Банковская гарантия

Оглавление

Введение…………………………………………………………………………...3

Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии………………...4

           1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии………………4

           1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств……….8

           1.3. Обеспечение исполнения договорных обязательств…...…………12

Глава 2. Банковская гарантия…………………………………………………...16

           2.1. Банковская гарантия…………………………………………………16

           2.2. Виды банковских гарантий международной практики……………26

           2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора……….29

Заключение……………………………………………………………………….35

Введение

Для успешного развития любая коммерческая организация должна быть понятной для своих партнёров. Это известно всем, потому что для  успешного развития любого бизнеса нужно исключить любые неприятности, связанные с предоставлением кредитов, выплатой долга. Но не всегда можно быть уверенным в том, что та или иная организация может вернуть ту или иную сумму денег. Как можно быть уверенным в том, что тот или иной хозяйствующий субъект не станет не способным удовлетворить  требования кредиторов? Рынок постоянно меняется, развиваются всё новые взаимоотношения, которых ранее в российской экономике не было, потому как наша экономика сравнительно молода. Но, возможные партнеры российских хозяйствующих субъектов не хотят или, скорее всего, боятся рисковать заключать сделки с ними, они ещё помнят неспокойные периоды нашей становившейся экономики, поэтому такое явление как банковская гарантия даёт возможность российской экономике развиваться, в том числе и в направлениях, ранее недоступных (западных). Одним из приоритетных направлений российской политики – привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику, подъём малого и среднего бизнеса. Следствием преобразований в экономическом секторе будут являться повышение уровня жизни, рождаемости, снижение инфляционных процессов, то есть это те процессы, которые давно необходимы российскому обществу и которые президент Путин обозначил в своём послании к Федеральному Собранию. Но, дело в том, что все поставленные задачи невыполнимы без преобразований в экономике, а те, в свою очередь, невозможны без определённых предпосылок, к которым я хотела бы отнести среди прочих банковскую гарантию. Этим и обусловлена актуальность выбранной мной темы.  Раскрыть вопрос, когда банк может отказать в платеже, само существо банковской гарантии, кто является сторонами в договоре о банковской гарантии, какие хозяйствующие субъекты могут выступать гарантами – вот цели настоящей курсовой работы.

Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии

1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии

 В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения  обязательств.

Выражение «гарантия» недостаточно точно определяет ее суть. Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обязательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная только с морально обязывающего заявления о патронате, до поручительства и обещания платежа.

Общим для всех этих операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии является функция обеспечения. Гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления  наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представляет собой платежная функция. В целом для банковских гарантий почти исключительно применяется право, действующее по месту пребывания того банка, который выдает  гарантию бенефициару. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

Обязательство произвести платеж

Обязательство произвести платеж является формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное обязательство по отношению к бенефициару. Акцессорность является критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеется поручительство, если ее нет, то согласована гарантия. Гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения  осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Он не будет проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии. Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право заявить протест. Тем самым бенефициар освобождается не только от риска неплатежеспособности  основного должника, но и от риска процессуального оспаривания. Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип «сначала платить, затем вести судебное разбирательство».

Действие банковских гарантий

Банк не обязан осуществлять прогарантированную им работу вместо исполнителя. Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполненной работы. Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы следующим образом:

Легитимация

Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

Мотивация

Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет условия договора. Это является для него мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

Компенсация.

Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора. 

Выдача банковских гарантий

Выдача банковских гарантий - это «работы по заказу». Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его  заказчика, насколько они совместимы с пожеланиями бенефициара, а также предписаниями его страны. Необходимо указать наивысшую сумму его ответственности (вкл. Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того,  фиксируется, в какой форме может осуществляться возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписания импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк(к примеру) непосредственно выдает гарантию (прямая гарантия)  или поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенная гарантия). Первый вариант дает возможность оказания большого влияния на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным,  индивидуальным условиям экспортера. Второй вариант встречается часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках обязательство отечественного  банка. Не последнюю роль играет и то, что при данных условиях он может востребовать эту гарантию по месту нахождения  банка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, для него уменьшается риск пересылки по  почте и востребования гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.

Использование банковской гарантии

В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом и гарантия  гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен.

Правомерное использование

Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк  или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Предпосылкой является лишь то, чтобы использование происходило  безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране  бенефициара выдать гарантию, то требование предъявляется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и, ссылаясь на имеющуюся  встречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ли использование в полном

соответствии с условиями гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу для  этого дает подписанное клиентом заявление об ответственности (реверс), являющееся составной частью гарантийного договора.

Неправомерное использование

Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка  затянуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относящихся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком  и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате доверия. Ограничения принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих

предпосылках: востребование уже на первый взгляд должно выглядеть явно противозаконным. 

1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств

Говоря о банковской гарантии как о способе обеспечения исполнения обязательств, сначала необходимо определить, что же представляет  собой гражданско-правовое обязательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений. Гражданско-правовое обязательство представляет собой определенное правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от него, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Но для характеристики обязательства недостаточно просто указать на обязанности должника и права требования кредитора. Ведь, например, основной обязанностью налогоплательщика является полная и своевременная уплата налогов, а государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного исполнения его обязанности и применить меры ответственности в виде штрафа за неисполнение такого обязательства. Такие правоотношения не являются гражданско-правовыми и не могут быть признаны обязательством. Дело в том, что административные, финансовые, налоговые отношения основаны, прежде всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в гражданских правоотношениях, где главными признаками являются равенство сторон, автономия воли и имущественная самостоятельность участников. Необходимо также провести отличие обязательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим является то, что они аналогично обязательству основаны на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. Отличие же заключается в том, что обязательство отражает динамику указанных гражданских прав и обязанностей. Второй отличительной особенностью является то, что обязательственные правоотношения носят относительный характер, то есть обязанности одной стороны совершить определенные действия, всегда противостоит право другой стороны потребовать их выполнения. Право собственности – абсолютное право. Праву собственника противостоит обязанность всех, кто имеет с ним отношение воздержаться от действий, посягающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник может действовать в целях реализации своих полномочий по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом. Право собственности фиксирует статику имущественных прав, определяя имущественный статус участников правоотношений. Но нельзя не отметить, что такое деление на абсолютные и относительные, вещные и обязательственные правоотношения носит довольно условный характер. Действительно существует немало гражданских правоотношений, имеющих смешанный вещно-обязательственный характер. Например, обязательства по передаче имущества имеют в качестве объекта второго плана вещь. Скажем, предметом договора купли-продажи признается возмездная передача имущества в собственность покупателя. Кроме того, целый ряд обязательственных прав кредитора защищаются вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них посягает. К примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставляются не только собственнику, но и всякому лицу, которое владеет имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю, доверительному управляющему. Тем не менее, такое деление на вещные и обязательственные правоотношения имеет большое практическое значение, ибо их правовое регулирование строится из преимущественно обязательного или преимущественно вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации[1] «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношениям самого термина «обязательство». Так, Д. И. Мейер[2], указывал, «что лучше называть это  юридическое отношение именно правом требования или употреблять выражение право на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся к правам и все гражданское право составляет учение о правах и соответствующих правам обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то само право становиться как бы на второй план». Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны обязательства): должник – лицо, обязанное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор – лицо, которое вправе потребовать от должника исполнить его обязанность (п.1 ст.308 ГК). Но реально на стороне, как должника, так и кредитора могут находиться несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние обязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестве должника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этому принципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства. Например, по договору аренды арендатор обязан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из оснований возникновения обязательства является договор, но обязательства возникают и из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие причинения вреда (деликтные обязательства). Содержание такого обязательства составляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного вреда. Обязательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных организаций и органов местного самоуправления в случаях, предусмотренных законом. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации уделяет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, причиненных должником, обязательство может быть обеспечено одним из способов, указанных в Гражданском кодексе.

1.3.Обеспечение исполнения договорных обязательств

 

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые  могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения. Институт обеспечения исполнения обязательств – один из традиционных институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву. Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут  нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено  ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы  обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения  обязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его  имущественных интересов. Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9  «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию,  ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество,  договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить...». Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) ввёл два новых способа. Это банковская гарантия и удержание имущества должника. Принципиальным положением об обеспечении обязательств является то, что законом либо договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех, которые предусмотрены п. 1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обязательств. Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам  достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ  относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства.  Например, банковская гарантия, повышают для кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом исполнено. Важно учитывать и тот факт, что любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта специфика во многих факторах: недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность акцессорного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства (п.2 и 3 ст.329 ГК) . прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст.352, 367 и др.) . обеспечительное обязательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обязательству. Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (ст.370 ГК). Принципиальным положением ныне действующего законодательства  является то, что сейчас законодатель оставил открытым перечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Это означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения обязательств.

Глава 2. Банковская гарантия

2.1. Банковская гарантия

 Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ее от других способов обеспечения исполнения обязательств? На эти и на некоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого понятия. Как уже отмечалось выше банковская гарантия – это одна из новаций  Гражданского кодекса[3]. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в  соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года[4] (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Некоторые, например, полагают, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай. Тем не менее, банковская гарантия является совершенно самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерные черты. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и  исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал – Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений. Принципал – лицо, обратившееся к  гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному обязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполнения обязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму  односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно  банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о  предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у  потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1  Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 «О банках и банковской  деятельности»[5]), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ»[6]). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений,  предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала, и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем. 1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). 2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром). 3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон,  возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97[7] было принято решение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворении исковых требований КБ «СДМ-Банк» к КБ «Экономсервисбанк» о взыскании суммы  по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк") по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия, по условиям которой он обязался уплатить бенефициару (КБ "СДМ-Банк") денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъявленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец принял от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако, при предъявлении их к погашению в иностранный банк выяснилось, что данные ценные бумаги являются недействительными, в связи с чем было отказано в их погашении. Получив отказ иностранных банков-эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратился к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако, несмотря на то, что гарант обязался выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков их  эмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантии было предъявлено в соответствии с действующим законодательством, ответчик отказался удовлетворить указанные требования. Апелляционная инстанция отказала в удовлетворении исковых требований бенефициару, ссылаясь на то, что банковская гарантия, выданная ответчиком, является ничтожной, поскольку никаких денежных обязательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исходя из того, что основной целью выдачи банковской гарантии является обеспечение исполнения обязательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии. Вместе с тем, как указал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром  существовали обязательства, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, а бенефициар принял их и уплатил за них определенную денежную сумму. Таким образом, доказав наличие заключенного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия, Президиум ВАС РФ рассмотрел спор по существу, в результате чего было принято решение об удовлетворении исковых требований. Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Как уже упоминалось выше и судебная практика это доказывает, что между участниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при заключении и исполнении обязательств по банковской гарантии. Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75[8]. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее. Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный  суд Удмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требования. Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его удовлетворения. Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03.06.95. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.95 со сроком действия три месяца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному  обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые  последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без  изменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовлетворения. Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся  смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства. Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии является то, что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств. Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ). Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения,  устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства; - частичного или полного его исполнения принципалом; - прекращения его по иным обстоятельствам.  Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи  нотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Восток» был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана банковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ «Аскания Траст») определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате[9], утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, а также п. 3 разд. II Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР[10] от 11.03.76 N 171, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обязательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обязательства. Суть статьи 370 ГК, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполняет свое обязательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашает права требования бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу справедливости. Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Каковы же основания прекращения банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их четыре:  уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). Очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства.

2.2. Виды банковских гарантий международной практики

За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как: гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту; гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер); гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д. В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды. 1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка). 2. В соответствии с характером обязательства различаются: гарантия твердого предложения товара; гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта); гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров); гарантия предоставления, например, товара; гарантия возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. 3. Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору. Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.

Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара. Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой[11], с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность.

1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.

2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).

3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).

4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Следует также помнить, что крайне важным для применения норм законодательной защиты сделок является безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении.

2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора

 Что же такое банковская гарантия: акцессорное (добавочное к основному), подобно поручительству, или вполне автономное обязательство? Здесь заложено одно из отличий от поручительства, действие которого прекращается с прекращением основного обязательства хотя бы уменьшением его размера, что означает уменьшение объема ответственности поручителя. Некоторые ученые и юристы-практики считают, что ст. 370 ГК РФ прямо устанавливает, что гарант несет свои обязанности перед бенефициаром независимо от того основного обязательства, в обеспечение которого гарантия выдана, даже если ссылка на это обязательство содержится в гарантии. А раз ответственность гаранта перед бенефициаром возникает независимо от ответственности принципала, то банковская гарантия есть автономное обязательство, гарантийный договор. Это сделка с документами, и лицо, предоставляющее гарантию, интересует только соответствие предоставленных документов условиям гарантийного договора. Предмет основного договора как бы не важен для гаранта. Он обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. Банковская гарантия - односторонний договор, его заключение зависит от волеизъявления гаранта, готового предоставить гарантию. Согласно же ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Таким образом, поручительство - двухсторонняя сделка, волеизъявление поручителя и кредитора. В научной литературе бытует точка зрения, что формулировка ст. 370 ГК РФ несколько неудачна.

Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, т.к. в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение. Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнения основного обязательства. Таким образом, банковская гарантия должна считаться акцессорным обязательством. Как отмечалось выше, ряд норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных условий она может быть отозвана в одностороннем порядке. По аналогии с основаниями прекращения поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие условия. 1. Изменения обязательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) увеличение ответственности либо иные неблагоприятные дня гаранта последствия, без его согласия. 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом обязательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Тщательное составление текста банковской гарантии важно для последующих взаимоотношений сторон. Для гаранта также могут быть очень важны знания условий основного договора, точная своевременная информация обо всех изменениях, внесенных в условия, и о его исполнении.

По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничивается право бенефициара по передаче права требования третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений. Передача права требования третьему лицу как условие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступления гарантии в действие, не будет иметь законной силы.

Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»[12] разъяснялось, что обстоятельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношения по гарантии предлагалось считать не установленными. В настоящее время, если в тексте гарантии не изменены порядок вступления ее в силу, извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуется дополнительно оговаривать возможность ее использования. В связи с этим бенефициару целесообразно указать свои требования к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии «устраивающего» его банка) или в дополнительном приложении к договору, а также непосредственно участвовать в выработке текста гарантии. Необходимо также прокомментировать вопрос о порядке и сроках предъявления требований по банковской гарантии. Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представляется до истечения определенного в гарантии срока, на который она и выдается. Значит, принципал должен указать гаранту тот срок действия, который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования к гаранту, а срок не подлежит восстановлению. Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действия, чем срок окончательных расчетов по основному договору. Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на мой взгляд, в том, что законом не установлен срок предъявления требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не установлен (таким образом, нужна диспозитивная норма). Весьма неточно указан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как «разумный». Понятно, что хотя ст. 314 ГК РФ и указывает на 7-дневный срок уже после предъявления требований кредитора в случае неисполнения обязательства в «разумный срок», все равно для надежности банковской гарантии нужно твердое указание обоих сроков: и гарантии в целом, и удовлетворения требований. Тем более странным кажется содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе удовлетворить его требование. При наступлении гарантийного случая, если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает установленную договором сумму. Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих обязательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничится суммой гарантии, если, опять же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительная ответственность наступает в порядке гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Когда же требование об уплате гарантии либо приложенные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании срока ее действия, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно его, уведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность, т.е. речь идет именно об ответственности поручителя. Гарант же, выполняя требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, а просто выполняет свою основную обязанность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается:

1) уплатой бенефициару обусловленной суммы, на которую гарантия выдана;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Заключение

В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения  обязательств. В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом и гарантия  гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк  или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в  соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Рассуждая об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму, а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков. Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращается:  уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Библиография

Нормативно-правовые акты

1.Гражданский кодекс российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российская газета.-1994.-N 238-239

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410

3. Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407

4.ФЗ «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492

5.ФЗ «Об организации страхового дела в РФ»// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56

6.Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ// РГ от 27 июля 2002 г. N 137

7.Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357

8.Постановление Совета министров РСФСР «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия»// СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56

9.Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. серия: «Современное зарубежное и международное частное право»//М.-1996

Научная обзорная литература

10.Аванесова Г. А. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право//М.-1998. - № 9

11.Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. Банковское право: Учебное пособие 2-е изд., переработанное и дополненное//Издательство Волгоградского университета.-2003г.

12.Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2

13.Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5.

14.Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие //М.- 2003г

15.Волошина М. Банковская гарантия: понятие и правовая природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2

16.Еремычева Е., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ».- 2003. - № 12.

17.Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.

18.Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1.// М.-.1997.-(Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.

19.Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии//Современное право. - М.; Новый Индекс.-2000.- № 4

Материалы судебной практики

20.Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июня 1998 г.

21.Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»//Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6

22.Постановление Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развития Свободы Информации.- 25.11.1997 г.

[1] Гражданский кодекс российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российская газета.-1994.-N 238-239

[2] Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1. М., 1997 (Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410

[4] Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407

[5]  ФЗ «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492

[6] ФЗ «Об организации страхового дела в РФ»// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56

[7]Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июня 1998 г.

[8] Постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развития Свободы Информации N 8065/95.- 25.11.1997 г.

[9] Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357

[10] Постановление Совмина РСФСР «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия»// СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56

[11] Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.

[12] Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике". Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6.