчайших масс трудящихся. Р. Максуд же, напротив, считает, что «в истинно исламском обществе абсолютно немыслимо само понятие воровства, и первым, наиглавнейшим сдерживающим фактором» - по ее мнению, «является то, что Аллах может видеть все деяние человека – и хорошие, и плохие, которые последовательно записываются в Книгу Судеб каждого правоверного и за которые всем впоследствии предстоит держать ответ в Судный день». «Стыд – второй сдерживающий фактор, ибо весть о воровстве очень быстро становится общим достоянием особенно в малых общинах»[110], - указывает она. Наверное, следует с ней согласиться, ведь Ближний Восток отнюдь не переполнен однорукими людьми.

Местные законы могут быть суровыми и неумолимыми, однако это не значит, что в исламском обществе отсечение руки производится поспешно и небрежно: обвинили человека в воровстве, тут же поволокли на плаху и без промедления отрубили ему руку. Каждое обвинение в воровстве всегда тщательно рассматривается, обязательно должны быть опрошены свидетели правонарушения. Если будет доказано, что воровство совершено в силу каких-то упущений и недостатков со стороны государства, местного правительства или общины, например, кража еды голодным человеком, который долгое время не мог найти работу, его вина за преступление ляжет на общину, которая в этом случае должна обеспечить работой и деньгами человека, вынужденно совершившего воровство.

Шариатским законом, исходящим из тех же принципов для лиц, уличенных в пьянстве, предусматриваются телесные наказания – порка. Как указывает Т.Шайхуллин «одурманивающие напитки несут большой вред здоровью и благосостоянию, а также вредят человеку в религии и в жизни; даже на том свете они сыграют свою отрицательную роль»[111]. Согласно одному из преданий, Пророк требовал подвергать тех, кто употребляет спиртное, телесному наказанию и даже применять к ним смертную казнь, если данное преступление совершено в четвертый раз. Другое предание гласит, что Пророк лично наказывал пьяниц 40 ударами лишенной листьев пальмовой ветви. Его первый преемник – Абу Бекр поступал аналогичным образом. Следующий за ним халиф, Омар, посоветовавшись со своими сподвижниками и принимая во внимание участившиеся случаи употребления алкогольных напитков, ужесточил наказание за это преступление до 80 ударов по аналогии с карой за ложной обвинение в прелюбодеянии на том основании, что пьяный не разумеет смысла своих слов и распространяет ложь и клевету[112]. Мнения же мусульманско-правовых школ в отношении наказания за употребления спиртного разошлись. Одни следовали преданию Пророка, в соответствии с которым после совершения данного преступления в четвертый раз виновный должен  быть казнен. Другие полагали, что это предание отменено другим, согласно которому Пророк фактически не применял смертную казнь в этом случае. Третьи допускали применение смертной казни по усмотрению правителя (тазир в отношении злостных алкоголиков, исходя из «общей пользы»[113].

Абуль Аль-Аля Аль-Маудуди в своей книге «Основы ислама» указывает, что «ислам предписывает удовлетворение сексуальных инстинктов только в браке»[114]. Действительно, Коран предусматривает строгую и определенную меру наказания за это преступление: «Прелюбодея и прелюбодейку – побивайте каждого из них сотней ударов. Пусть не овладевает вами жалость к ним в религии Аллаха, если вы веруете в Аллаха и в последний день. И пусть присутствует при их наказании группа верующих»[115].

Многие мусульманские правоведы отмечают, что закрепленная Кораном норма была дополнена и конкретизирована сунной: согласно преданию Пророка, если совершившие прелюбодеяние мусульманин или мусульманка состоят в браке, то они наказываются сотней ударов и добиваются камнями до смерти, а уличенные в этом грехе лица, не состоящие в браке, заслуживают сотни ударов и подлежат высылке сроком на 1 год[116].

Если мужчина или женщина способствовали совершению прелюбодеяния или какого-нибудь другого преступления (киодет – «сводничество»), то их, как посредников, наказывают 75 ударами хлыста. Если это мужчина, то ему еще и бреют голову и, побритого, водят по улицам и по базару, а затем изгоняют из квартала, где он жил. Если становится известно, что кто-то готовится совершить прелюбодеяние и его уже невозможно удержать от этого поступка, то согласно шариату допустима казнь такого человека[117].

И, наконец, по учению Корана, виновный в публичном клеветническом обвинении честной женщины в прелюбодеянии, подвергается 80 ударам плетью с вечной потерей права быть свидетелем[118]. Такое же наказание полагается за «обругание кого-либо незаконно рожденным сыном»[119].

Кисас является вторым видом наказания, установленным мусульманским уголовным правом. Это точная санкция, которая по общепризнанному определению означает «возмездие», т.е. наказание, «равное» по тяжести совершенному противоправному деянию[120]. В общем виде данный принцип получил закрепление в Коране, который, в частности, предусматривает: «Кто же преступает против вас, - то и вы преступайте против него …»[121]. «И воздаянием зла – зло подобное ему»[122]. Таким образом, по сути кисас – это кровная месть, являющаяся пережитком обычаев родоплеменного строя и сохранившаяся в уголовном праве ислама. М.И. Садагдар отмечает, что в «доисламской Аравии за умышленное убийство одного человека месть распространялась на десять родственников убийцы. Если один из членов какого-нибудь племени совершал преступление против членов другого племени, то все племя отвечало за преступление. Часто кисас превращался в продолжительные войны между племенами»[123]. Ислам же кисас не отменил, но значительно ограничил его действие.

Кисас в исламе является наказанием за преступление, которое направлено против частного лица и имеет частный характер. По учению Корана, кисас разрешается лишь при умышленном убийстве и умышленном телесном повреждении по принципу талиона, хотя в самом Коране наказание за убийство установлено в абстрактной форме: «А если кто убьет верующего умышленно, то воздаянием ему – геенна, для вечного пребывания там. И разгневался Аллах на него, и проклял его и уготовал ему великое наказание…»[124]. В теории мусульманского права считается, что данное общее положение Корана конкретизируется преданиями о Пророке, в которых зафиксирована точная мера наказания за убийство. В частности, Пророку приписываются такие слова: «За умышленное убийство – возмездие». В соответствии с другим преданием Пророк допускал «законное» пролитие крови в трех случаях, включая умышленное убийство[125]. Подобные предписания сунны толкуются мусульманскими правоведами как установление за умышленное убийство строго определенной санкции – смертной казни в качестве наказания, эквивалентного преступлению.

Предусматривая высшую меру наказания за данное преступление, вместе с тем мусульманское право допускало и иную возможность: согласно преданию, в случае умышленного убийства Пророк предлагал пострадавшей стороне выбирать одно из трех – смертную казнь, прощение преступника или принятие от него выкупа на кровь – диа. По мнению многих правоведов, прощение убийцы принадлежит в первую очередь родителям убитого.

Малик утверждает, что только лишь сын, брат, дочь, сестра, жена и другие близкие родственники убитого могут пользоваться правом помилования убийцы своего родственника, Абу Ханифа возражает против помилования со стороны пострадавшего (убитого) в предсмертном его слове и считает его недействительным.

Шиитские правоведы предоставляют право помилования убийцы лишь родственникам убитого по отцовской линии. По их утверждению наследницы лишаются этого права. Другие правоведы утверждают, что любые законные наследники могут пользоваться правом кисаса или помилования преступника, а также получить диа или виру.

Шиитские правоведы считают, что право на кисас за убийство не дается без разрешения кади. Запрещается во время кисаса мучить убийцу и рекомендуется уничтожить его одним ударом.

Если наследник убитого несовершеннолетний, то, по мнению Шейха Туси (крупного шиитского правоведа), убийцу надо задержать в тюрьме до совершеннолетия наследника[126].

Итак, наследники имеют право убить убийцу или помиловать, получить диа или совсем отказаться от наказания преступника и от диа. Кисас не распространяется на следующих лиц: на отца, который умышленно убивает своего ребенка, если убитый является немусульманином. Кроме того, кисас не распространяется на убийство раба, а также не применяется в случае, если убитой является женщина[127].

Кисас применяется ко всем участникам умышленного убийства. В случае, если родственники убитого помиловали убийц, тогда каждый из них обязан уплатить часть диа. Если родственники убитого не желают помиловать некоторых преступников, тогда последние подвергаются смертной казни. Те же, которых помиловали, платят диа.

Замена смертной казни выкупом за кровь, как полагают мусульманские правоведы, была закреплена единогласным мнением сподвижников Пророка, придерживавшихся следующего положения Корана относительно наказания за убийство: «А кому будет прощено что-нибудь его братом, то – следование по обычаю и возмещение ему во благе. Это – облегчение от Господа вашего и милость; а кто преступит после того, для него – наказание болезненное»[128].

Получение диа – выкупа за убийство или телесное повреждение, как и кисас, является пережитком обычаев родоплеменного общества до исламской Аравии. Они относятся к тому периоду, когда все члены рода или племени после примирения платили другому племени.

Шариат устанавливает шесть видов платы за кровь: 1) 100 верблюдов шестилетнего возраста; 2) 200 быков; 3) 1000 баранов; 4) 200 хуллэ (ткань хуллэ в раннем средневековье изготавливалась в Йемене, каждая хуллэ содержит два отреза); 5) 1000 мискалей золота; 6) 1000 дирхамов (серебряных монет)[129]. Здесь, как и во всех раннефеодальных законах, натуральная плата соотносится не только со специфическими товарами и продуктами, но и с их ценностным региональным значением.

Диа – цена за «пролитую кровь» - на начальном этапе ислама выплачивалось за убийство. Затем она стала выплачиваться также за повреждение отдельных частей тела

Известный историк права Р. Дарест о порядке определения уплаты компенсации (цены крови) при нанесении телесных повреждений писал следующее: «По мусульманскому праву изуродование обеих рук или обеих ног дает повод к целому платежу цены крови, за один член – к половине, за один палец – к десятой части, за один сустав пальца – к тридцатой, за один зуб – к двадцатой. Если последствием раны был паралич, то штраф будет – половина цены крови»[130]. Таким образом, между правоведами существуют разногласия относительно размеров диа за то или иное телесное повреждение. Вообще, как правильно отмечает М.И. Садагдар, «размеры диа в мусульманском праве строго не установлены и зависят от социального положения, пола убитого или убийцы, вида убийства и формы      повреждения» [131].

За непреднамеренное убийство полагается одно диа и освобождение одного раба. Если же преступник не в состоянии освободить раба, он должен два месяца поститься, а если невозможно и это – покормить 60 бедняков. Причем при непреднамеренном убийстве это обязательно, даже если преступника простят.

Если у беременной женщины по чьей-то вине начались преждевременные роды, виновник платит штраф: от 20 до 80 мискалей золота, если выкидыш – зародыш разной степени развития; 100 мискалей, если выкидыш приобрел человеческий образ. Если же выкидыш – уже ребенок, который дышит, то за мальчика полагается штраф – 1000 мискалей золота, а за девочку – 500, т.е. шариат признает неравенство полов даже в утробе матери.

При определении меры наказания шариат учитывает и психологические моменты. Так, за пощечину или удар по лицу, если следствием этого будет красное пятно, полагается штраф в размере одного мискаля золота, если же синяк – 3 мискаля. Но за те же синяки и пятна и за удары той же силы в места, которые не видны окружающим (например, прикрытые одеждой), штраф платится наполовину меньше, потому что получить синяки, которые никто не видит, менее оскорбительно[132].

Несколько позже мусульманское право установило штраф диа и за убийство и повреждения, наносимые домашним животным. Так, если кто-то ранит животное или возьмет от него кусок мяса, он должен заплатить хозяину штраф, равный полной стоимости этого животного. Если кто-то убьет охотничью собаку, он платит хозяину 21 мискаль обычной серебряной монетой. За простую домашнюю или чабанскую собаку полагается уплатить 10,5 мискаля серебра. За убийство собаки, охраняющей посевные земли, полагается штраф в размере около 30 кг пшеницы или ее стоимости. Если же ущерб кому-либо нанесен животным, то  этот ущерб должен быть возмещен его хозяином.

Г.М.Керимов отмечает: «Мусульманское право допускает при воспитании и обучении детей применять телесное наказание»[133]. Действительно, воспитателю или учителю разрешается бить детей, до тех пор пока они не станут воспитанными. Но шариат требует при этом не доводить дело до диа, то есть до раны или увечья. Но если все-таки без диа уже не обойтись, данный штраф принадлежит ребенку.

Следует потому так подробно остановиться на мусульманское «таксе» за различного рода покушения на тело человека и его жизнь, что она отражает прежде всего отношение к личности раннефеодального общества, которое ценило человека исключительно как производителя. Но отдельные фрагменты этого «ценника» относятся к другим ценностным ориентациям.

Интересным   моментом   защиты   феодальных   отношений   является  аспект права, связанный с убийством сыном отца или матери или наоборот. Убийца отца подлежит казни. Если же отец убивает сына, то он платит диа и по усмотрению судьи наказывается хлыстом. Но кому в таком случае уплачивается диа (ведь сын мертв!) шариат толком не объясняет, видимо, потому, что такие случаи крайне редки в отличие от случаев убийств, совершаемых детьми с целью получения родительского наследства. Если отец совершил убийство сына, будучи в здравом уме, то шариат считает, что он фактически уже наказал себя самим фактом убийства. Так что в данном случае моральные принципы ислама, как видим, связаны с хозяйственно-экономической жизнью средневекового Востока. Частная собственность и вытекающие из ее принципов моральные нормы ставили детей (и других наследников) в материальном, духовном и правовом отношении в зависимость от родителей, которые держали в своих руках все имущество. И это нередко приводило к тому, что наследники решали отобрать это имущество насильственным путем, вплоть до физического уничтожения своих чрезмерно скупых родителей.

Осуждение шариатом акта замышления детьми убийства родителей связано также с доисламскими обычаями, традициями и моральными нормами народов Ближнего и Среднего Востока. Итак, при совершении убийства или нанесении телесных повреждений в определенных мусульманским правом случаях требовалось уплатить цену за «пролитую кровь» - диа. При легком же повреждении, как отмечает М.И. Садагдар, «вместо диа полагается выкуп – арш и его наибольший размер колеблется от 1/3 до 1/20 полного диа»[134]. Правоведы по-разному решают вопросы о размере арш.

Максимальный срок выплаты диа равен трем годам. В течение этого времени убийца или его родственники обязаны погасить диа. Шафии и шииты считают, что за умышленное убийство диа должен взиматься сразу после приговора кади.

Допускалось, впрочем, прощение преступника и без принятия диа. Более того, по мнению всех крупнейших мусульманских правоведов, прощение преступника, совершившего умышленное убийство, предпочтительнее его наказания. При этом они ссылаются на достаточно абстрактные стихии Корана, обосновывающие якобы возможность освобождения убийцы от ответственности в результате снисхождения наследников убитого: «А если вы извините, то это – ближе к богобоязненности. И не забывайте благости между собой, - ведь Аллах видит то, что вы делаете!…»[135]. «И не устремляйтесь к прощению от вашего Господа …»[136]. «Но кто простит и уладит, - награда его у Аллаха. Он ведь не любит несправедливых!»[137] Правда, если у убитого не оставалось наследников и право на наказание преступника переходило к правителю, то последний не мог простить убийцу, но был вправе заменить смертную казнь выкупом за кровь[138].

Если наследники убитого настаивают на казни убийцы, то для приведения смертного приговора в исполнение преступник и его жертва должны по своим субъективным качествам отвечать ряду установленных мусульманским правом условий, среди которых основное значение придается равенству между ними в отношении пола, веры и социального положения. Основанием закрепления данного принципа явилось следующее положение Корана: «О те, которые уверовали! Предписано вам возмездие за убитых; свободный – за свободного, и раб – за раба, и женщина – за женщину»[139]. Эта кораническая норма развивается и конкретизируется преданиями. В соответствии с одним из них Али, зять Пророка и четвертый из «праведных» халифов, говорил, что мусульмане «равны в крови» (то есть мусульманин наказывается смертной казнью за убийство мусульманина), но не  несет подобной ответственности за лишение жизни немусульманина или лица, изменившего исламу. Что же касается немусульманина, убившего мусульманина, то история знает случаи наказания подобного преступления смертной казнью по кисасу. Известно также преступление о том, что Пророк исключал смертную казнь для отца, убившего своего сына. Однако в толковании этих предписаний среди мусульманско-правовых толков единства не наблюдается. Например, ханифиты допускали смертную казнь за убийство представителей иных религий, если они живут на территории мусульманского государства и не ведут вооруженной борьбы против мусульман и соблюдают условия договора, регулирующего их отношения с властями. Вопреки недвусмысленным указаниям Корана многие правоведы предлагали наказывать смертной казнью свободного мусульманина, убившего мусульманку или раба. Кроме того, положение сунны об ответственности отца за убийство сына порой расширительно толковалось как освобождение от смертной казни преступника, состоящего в любой степени родства с убитым. Одновременно мусульманские юристы самостоятельно разработали и ряд иных условий для вынесения убийцы смертного приговора, которые не получили закрепления в Коране или  сунне. Например, основные толки мусульманского права, кроме шафиитского, исключали этот вид ответственности для несовершеннолетних и умалишенных, которые за убийство могли быть наказаны только уплатой диа[140].

Если субъективная сторона преступления соответствовала указанным ранее требованиям и наследники убитого настаивали на смертной казни, то убийца не мог избежать этой меры наказания. Причем, согласно преданию сам Пророк предпочитал лишить преступника жизни тем же способом, каким тот совершил убийство[141].

Практически, однако, смертный приговор приводился в исполнение путем отрубания головы. В соответствии с выводами большинства толков, когда в убийстве участвовало несколько соисполнителей, все они подвергались казни. Но если хотя бы один из них в силу своих личных качеств не мог быть казнен либо действовал неумышленно, то все соучастники убийства, по принципу «кисас не делится», освобождались от этой меры наказания, которая заменялась уплатой выкупа за кровь – диа. Аналогичная санкция применялась во всех случаях, когда личные данные убийцы вызывали «сомнение», то есть не отвечали отмеченным выше условиям, необходимым для  вынесения смертного приговора. Так же поступали и с наказанием преступника, совершившего неумышленное убийство, который помимо уплаты диа должен был нести религиозное искупление каффара. Кроме того, при любом виде убийства преступник лишался права наследовать убитому.

По теории мусульманского уголовного права телесные повреждения, как уже отмечалось ранее, в принципе должны наказываться по талиону в соответствии со следующим предписанием Корана: «И предписали Мы им, что душа – за душа, и око – за око, и нос – за нос, и ухо – за ухо, и зуб – за зуб и раны – отмщение»[142]. Поэтому традиционная доктрина предлагала не наказывать преступника до излечения пострадавшего с целью выяснения всех последствий для здоровья нанесенного телесного повреждения и адекватного определения на этой основе ответственности за эти правонарушения. Если же наказание по талиону по каким-либо причинам невозможно, а также с согласия пострадавшего преступник платил соответствующий выкуп за кровь.

Известный  востоковед   А.Ф. Ахадов   отмечает,   что   вышеописанным  предписанием «ислам распространял вражду и изуверскую мстительность среди мусульман». «Такие жестокие предписания, содержащиеся в Коране, отнюдь не свидетельствуют о гуманистической сущности ислама»[143], - пишет он. Возможно, это правильная точка зрения, но, вместе с тем, следует отметить, что со временем, вопреки ясному предписанию Корана членовредительские наказания за подобные правонарушения перестали применяться и, как правило, заменялись уплатой диа.

Глава 3. Основные институты гражданского права в системе шариата.

3.1. Возникновение и развитие института права собственности.

Прежде чем  начать анализировать понятие о праве собственности в мусульманском праве, необходимо уяснить, что подразумевается шариатом в качестве вещи.

     Понятие вещи в мусульманском праве трактуется неодинаково разными школами и сектами. Некоторые правоведы считают, что вещи должны обладать тремя признаками: стоимостью, годностью к употреблению и способностью по своей природе быть чьей—либо собственностью.  Ханифиты добавляют четвертый признак: способность вещей накапливаться. Шафииты и ханбалиты считали, что даже труд человека является вещью, если его можно реализовать за деньги. Шиитские правоведы полагают, что вещь должна быть предметом собственности и приносить человеку пользу.По шариату право собственности не может распространяться на следующие категории вещей:

     а) воздух, море, пустыня;

     б) рабыня, имеющая детей от хозяина;

     в) вещи общественного пользования (сухопутные и водные пути, мечети, школы и др.).

     г) «нечистые вещи» (наджасат), вещи, отвлекающие мусульман от ислама, кресты, книги неверующих и т.п., вещи, употребляющиеся в азартных играх, вино, свинина и т.п.

     Вещи, принадлежащие мусульманам, разделяют на следующие категории: движимые (манкул) и недвижимые (гайр альманкул). К движимым относятся вещи, которые можно легко перемещать с одного места на другое, а также те, которые можно определять мерой и весом. При этом животные рассматривались как вещи, которые невозможно определять таким образом, продажа их возможна только поштучно.

      К недвижимому имуществу ханифиты относят то, что невозможно вынести, перенести с места на место, т.к. имущество при этом потеряет свои свойства.

     Ho в определении недвижимого имущества нет единого мнения. Многие правоведы считают, что все предметы, служащие для обработки земли (рабочий скот, инвентарь и др.), являются недвижимым имуществом, т.к. они принадлежат земле.

     Кроме того, вещи разделяются на заменимые и незаменимые. К заменимым относятся вещи, которые легко купить и при их гибели заменить другими.

     При утере незаменимых вещей убыток возмещался соответственно их стоимости (кимат) деньгами или равноценными вещами.

     Известна также классификация вещей на специфицированные (айн) — обладающие индивидуальными признаками, и неспецифицированные (дейн) — не имеющие определенной индивидуальности.

     В решении вопроса об этой классификации между правоведами существуют разногласия. Некоторые считают, что к «айн» относятся те вещи, которые доступны для восприятия  органами чувств.[144]

      По Корану все, что создано Богом на земле, создано на пользу людей. Также существует изречение Мухаммеда следующего содержания: «люди состоят в свободном отношении к воде, к огню и к траве». Все, существующее на земле, возникшее без человеческого труда (леса, фруктовые деревья, пастбища, воды всякого рода, минералы и пр.), доступно пользованию любого человека, хотя бы и находилось в границах владений частных лиц. Эти предметы не могут стать их исключительной собственностью. Некоторые мусульманские законоведы не признают также и права имама (высшего духовного правителя) передавать перечисленные объекты в исключительное пользование частному лицу или какому—либо учреждению. Право пользования данными объектами предоставляется не только мусульманам, но и всем людям без различия веры, шариат признает их достоянием всего человечества.[145]

     Поздний шариат разработал концепцию частной собственности, согласно которой право собственности — вечное и неограниченное.[146] Собственник (малик) является полноправным хозяином своего имущества. Никто не имеет право мешать хозяину распоряжаться своим имуществом, если его деятельность не причиняет ущерб другому.[147] Мусульманское право запрещает собственнику злоупотреблять пользованием своей вещью, бесцельно уничтожать ее (например, без повода грубо обращаться со своими рабами и животными).[148]

     Изречение Мухаммеда о том, что « человек должен ожидать для себя всякое земное благо и богатство только от труда своего» привело толкователей Корана к общему заключению, что только посредством личного труда люди могут приобретать законное право собственности на имущество, свободное от владения другими лицами (право первовладения).

     Имущество, находящееся или находившееся во владении других лиц, может быть приобретено в собственность:

n      — как добыча в религиозную войну,

n      — путем заключения гражданских сделок в установленном порядке,

n      — по праву наследования,

n     — через пожалование имущества верховным властителем страны при условии законности им самим.[149]

     Право на имущество может возникать или прекращаться на основании постановления компетентных лиц, обладающих соответствующей властью.Существуют 2 вида постановлений: вад¢и — и теклафи — обязательное, которые с точки зрения общественного порядка разрешают или запрещают совершение какого—либо действия в интересах общества. Условное постановление касается предметов, изъятых из оборота. Например, лица, использующие под контролем государства общественные места, не имеют права сдавать их в аренду, продавать.[150]

     Имущество, принадлежавшее другому лицу и присвоенное мусульманином способом, не относящимся к вышеуказанным, никогда не обращается в его законную собственность и остается запрещенным.

     Одно лишь фактическое владение имуществом не является доказательством права собственности владельца на него. При этом не имеет значения, было ли владение установлено насильственным или добросовестным действием.[151]

     Ханифиты в своих учениях установили  пятнадцатилетний срок давности владения частным имуществом. Для государственного имущества срок равнялся десяти годам. Люди, владевшие имуществом в течение установленного срока, становились его собственниками.По учению маликитов, лицо, владевшее имуществом без противодействия его собственника в течение десяти лет для недвижимого и от двух до трех лет для движимого имущества, могло стать собственником этой вещи, для подтверждения своего тезиса они ссылались не предание Мухаммеда о том, что «обладатель вещи в течение десяти лет становится ее собственником». Такая разница объясняется следующим образом: в изречениях Пророка существует столько противоречий, что каждый правовед может ссылаться на то изречение, которое обеспечивает его интересы.

     Законность приобретения имущества должна быть доказана одним из трех способов: признанием, свидетельскими показаниями и присягой.

     Что касается заключения гражданских сделок, кроме согласия договаривающихся сторон, требуется обязательное доказательство принадлежности имущества отчуждаемому его лицу.[152]

     Конфискация имущества может иметь место лишь в отношении прав пользования доходами с земли, а также при наличии определенных правительственных прав. То, что принадлежит Государю страны по шариату, он может жаловать и отнимать. Если же мусульманину жалуется насильственно отнятое имущество, принадлежащее на праве собственности другому мусульманину, одаряемый должен вернуть его действительному собственнику. Это правило действует в отношении всех гражданских сделок и считается религиозной обязанностью мусульман. Даже в случае распределения добычи действует это же правило: если будет доказано, что какой—либо предмет, отнятый во время войны у неприятеля, раньше принадлежал мусульманину и без его согласия перешел в руки «неверного», то этот предмет должен быть возвращен первоначальному собственнику.[153]

     Следует учитывать, что объектом собственности, кроме дозволенных вещей, могут быть также их плоды: это так называемая абсолютная собственность. Если объектом собственности являются лишь плоды или доходы от вещи, такая форма собственности называется «иртифак» (узуфрукт).

     В концепции узуфрукта смешиваются понятия пользования, извлечения доходов, а в некоторых случаях и права проживания. Эта концепция отличается от европейской, распадаясь на два вида:

     интифа — право неотчуждаемое, пожизненное;

  и манфаа — право бессрочное и отчуждаемое.

     Всякий узуфрукт, установленный в пользу частного лица, предполагается пожизненным. В мусульманском праве не существует общей теории узуфрукта: он определяется условиями, устанавливаемыми волей людей. Узуфруктарий может заключать краткосрочные арендные договоры, но он обязывается не изменять сущности вещи, нести издержки по ее содержанию и уплачивать налоги, а по истечении узуфрукта возвратить вещь в надлежащем состоянии.

     Существует и еще одна форма приобретения собственности: когда вещь случайно смешана с другими и их невозможно разделить. В этом случае, по мнению ханифитов, собственник должен выплатить сумму стоимости незаконно употребленных в дело предметов.

     Шафииты считают, что собственники имеют право требовать разделения имущества, а если это невозможно, оба лица становятся собственниками данной вещи.[154]

     В учениях мусульманских правоведов можно встретить более подробное деление имущества на категории в зависимости от способа его приобретения:

     а) Анфал — это, главным образом, земельное имущество, которое никому не принадлежит. Глава государства или имам является их собственником. Он по своему усмотрению передает это имущество в пользование другим лицам. Эти вещи не могут быть объектом частной собственности, передаваться кому-нибудь актом дарения. Доходы с такого имущества использовались при защите пограничных земель, на строительство мостов, дорог и т.д.

     б) Имущество фей  — вещи, которые переходят в руки мусульман от врагов ислама  мирным путем, без столкновения. Это имущество по указанию Корана распределяется следующим образом: «Знайте, что из всего, что ни берете вы в добычу, пятая часть идет Богу; посланнику и родственникам его; сиротам, бедным, путешественникам».

     в) Имущество ганаим  — часть военной добычи, которая попадает в руки мусульман насильственным путем. Ганаим в основном является движимым имуществом. По вопросам ганаима существуют разногласия между мусульманскими правоведами. Некоторые утверждают, что все добытое военными на поле сражения, принадлежит им. Другие ссылаются на высказывание Мухаммеда: «вещи ганаим должны равно делиться между мусульманами, даже детьми и женщинами». Объектом ганаим может быть сама вещь или ее плоды. К ганаим также относились живые вещи: рабы,  военнопленные. 1/5 имущества принадлежала имаму в виде налога. Шииты к ганаим и анфалу относят следующее имущество: брошенные земли и разрушенные помещения, не имеющие хозяина; горы; озера; реки; леса; целина; вещи, оставшиеся после смерти лица, не имевшего наследников. По учению шиитов все они должны полностью находиться в распоряжении имамов.

     г) Находка, или муката. К ним относятся найденные вещи или люди. Присвоение их зависит от времени и места, где они найдены. Лицо, нашедшее какую—либо вещь, сокровища на собственной земле, по общему правилу, является их собственником. Вещи, найденные в других местах, присвоить нельзя. Нашедший должен призвать столько свидетелей, сколько может. Кроме того, через глашатаев необходимо публично объявлять   о найденной вещи в течение года. Если хозяин не найдется, нашедший может присвоить вещь. Некоторые правоведы считают, что если вещь—находка не превышает стоимости 10 дирхемов, то нашедший может сразу, без объявления, присвоить ее себе.     Присвоение тесно связано со временем, прошедшим с момента потери вещи.

     Если она была потеряна до возникновения ислама и найдена после этого, нашедший может сразу ее присвоить. Хозяин вещи может потребовать свое имущество в любой момент. Если находка употреблена или испорчена по вине нашедшего, последний отвечает возмещением убытка .Шиитские правоведы делят находки на 3 категории: люди, животные и вещи. К первой категории относятся несовершеннолетние и сумасшедшие. Если найденный человек убежит или погибнет не по вине нашедшего, то последний за это не отвечает. Если нашедший не в состоянии содержать найденное лицо, то его можно предоставить губернатору (хакиму) или лицу, которое в состоянии ухаживать за ним. Расходы на содержание найденного должны оплатить члены его семьи или хаким. Нашедший рабов и животных может держать их у себя и пользоваться ими. По истечении годового срока можно сделать находку своей собственностью. Если обнаруживается бывший владелец, то новый хозяин должен выплатить стоимость животных, рабов по ценам, установленным в момент потери. По щиитскому праву для этих вещей не требуется годовой срок. В случае если найдется бывший хозяин, нашедший также обязан возвратить вещь или оплатить ее стоимость за вычетом средств, израсходованных на ее содержание.[155]

     Общественную собственность на воду мусульманский закон превращает в божественный догмат, не отрицая, однако, полностью индивидуальное присвоение воды. Различают 2 вида пользования водой: утоление жажды человека и животных и орошение полей.     Первому виду соответствует положение, называемое в мусульманском праве шефет, которое можно определить как «право жажды». В силу шефета любое лицо имеет право утолить свою жажду и напоить своих животных водой из больших водоемов (морей, рек, озер), принадлежащих мусульманской общине. Но когда речь идет о колодцах, канавах или источниках, дающих воду благодаря труду, затраченному человеком, то вода признается предметом частной собственности, «по крайней мере, пока говорится о преимущественном праве пользования ею». Маликиты считают, что даже если человек умирает от жажды, пользование водой может быть безвозмездным только, когда потребитель является бедняком. Ханифиты считают, что крайняя нужда исключает в данной области отношений всякую возможность применения наказания за кражу.

     Второй вид пользования водой называется ширб. Согласно ему, человек получает право не только утолить жажду и напоить животных, но и запастись некоторым количеством воды для орошения. Права собственника земель, на которых расположены источники, фонтаны, колодцы и пруды, являются неограниченными: «собственнику принадлежит такое же исключительное право пользования ими, как и водой, которая содержалась бы в принадлежащим лично ему сосуде» (халил).[156]

     В отношении проточных вод право ширба осуществляется прибрежными собственниками в порядке, определяемом близостью их участков к этим водам. Никто не имеет права покрыть проточной водой поверхность своей земли более, чем до уровня лодыжки: водам, превышающим этот уровень, должен быть открыт естественный сток. Распределение воды может быть предметом специальных соглашений между пользователями. Все споры, относящиеся к водному режиму, находятся в ведении только кади (общепринятое название мусульманского судьи-чиновника, назначаемого правителем и отправляющего правосудие на основе шариата)[157], а не органов административной власти.[158]

  Мусульманские принципы общей собственности аналогичны европейским: каждый собственник обладает в отношении своей идеальной доли правами владения, пользования и распоряжения.  Если другие собственники сделают невозможным пользование вещью, он может потребовать выдела или раздела, т.к. никто не обязан навсегда оставаться нераздельным собственником.

     Раздел может быть осуществлен либо по добровольному соглашению, либо, в случае спора между заинтересованными сторонами или если в числе собственников оказываются несовершеннолетние или безвестно отсутствующие, — по суду.  Кади обращает имущество в продажу только в случаях, когда урегулирование пользования оказалось безрезультатным или невозможным. Отрицательное отношение мусульманского законодательства к дроблению имущества определяется тем, что, поскольку семья представляет собой социальную ячейку, речь идет о сохранении имущества семьи. До настоящего времени общая собственность достаточно распространена в мусульманских странах, особенно в сельских местностях.

     Институт так называемого шефаа тоже основан на идее обеспечения сохранности имущества семьи. Фикх предусмотрел выкуп доли в общей собственности на недвижимое имущество, для того чтобы дать возможность другим собственникам в случаях, когда один из них уступает свою долю третьему лицу, устранить приобретателя, возместив ему покупную цену доли. Это преимущественное право покупки доли в общей собственности, предназначенное для исключения всякого вторжения посторонних лиц, признано тремя мусульманскими толками лишь за собственниками и не относится к случаям, когда один из собственников уступает свою долю другому.

     Лишь ханбалитский толк отрицает право зимми (иноверцев — подданных мусульманского государства) на шефаа. Согласно маликитскому толку, все лица, имеющие право на «выкуп общей собственности», осуществляют его пропорционально принадлежащим им долям в общем праве — однородным (т.е. приобретенным в результате совместного призвания к наследованию наследников данной категории или в результате совместного заключения несколькими покупателями договора купли—продажи) и притом возникшим из одного и того же основания (т.е. из одного факта наследования или из одной и той же сделки). Шефаа может осуществляться лишь в течение определенного срока, различного в зависимости от религиозно—юридического толка, и если лицо, намеренное произвести выкуп, не отказалось от своего права.     Шефаа применяется только к возмездным уступкам доли в общем праве, этот вид принудительного отчуждения в интересах семьи не применяется, если речь идет о переходе права к наследнику или одаряемому. Предполагается, что они были избраны с расчетом на сохранение семейного согласия. Шефаа не применяется также в случае продажи имущества с торгов по взысканию, обращенному на долю в общем имуществе. В данном случае определяющую роль играет момент судебной морали. Для того, чтобы не сводилось на нет судебное решение, купивший с торгов должен видеть, что его право уважаются. Шефаа осуществляется с полным и быстрым возмещением приобретателю всех его издержек, в том числе и связанных с принудительной реализацией имущества. В случае спора между заинтересованными сторонами дело, согласно маликитскому толку, передается на рассмотрение кади.  Последствия, возникающие для лица, производящего выкуп, могут быть неблагоприятными. Это лицо не может требовать ни возвращения ему недвижимого имущества в том состоянии, в котором оно было у первоначального продавца, ни возвращения полученного дохода, ни расторжения заключенных незадолго до выкупа договоров найма.

     Поэтому практика мусульманского права изобрела приемы, делающие выкуп невозможным. Например, применяемый в Северной Африке порядок заключения договора об уступке доли, в котором наряду с указанием определенной цены делается упоминание о «горсти неких денег», брошенной беднякам в момент заключения договора. Создаваемая таким образом неопределенность размера общей суммы платежа за уступку доли в общем имуществе влечет в дальнейшем невозможность осуществления шефаа.[159]

3.2.Регулирование отношений земельной собственности в мусульманском праве.

     В шариате широко разработана теория права собственности на землю. Но каждый правовед по своему усмотрению классифицирует земельную собственность, т.к. в исламе она разнообразна и изменяется в зависимости от конкретно—исторических условий. Голландский востоковед Фан ден Берг разделял землю в мусульманском обществе на святую землю (Хиджаз), государственную и землю, составляющую собственность живущих на ней поселенцев.[160] Выделение земель Хиджаза более характерно для первого периода развития ислама. На основе учения Корана, земли Хиджаза считаются священными. Эти земли состоят из двух частей: городской и остальной части Хиджаза. Для города Мекки установлен особый режим: туда не имеет права входить ни один из неверующих; любая охота или ловля зверей в этих местах запрещена, также как и сбор растений. Недопустимы вооруженные столкновения. Другая часть Хиджаза имеет значительно меньшие ограничения. Например, «неверный» может находиться там в течение трех дней каждого месяца. Но в случае смерти «неверного» погребение его на этой территории не разрешается.

     Мусульманские правоведы (в частности, ливанский ученый Махмасани Субхи) признают классификацию земельной собственности на следующие основные категории:

     а) Мамлюка — имущество, находящееся во владении частных лиц.[161] Как правило, эта земля принадлежит владельцу на праве полной собственности, ее можно свободно отчуждать, завещать в вакф и передавать по наследству потомкам. Частновладельческие земли подразделяются на 2 основных вида:

1)  

2)    Земли, владельцы которых отказались от права собственности на них при условии уплаты хараджа в пользу мусульман. Налог снимается при принятии ислама. С владельцев таких земель дозволено не брать подушный налог. Им разрешено свободно продавать свои земли. В случае продажи участков мусульманам харадж снимается.[162]

б) Эмирия — государственное имущество. Государственные земли находились непосредственно под контролем властей и выдавались служащим в качестве «лена», а также сдавались в аренду крестьянам. Чиновники финансового дивана (ведомства) взимали с крестьян харадж. Полученные таким образом доходы шли в государственное казначейство, которое выплачивало из них жалование и пенсии потомкам пророка, военным и гражданским чинам.[163]К этой категории относилось также все имущество, находящееся в общем пользовании: дороги, улицы, государственные учреждения. Такие земли в халифате были преобладающей и основной категорией земель (прежде всего в Ираке, Египте)

     Шариат не выработал четкой концепции земельной собственности. Некоторые положения противоречат друг другу. Например, египетский идеолог мусульманства Камал Рифат разъясняет хадис, гласящий, что «земля и небо принадлежат Аллаху» (Коран, 4:131) как утверждение коллективной собственности на землю.[164] Но в Коране имеется изречение, которое дает право на другое толкование: «Ведь земля принадлежит Аллаху: он дает ее в наследие кому пожелает из своих рабов» (Коран, 7:125)

     Наследниками же Аллаха, его наместниками на Земле считали себя почти все мусульманские монархи и феодалы — халифы, султаны, шахи и т.п.  Русский исламовед 19 в. И. Нофаль писал, что в мусульманском праве все земли «рассматривались как некое общественное достояние, находящееся под произвольной властью главы государства в трояком значении — хранителя, защитника и верховного распорядителя».[165]

     Так возникла идея суверенитета   правителями над всеми землями государства или удела, которая смешивалась с понятием его личной собственности на эти земли, идея, которая воплотилась в форму государственно—феодальной земельной собственности. Вначале в мусульманском государстве вся земля (кроме вакфной) считалась принадлежащей его главе, а он распределял ее в виде наделов всем, кто нес государственную или военную службу. Но с ослаблением государства арабского халифата усилилась власть местных феодалов; постепенно многие государственные земли превратились в частную собственность отдельных феодалов.

     в) Матрука — брошенные земли, которые находились в общем пользовании, пастбища, луга, площадки для обмолота хлеба, общий лес.[166]

     В представлении кочевников земля состояла из пастбищ, т.е. общих территорий рода или племени. Шариатом зафиксировано, что пастбища принадлежат всем. Имеются определенные указания об общинных правилах использования пастбищ не только кочевниками, но и оседлыми скотоводами. Например, луга и пастбища около селения могут быть собственностью как отдельного лица, так и всей сельской общины, но в любом случае пользование ими носит общественный характер. Посторонние могут пасти на лугах своих овец, пользоваться водными источниками и т.п.

     Арабский автор 14 в. Абу Юсуф в сочинении «Китаб аль—харадж» писал: «пока земля остается пастбищем, ее собственник и несобственник в отношении ее равноправны: они соучастники в ее травах и источниках воды».[167]

     г) Существует еще один вид земельной собственности — аджама — заросшая, заболоченная земля. В отличие от луга, посторонние не могут без разрешения владельца аджама вступать на его участок. Но если на этом участке есть речка или пруд, где водится рыба, или если там кормятся дикие птицы и животные, они не принадлежат собственнику участка, следовательно, посторонний, проникший на участок аджама, нарушил закон, но пойманная им добыча принадлежит ему.

     Если небольшой пруд огорожен так, что рыбу можно ловить в нем голыми руками, то посторонний не имеет права ловить ее, поскольку она уже считается собственностью владельца участка. Огороженный небольшой пруд как бы приравнивается к сосуду (аквариуму). Рыба в нем, как животные в клетке, уже не считается дикой.

     Противоречивость и формальность суждений мусульманского права о земле аджама нередко вели к кровопролитиям, т.к. собственник мог наказать проникшего на его землю человека, но не мог отнять у него добычу.[168]

     Ограничение права земельной собственности сервитутами не существует в шариате в том виде, в каком он установлен на Западе. Все отношения посторонних лиц и соседей к чужой земельной собственности, о которых иногда говорится как о сервитутах мусульманского права, являются, по мнению исламских законоведов, последствием добровольных временных уступок. Эти уступки зависят от воли собственника и могут быть отменены им в любое время, что лишает их одного из существенных признаков сервитута.[169]

     д) Мават. Говоря о категориях земель, необходимо остановиться на проблеме так называемых «мертвых земель». Они были двух видов:

1)  

2)   [170]

    Мусульманский правовед Абу Юсуф описывал «мертвые земли» более подробно: на них «... отсутствуют следы строений и посевов, они не составляют выгона, кладбища, места заготовки топлива, пастбища для верховых животных и мелкого рогатого скота, ... владения кого—либо.»[171]

     Абу Ханифа (основатель одного из религиозно—юридических толков) утверждал, ссылаясь на изречение Мухаммеда, что «мертвые земли» принадлежат тому, кто их оживит, если это сделано с разрешения имама, иначе имам имеет право отобрать ее и поступить с ней по своему усмотрению. По мнению Абу Ханифы, самовольный захват «мертвых земель» может привести к кровопролитию между мусульманами, и с этим соглашались все последующие правоведы в течение более, чем 1000 лет.[172]

     Мусульманские правители устанавливали свой контроль над «мертвыми землями» и отдавали их в собственность наиболее близким и послушным людям безвозмездно.

     Земель, пригодных для орошения, в Аравии мало, в связи с чем осуждаются собственники, по каким—либо причинам не орошающие и не возделывающие свои земли и в то же время не уступающие их другим лицам. Неприкосновенность частной собственности нередко приводила к тому, что обширные земли, пригодные для возделывания, становились «мертвыми» из—за того, что их владельцы не обрабатывали и не передавали их другим. Известны случаи, когда правители насильственным путем отбирали такие участки у владельцев, хотя формально мусульманское право и не разрешало этого.

    Земельное право в мусульманской юриспруденции всегда имело двойственный характер. С одной стороны, земельный участок как собственность неприкосновенен. С другой стороны, в вопросе орошения земли владельцы участков могут зависеть друг от друга, что приводит к столкновению интересов собственников. Например, если какому—либо собственнику необходимо провести воду к себе через земельный участок другого, то последний не имеет права препятствовать, это может быть расценено как нарушение прав и свобод человека. На практике же подобное «попрание прав» происходила довольно часто.

     е) Мукуфат (мн. ч. от слова «вакф» или «вакуф») означает категорию имущества, частично изъятую из гражданского оборота. Никто не может быть ее собственником. Доходы с этого имущества предназначались для осуществления благотворительных целей.

     Институт вакфа принадлежит только мусульманскому праву. Лицо, передавшее свою вещь в вакф, теряет право собственности на нее. Оно лишь сохраняет за собой (членами семьи) право управления вакфным имуществом.[173]Представители разных школ имеют различные точки зрения на то, можно ли передать в вакф только недвижимое или любое имущество.

     Вакфная собственность не облагается никакими налогами и податями. Собственность считается вакфной после прочтения прежним владельцем формулы сига (договора) — о намерении сдать ее в вакф. Акт учреждения вакфа может быть письменным (заверяется судьей и свидетелями) или устным (оглашается публично в мечети), он безоговорочно вступает в силу с момента подписания или оглашения и не может быть отозван учредителем.[174] Договор о передаче имущества в вакф считается действительным в том случае, когда цель является дозволенной и благородной. Человек не может сделать вакфной свою собственность для себя же. Например, если кто—то передаст имущество в вакф, с тем, чтобы после его смерти из этой собственности потратили на мавзолей над его могилой, вакф считается недействительным. Но передавший свою собственность в вакф в пользу бедных, сам став бедняком, может воспользоваться средствами данного вакфа. Придя в негодное состояние, вакфная собственность не перестает быть таковой. Шариат не допускает присвоения вакфного имущества частными лицами под видом его непригодности.     Сданное в вакф нельзя продавать или передавать кому—либо. Продажа допускается в случае, если от этого зависит жизнь их бывшего владельца. Но это осуществляется под тщательным контролем шариатского суда.

   В вакф передается не только земельная собственность. Есть виды имущества, которые по самому своему назначению носят общественный характер. Как правило, владельцы бывают вынуждены передать их в вакф. Так, состоятельный мусульманин, построивший на свои средства мечеть, после первой же молитвы в ней должен передать ее общине на правах вакфной собственности. С точки зрения мусульманской юриспруденции, построивший эту мечеть не может уже не разрушить ее, ни запретить молиться в ней.[175]

     Если вакфной стала часть  какой—то собственности и трудно отделить ее от невакфной, шариатские суды прибегают к помощи экспертов. Вакиф (учредитель) может указать размер различных статей расходования средств вакфа в абсолютных единицах или долях дохода. Вакиф имеет право назначить управляющего имуществом — мутавалли. В Османской империи распространилась практика назначения мутавалли самого себя или своих детей для обеспечения надежного дохода. На мутавалли возлагается обязанность охраны неприкосновенности данных объектов, управления ими и распределения доходов по предназначению вакифа. При невыполнении обязанностей шариатский суд вправе отстранить мутавалли и назначить на его место другого.

     Превращение вакфа в основной источник существования культовых учреждений (примерно с 12 в.) способствовало профессионализации и консолидации лиц, связанных с мусульманским культом, в особую социальную группу, которую условно можно назвать мусульманским духовенством.

     В 19 в. в Османской империи примерно треть всех земель относилась к категории вакфа. Сейчас в мусульманских странах существуют особые министерства, управляющие вакфом.[176]

     Таким образом, можно сделать вывод, что общественный характер земледелия (орошение, обработка) на Востоке делает невозможным превращение земель в окончательную постоянную собственность. Это позволяет современным идеологам ислама говорить о правомерности как национализации, так и сохранения частной собственности на землю.[177]

     По модели «исламской экономики», собственность «как вещь» отличается от собственности, выражающей «отношение между людьми». Если первый аспект собственности рассматривается однозначно— «все, что существует на небесах и на земле принадлежит Аллаху», — то в своей функции овеществления производственных отношений «исламская собственность» выступает как личная и общественная. Последняя, в свою очередь, реализуется в форме государственной и кооперативной. Личная собственность признается лишь как результат своего труда.

     Реки, леса, ископаемые объявляются собственностью государства, которое регулирует при этом процесс их использования таким образом, чтобы не нарушался принцип сбалансированной экономики. Государственная собственность на средства производства и государственные институты, действующие в сфере распределения, провозглашаются в качестве важнейших рычагов, способных противодействовать монополиям (последние порицаются, т.к. противоречат Корану), обеспечивать функционирование других видов собственности и поддерживать распределение на относительно однородном уровне.[178]

Заключение.

     При исследовании основных отраслей мусульманского права прослеживается их опора на религиозные догматы, основы исламской веры.

     Мусульманское право нередко называют главным звеном ислама, наиболее ясным выражением мусульманской идеологии, нацеленным на защиту основных ценностей, среди которых первое место отводится религии.

     Регулируя режим собственности, шариат признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Широко используется (в частности, при проведении национализации) предание Пророка о том, что некоторые объекты (например, вода, земля) не могут быть предметом частной собственности.

     Институт вакфного имущества также исходит из признания верховного права собственности на такое имущество за Аллахом и использования его на религиозно-благотворительные цели.

     Норм, регулирующих взаимоотношения людей, закрепленных в Коране, очень мало. Основная их часть была введена правоведами на основе логических приемов толкования (иджтихад), чем и объясняется разнообразие взглядов представителей школ-мазхабов на договорные отношения при общности исходных позиций.

     Теоретически вся область таких отношений подчиняется мусульманскому представлению о полном равноправии всех верующих. Это влечет за собой два основных следствия:

1) запрет ростовщичества (риба) или суд под проценты;

2) признание незаконными алеаторных (рисковых) договоров, служащих источником осуждаемых нравственностью доходов (не оправданных честным трудом).

Теоретическое обоснование включения мусульманского права в целом в исламскую систему социально-нормативного регулирования можно найти и в самой мусульманско-правовой концепции, согласно которой рациональные выводы юристов не могут противоречить неизменным нормам Корана и сунны, а значит, основным религиозным правилам. Напомним также, что мусульманские юристы вне зависимости от разделяемых ими позиций отождествляют мусульманское право в юридическом смысле с фикхом или нормами муамалат и считают, что оно составляет часть шариата либо основано на последнем. Наконец, в пользу предложенного понимания свидетельствует и то, что мусульманское право в юридическом смысле сохраняет религиозный характер и поэтому может одновременно рассматриваться в качестве религиозного права прежде всего в том, что важнейшую часть, ядро мусульманского права составляют нормы, источникам которых явились соответствующие религиозные предписания – значительная часть положений Корана и сунны (нусус), регулирующих взаимоотношения людей (муамалат), устанавливающих отдельные культовые правила (ибадат) и даже относящиеся, например, к правилам вежливости, бытовым нормам и т.п. Следует особо подчеркнуть, что нормы мусульманского права до сих пор регулируют  отдельные стороны культового поведения мусульман.

Особую проблему представляет положение женщины в мусульманском обществе. В некоторых странах (например, Турция) отказ от традиционных мусульманских институтов способствовал женской эмансипации. Однако во всех без исключения исламских государствах мужчины занимают более высокое положение в семье и обществе. Это объясняется утверждением Корана о том, что мужчины стоят над женщинами.

Под преступлением по мусульманскому праву понимается любое неправомерное в юридическом смысле поведение, которое не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару. Выделяя три категории преступлений: против Аллаха, против отдельных лиц и мелкие правонарушения категории тазир, Пророк с исключительной суровостью относился к религиозным правонарушениям, оберегая зарождавшуюся религию. Таким образом, можно отметить тесную связь мусульманского уголовного права с религией ислама, но это вовсе не означает, что они сливаются друг с другом. Поэтому мусульманское уголовное право можно рассматривать в качестве юридического явления, которое относится к правовой, а не религиозной системе (мусульманское право в узком, собственном смысле). Основное отличие норм мусульманского права в этом значении от религиозных правил поведения – их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем, мусульманское уголовное право тесно взаимодействует с религиозными и моральными нормами, с обычаями в единой системе социально-нормативного регулирования, которая может быть названа мусульманским правом в широком смысле.

Что касается сущности института наказания в мусульманском уголовном праве, то можно отметить, что наказания, в основном телесные, служили основным методом регулирования и воздействия права на народ путем устрашения, но в то же время наказание служило возмездием за совершенное преступление и способом возмещения ущерба, причиненного потерпевшему. Если говорить о его видах, то человеку современной правовой культуры, который придерживается гуманистических принципов, трудно представить, что сегодня, на пороге третьего тысячелетия, могут приниматься акты, предусматривающие забивание камнями, отсечение рук и ног, бичевание в качестве таковых, что довольно четко предусмотрено в Коране. Именно поэтому уголовное право мусульманских стран сохранило лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву.

     Таким образом, нормы мусульманского права, которые совпадают по содержанию с религиозными правилами поведения, тесно связаны с исламом.

     Что же касается юридических норм, сформулированных мусульманскими юристами на основе общих указаний священных текстов, то они более самостоятельны по отношению к своей религиозной основе.

     В мире ислама в настоящее время идет борьба между ортодоксами и модернистами. Первые «хотели бы уместить дух современной эпохи в узких рамках учения ислама»,[i] вторые же пытаются по-новому толковать старые мусульманские идеи.

     Сохранение позиций ортодоксального ислама без критического подхода к ним наносит вред идеологии ислама и его последователям. Избегая опасности того, что ислам станет идеальной теорией, а реальная жизнь будет управляться законами, отдаленными от мусульманских концепций, формируется новое право мусульманских стран. Оно является смесью правовых, моральных и религиозных положений, норм нравственной дисциплины.

     В некоторых случаях допускается отход от принципов и норм религиозного мусульманского права, имеющий, тем не менее, целью укрепление позиций ислама.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I.    Источники

1.   Коран. Пер. и коммент. И.Ю. Крачковского. - М.: Изд-во вост. лит., 1963. - 714 с.

II. Монографии

1. Ахадов А.Ф. Ислам в погоне за веком. – М.: Изд-во полит. лит., 1988. – 80 с.

2. Ахмедов А. Социальная доктрина ислама. М.: Изд-во полит. лит., 1982. – 270 с.

3. Его же. Социальная сущность ислама. – М.: Изд-во полит. лит., 1982. – 270 с.

4. Ашик М. Исламское право: общедоступное изложение фикха. Часть 2. – Казань: Изд-во Иман, 1999. – 136 с.

5. Берг Ф.Д. Основные начала мусульманского права. Пер. с нем. – СПб, 1882. – 827 с.

6. Винников И.Н. Социальная сущность сказания о первом братоубийстве. М.: Издательство, 1974. – 95 с.

7.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности : Пер. с фр. В.А. Туманова. – М.; Междунар. Отношения, 1999. – 400 с.

8. Дарест Р. Исследование по истории права. – СПб, 1894. – 150с.

9. Дорошенко Е.А. Шиитское духовенство в современном Иране. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд-во Наука, 1985. – 229с.

10. Захра А. Абу Ханифа. – Казань: Изд-во Иман, 1985. – 98 с.

11. Ионова А.И. Ислам в Юго-Восточной Азии: проблемы современной идейной эволюции. – М.: Изд-во Наука, 1981. – 264 с.

12. Йусуф А.  Китаб ал-харадж. – Казань: Изд-во Иман, 1997. – 350 с.

13. Керимов Г.М. Аль-Газали и суфизм.- Баку, 1969. – 160с.

14. Его же. Ислам и его влияние на общественно-политическую жизнь народов ближнего и среднего Востока. – М.: Изд-во Знание, 1982. – 64 с.

15. Его же. Происхождение и социальная сущность ислама и шариата//Ислам: происхождение, история и современность. – М.: Изд-во Знание, 1984. – 64 с.

16. Его же. Учение ислама о государстве и политике. – М.: Изд-во Знание, 1986. – 64с.

17. Его же. Шариат и его социальная сущность. – М.: Изд-во Наука, 1978. – 223с.

18. Климович Л.И. Ислам. – М.: Изд-во Наука, 1965. – 336 с.

19. Книга законов султана Селима I. Публикация текста, перевод, терминологический коммент. и предисл. А.С. Тверитиновой. – М.: Изд-во Наука, 1969 – 158 с.

20. Лихачев В.А. Уголовное право в независимых странах Африки. – М.: Гл. ред. вост. лит. изд-ва Наука, 1974. –240 с.

21. Луцкий В.Б. Новая история арабских стран. – М.: Изд-во Наука, 1966. – 372с.

22. Максуд Р. Ислам: Пер. с англ. В Новикова. – М.: Изд-во ФАИР-ПРЕСС, 1998. – 304с.

23. Массэ А. Ислам: очерк истории.- М.: Изд-во вост. лит., 1963. – 191 с.

24. Маудуди А.А. Основы ислама: Пер. с араб. Мухаммеда Шейха И. – М.: ПК «Сантлада», 1993. – 128с.

25. Мец А. Мусульманский ренессанс. – М.: Изд-во ВиМ, 1996. – 544с.

26. Миланян М.Д. Государственный строй современного Ирана. – М.: Изд-во Наука, 1973. – 127с.

27. Мухтасар Викая: краткий свод законов шариата. Пер. с узбекского. – Казань: Изд-во Иман, 1999. – 92с.

28. Петрушевский И.П. Ислам в Иране в VII-XV веках. – Л.: Изд-во Л. ун-та, 1966. – 400с.

29. Садагдар М.И. Основы мусульманского права. – М.: Изд-во ун-та дружбы народов имени Патриса Лумумбы, 1968. – 156 с.

30. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. – М.: Изд-во Наука, 1986. – 254 с.

31. Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. – СПб, 1850. – 475 с.

32. Его же. Мусульманское право. – Спб, 1866. – 258 с.

33. Его же. Особенности мусульманского права. – Дрезден, 1880. – 92 с.

34. Туси Ш. Кровная месть в мусульманском праве. – Казань: Изд-во Иман, 1994. – 48с.

35. Уот У.М. Какиа П. Мусульманская Испания. – М.: Изд-во вост. лит., 1976. – 86 с.

36. Фахретдин Р. Ислам. – Казань: Изд-во Иман, 1997. – 56с.

37. Хазрат Мирза Вашируддин Махмуд Ахмад. Введение в священный Коран. – Исламабад, 1991. – 460 с.

38. Хидая. Комментарии мусульманского права. – Т.2. – Ташкент, 1893. – 250 с.

39. Хрестоматия по исламу. Под ред. С.М. Прозорова. Пер. с араб. – М.: Изд-во Наука, 1994. – 238 с.

40. Шайхуллин Т. Ислам о пьянстве, курении и наркомании. – Казань: Изд-во Иман, 1999. – 28 с.

41. Шарль Р. Мусульманское право. – М.: Изд-во иностр. лит. 1959. – 142 с.

42. Ширази С. Сади Гулистан. М.: ПК «Сантлада», 1959. – 250 с.

III. Статьи

1.   Артемов В. Мусульманское право. Исторический очерк // Рос. юст. - 1997. №10. - С. 21-23.

2.   Его же. Шариат - общая характеристика, понятие и классификация преступлений // Законность. - 1997. №10. - С. 37-38.

3.   Боголюбов А. С. Пресечение и наказание в мусульманском праве (VIII - IX вв.) // Ислам. Религия, общество, государство. - М.: Гл. ред. вост. лит. изд-ва Наука, 1984. - С. 217-222.

4.   Дулина Н.А. Реформы танзимата и шариат // Ислам в истории народов Востока. - М.: Изд-во Наука, 1981. - С.177-181.

5.   Еремеев Д. Мусульманский пост // Азия и Африка сегодня. - 1985. №5. - С. 59-61.

6.   Згерский Д. Эхо выстрелов в Эр- Рилде // Новое Время. - 1975. №14. - С.16-17.

7.   Лихачев В.А., Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское деликтное право и уголовное законодательство стран зарубежного Востока // Мусульманское право: структура и основные институты. - М.: ИГПАН, 1984. - С. 76-105.

8.   Мейер М.С. О соотношении светской и духовной власти в политической системе Османской империи // Ислам в истории народов Востока. - М.: Изд-во Наука, 1981. - С. 51-62.

9.   Сагадеев А.В. Джихад // Наука и религия. - 1986. №6. - С. 18-20.

10. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право как объект общей теории права // Сов.Г и П. - 1979, №1. - С. 29-34.

11. Его же. Структура мусульманского права // Мусульманское право: структура и основные институты. - М.: ИГПАН, 1984. - С.20-37.

12. Шифман И.Ш. О некоторых установлениях раннего ислама // Ислам.Религия, общество, государство. - М.: Гл. ред. вост. лит. Изд-ва Наука, 1984. - С. 36-43.

13. Энгельс Ф. Крестьянская война в Германии // Маркс К. и Энгельс Ф. Собр. соч.: В 50 т. - М.: Гос. изд-во полит. лит., 1956. - Т. 7. - С. 343-437.  

Дипломную работу подготовил

                      студент

Р.Ш. Кашапов                                                                                                              (подпись)

Научный руководитель

дипломной работы

к.ю.н., доцент                                                                                        Финогентова О.Е.