1. Понятие договора в Римском частном праве

В наидревнейшем римском праве термины contrahere, contractus еще не обозначали один из источников возникновения обязательства, т.е. правоотношения, в силу которого определенный субъект обязан произвести в пользу другого субъекта определенные действия имущественного характера, а лишь указывали на сами обязательственные узы, на те узы, которые происходят из законного действия, из юридической сделки, которая определяется здесь как contractus.

В классической юриспруденции, на основании опыта полученного из обязательственных сделок в рамках ius gentium (права народов), в которых обязательство возникает из взаимного согласия двух сторон, стало постепенно формироваться представление, что во всякой двусторонней сделке делового оборота силой, создающей обязательство, является ''соглашение'' достигнутое между сторонами. В одних случаях для возникновения обязательства достаточно одного такого соглашения, в других же (в сделках ius civile т.е. частного квиритского права, частного права римских граждан) необходимо, чтобы оно было облечено в торжественную форму или сопровождалось исполнением определенных действий.

В конце классической эпохи contrahere, contractus начинают приобретать новое, субъективное значение ''согласиться, соглашение'' и относиться к лишь обязательствам, возникающим по соглашению сторон, но в тоже время больше не применяются к прочим обязательствам, возникающим в результате хотя и законного действия, но о котором стороны не договаривались.

В этом новом значении ''договора как источника обязательства'' термин contractus был усвоен Юстиниановым собранием и современной юридической наукой.[1]

Итак, договор можно определить как  соглашение воль двух субъектов или групп субъектов (''договаривающиеся стороны''), имеющий своей целью установить между ними обязательственное отношение.

Контракт, поскольку он является юридической сделкой (а если точнее, двусторонней'', юридической сделкой), подчиняется всем правилам, относящимся к сделкам, в том, что касается дееспособности сторон, существенных, естественных, привходящих элементов сделки, причин ее недействительности, конвалидации, представительства.

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Как любая сделка договор   волевой акт, но он обладает присущими ему особенностями, он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление.

Понятие договора, как правило, определяется как дозволенное римским правом соглашение воль двух или нескольких лиц, направленное на установление обязательства.

Общего понятия сделки в римском праве выработано не было, что в силу его казуистичности вполне естественно. Между тем правовое регулирование сделок составляло важнейшую задачу римских юристов.

Деление сделок на возмездные и безвозмездные, односторонние и двусторонние, условные и безусловные, влияние формы волеизъявления на действительность сделки и многие другие нормы, составляющие основу современного учения о сделках, пришли к нам из римского права.

Сделку следует понимать, как всякое проявление частной воли, обращенное на цель, дозволенную правопорядком (''основание''), так что право исходит из соответствия этого проявления достижению желаемой цели и потому защищает его, предусматривая наступление соответствующих юридических последствий.

Сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух или более лиц, являются двух и многосторонними. Такие сделки именуются договорами.

2. Классификация договоров.

 Контракты можно классифицировать различным образом, некоторые из возможных классификаций явно перешли к нам от римлян, другие современны по формулировкам, однако скрытым образом заложены уже в системе римских правоведов. Многие связаны с тем фактом, что, поскольку контракт является подвидом юридической сделки, к нему, очевидно, приложимы те же разграничения и классифицирующие признаки, что и к сделкам.1 Поэтому возможно различение контрактов:

1) торжественные и неторжественные

2) казуальные и абстрактные

3) возмездные и безвозмездные

4) stricti iuris и bonae fidei, в соответствии с типом иска, который возникал на их основании

5) iuris civilis и iuris gentium, в зависимости от правопорядка, признававшего их в качестве источника обязательства

Система договоров в Древнем Риме была своеобразной и достаточно сложной. Дело в том, что в римском праве в силу его консерватизма принципиальное признание коснулось только определенных договорных типов. Поэтому для юридической силы договоров была необходима не только согласная воля сторон, но и соответствие договоров определенному типу.

Из этого возникло основное деление договоров на:

∙   контракты (типичные договоры, признанные цивильным правом)

∙   пакты (неформальные соглашения, неподходящие ни под какой тип и, стало быть, не имеющие исковой защиты).

Основные типы контрактов в зависимости от causa obligandi  (или момента возникновения обязательства):

1.                  Реальные контракты, в этих контрактах обязательство, объектом которого является возвращение полученной вещи или ее эквивалента не может возникнуть иначе как в результате передачи res (вещи) от кредитора должнику. Контракт совершается посредством datio, т.е. передачи вещи в собственность.

2.                  Вербальные контракты, договоры, устанавливающие обязательство словами, то есть получающие юридическую силу посредством и с момента произнесения слов.

3.                  Литеральные в этих контрактах обязательство возникает в силу того, что создана определенная письменная форма.

4.                  Консенсуальные. В них обязательство возникает в силу простого согласия, к которому пришли стороны.

5.                  Безымянные Под влиянием настоятельных потребностей хозяйственной жизни начали появляться новые договоры, подлежавшие юридической защите цивильным правом. Римские юристы свели эти вновь образованные договоры в одну группу, получившую впоследствии название безымянных контрактов.

6.                  Пакты. Контрактам противостояли пакты, которые, по общему правилу не пользовались исковой защитой. Категория пактов охватывает разнообразные соглашения за пределами защищенных ius civile контрактов.

 В силу расширения гражданского оборота некоторые пакты получили юридическую защиту. В преторском эдикте, либо путем присоединения их (в качестве оговорки) к какому-либо контракту, либо путем признания в императорском законодательстве.

Таким образом, все известные римскому праву договоры могут быть сведены к 6 группам: вербальные, литеральные, реальные, консенсуальные, безымянные контракты и юридически защищенные пакты.

Далее, о них подробнее.

3.      Контракты.

Контрактом (по терминологии классического права) считался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой.

 В эту категорию были отнесены лишь известные виды договоров, в древнейшую эпоху – исключительно формальные, в классическую эпоху также и некоторые (но опять-таки исчерпывающим образом означенные) неформальные договоры.

3.1. Вербальные контракты.

Вербальным договором назывался контракт, устанавливающий обязательство словами (verbis), т.е. договор, получающий юридическую силу посредством и с момента произнесения известных фраз.

3.1.1.Стипуляция (Stipulatio).1

 Стипуляцией назывался устный договор, заключаемый посредством вопроса будущего кредитора (centum dare spondes? – обещаешь дать?) и совпадающего с вопросом ответа (spondeo – обещаю) со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству.

Формальные требования, первоначально чрезвычайно строгие, с течением времени были значительно ослаблены. Однако прочно сохранялись некоторые черты стипуляции как устного контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом.

 Обязательство, возникшее из стипуляции, было обязательством строгого права и потому подлежало буквальному толкованию.

Стипуляционное обязательство являлось односторонним, т.е. одной стороне принадлежало только право (не связанное с обязанностью), а на другой стороне лежала только обязанность (без сопровождающего её права).

Обязательство из стипуляции имело абстрактный характер: если необходимые требования относительно порядка заключения стипуляции соблюдались, то обязательство возникало независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора, какую хозяйственную цель они преследовали и достигнута ли цель, имевшаяся в виду сторонами.

Стипуляция допускала присоединение или к кредитору, или к должнику еще других лиц, притом либо в качестве самостоятельных кредиторов или должников, либо в качестве добавочных.

 В форме добавочной стипуляции на стороне должника устанавливалось поручительство. Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная  ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства.

Сложные формы стипуляции использовались для установления поручительства (adpromissio), представительства со стороны кредитора (adstipulatio). Предметом стипуляции могло быть любое дозволенное исполнение: денежная сумма, вещи любого рода.

Стипуляцией нередко пользовались в целях новации, т.е. стипуляцию заключали для того, чтобы прекратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое. Такая абстрактная форма делала стипуляцию удобным средством прощения долга. Например: "Получил ли ты  то,  что  я  тебе  обещал?"  -  "Получил".1

            Dotis dictio

Суть этого вербального контракта состояла в обязательстве дать приданое вступающей в брак невесты, с помощью торжественных слов, которые говорила мужу женщина, ее должник или родственник по восходящей мужской линии. Не требовался обмен вопросом и ответом, осуществлялась посредством заявления одного лишь субъекта.

 Обязательство дать приданное, давалось в присутствии жениха, в форме одностороннего заявления отца вступающей в брак невесты, после чего у жениха появлялись права требования приданного.

3.1.3. Promissio iurata liberti и обещание в пользу гражданской общины.

Promissio iurata liberti это клятвенное обещание вольноотпущенника патрону, предоставлять услуги в пользу бывшего хозяина.

 Клятва строго определяла содержание, качество и продолжительность услуг, патрон не мог потребовать большего. Этот вид стипуляции нес религиозный характер, несвойственный римскому праву, т.к. источником обязательства вольноотпущенника являлась не юридически значимая вербальная форма, а религиозная сила клятвы. 2

Обещание, данное в одностороннем порядке в пользу гражданской общины о постройке здания, передаче денежной суммы, ценном дарении несло правовое последствие. Обязательство возникало в случае, если оно давалось на правомерном основании, например в виду намерения, получить новую должность. Если лицо, давшее обещание приступало к его исполнению, оно становилось обязанным перед гражданской общиной.

3.1.4.Vadimonium и ручательство praes (гаранта)

Это древние вербальные контракты, их функция заключалась в обеспечении процессуальных гарантий.  Как и стипуляция, они совершались путем вопроса и соответствующего ответа (ты гарант? гарант). Первый из них служил гарантией явки ответчика в суд, а второй гарантией возврата оспариваемой вещи (и ее плодов) тем из тяжущихся, которому она была дана во временное владение.

3.2.  Литеральные контракты.

Литеральным договором назывался контракт, который должен был совершиться на письме (litteris fit obligatio – обязательство возникает посредством записи, письма). Древнереспубликанский письменный контракт заключался посредством записи в приходорасходные книги, которые велись римскими гражданами.

В классический период приходорасходные книги утратили значение, по-видимому, в связи с вошедшими в практику более простыми и удобными формами записи долгов.

3.2.1. Nomen transscripticium (переходная запись)3

Этот институт, просуществовал сравнительно недолго, сведения о нем черпаются главным образом из ''Институций Гая''. Состоит он в сложной регистрации, производимой pater familias (отец семейства, глава семьи, домовладыка) в его приходно-расходной книге.

Такая запись могла быть двух видов:

а) transscriptio a re in personat(перезапись с вещи на лицо) Pater familias по просьбе своего должника, возможно сделанной в письменной форме, вписывал в графу acceptum как полученную  ту сумму, которую ему были должны, после чего вписывал ее же в графу expensum, как будто снова ее выплатил тому же должнику.

В результате предыдущее обязательство (которое возникло, например, на основании займа, купли-продажи и т.д.)  оказывалось прекращенным и на его месте возникало новое, появившееся на основании этой записи, по которой проще было проверить его существование по соответствию записи с просьбой должника.

б)  transscriptio a  persona in personat(перезапись с лица на лицо)

Pater familias вписывал в acceptum, как полученную, ту сумму, которую был ему должен Тиций, после чего вписывал ту же сумму в expensum, как будто он ее выплатил Гаю.

Таким образом, происходила новация (относившаяся на этот раз не только к основанию, но и  к личности должника), в силу которой возникало новое обязательство, возложенное на Гая. Согласие (возможно  письменное) Тиция и Гая на такую transscriptio являлось предпосылкой для ее действительности.

Появление этого института, диктовалось необходимостью преодолеть невозможность без одновременного присутствия сторон обновить основание обязательства в соответствии с ius civile.

3.2.2. Синграф и хирограф

Это литеральные формы, заимствованные из Греции.  Различие между ними сводиться, видимо к тому, что первый составлялся в двух экземплярах, был подписан обеими сторонами и создавал обязательство сам по себе, т.е. обладал абстрактной действенностью.

 Второй же представлял собой документ, составленный в одном экземпляре, подписан должником и  передан кредитору, причем документ этот имел чисто доказывающую функцию по отношению к независимому обязательству.

 "Кроме того,  считается,  что обязательство письменного типа возникает посредством хирографов и синграфов,  то есть когда кто-либо записал,  что он должен или что ему  должно  быть  дано; постольку, конечно, поскольку по этому делу не возникает стипуляции...".1

Синграфом считался письменный документ, долговая расписка. Они излагались в третьем лице ("такой-то должен такому-то столько-то"). Синграф составлялся в двух экземплярах, излагался в третьем лице, в присутствии пяти свидетелей, которые подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлялся.

Этими договорами пользовались в основном в результате процентных займов, между римлянами и ростовщиками. Далее синграфы стали мало употребляться и их сменили хирографы.

Хирограф- долговое обязательство, которое составлялось от первого лица и без свидетелей. Хирографы излагались в первом лице и подписывались только должником.

Литеральные контракты выходят и употребления к концу классической эпохи, когда они постепенно слились с письменной стипуляцией.

3.3. Реальные контракты.

 Договоры, в которых при соглашении сторон необходима передача вещи, в римском праве относились к реальным контрактам. Специфическая форма реальных контрактов была своеобразной гарантией должника, т.к. обязательство не возникало до тех пор, пока передаваемая вещь не переходила в его руки.

 Таким образом, для реальных договоров недостаточно одного неформального соглашения (даже соглашение о будущей передаче вещи не имеет силы, являясь пактом).

 Этот тип контрактов отличается от вышеописанных простотой порядка совершения, так как не требовалось никаких формальностей. А при отсутствии строгой формы исключено создание только на нее опирающегося обязательства. Отсюда следует вторая отличительная особенность реальных контрактов: они не могут быть абстрактными и действительны лишь как имеющие определенное основание.1

3.3.1. Фидуция (fiducia) 2

Фидуция состояла в формальной передаче собственности на вещь (посредством манципации или in iure cessio (судебной уступки) от фидуцианта фидуциарию с целью сохранения (фидуция с другом) или в качестве обеспечения предыдущего обязательства с условием, что фидуциарий осуществит обратную передачу вещи соответственно по просьбе или после того, как его кредит будет удовлетворен.

Иск, возникавший отсюда, был  иском на основе фидуции, доставлявший бесчестие, который мог быть направлен против фидуцианта как встречный иск на основе фидуции, с целью возмещения убытков.

В юстиниановском праве фидуция исчезла, в роли обеспечения ее заменил залог.

3.3.2. Заём

Это одностороннее обязательство, в соответствии с которым одна сторона передавала другой стороне какую-нибудь вещь или денежную сумму, а по истечении срока обязательства должник должен возвратить эту же вещь или такую же денежную сумму кредитору. Заем приобретал юридическую силу лишь с момента передачи вещи после достигнутого соглашения, но это не означало, что соглашение сторон не имело существенного значения.

 Соглашение являлось необходимым моментом в заключении договора (нет соглашения, нет и договора). Кредитор передавал должнику вещь в собственность, что давало право должнику быть собственником этой вещи и право распоряжаться ею по своему усмотрению. Объектом займа являлись не эти вещи, но такие же по своему родовому признаку, поэтому случайная гибель вещей не полученных в заем, не прекращало обязательства.

Срок договора определялся конкретной датой, но он так же мог прекратится по первому требованию кредитора. Заем не устанавливал процентов от занятой суммы, однако широко применялась в практике вербальное соглашение о процентах. При Юстиниане был установлен максимальный процент на заем 6% годовых. Так же проценты начислялись в случае просрочки договора.

 По самому характеру договора займа более сильной стороной являлся заимодавец. Заемщик, нуждающийся в деньгах, фактически попадал в прямую зависимость от кредитора, который мог диктовать ему свои условия.

3.3.3. Договор хранения или поклажа.

 Еще одним реальным договором в частном римском праве был договор хранения или поклажа. Договор хранения это контракт с двухсторонним обязательством, в котором при соглашении сторон движимая вещь передавалась на хранение на определенный срок или до востребования и по окончании этого срока возвращалась хозяину.

Контракт по своей сути  безвозмездный, добавление о возмещении уподобило бы его ''договору найма''. Имеется три особые формы поклажи:

1) ''неотложная'' или бедственная поклажа'', совершается лицом, находящимся под угрозой значительной нависшей опасности и вынужденным поэтому, отдать вещь на хранение первому встречному, который будет отвечать в двойном размере за свою небрежность или бесчестность, поскольку злоупотребил стесненными обстоятельствами, при которых поклажедатель не мог выбрать надежного, на свой взгляд, депозитария.

2) ''секвестр''. Вещь, которая оспаривается двумя лицами в суде либо принадлежность которой так или иначе неясна, доверяется третьему лицу (секвестору), которое должно ее вернуть не по просьбе и не какому-либо из претендентов, а лишь тому, кто окажется в таком юридическом положении, что сможет на нее притязать (например, одержав верх в тяжбе) и когда в этой ситуации будет достигнута ясность.

3) ''нерегулярная поклажа'' Применяется к сумме денег, отданной на хранение с той оговоркой, что депозитарий может ими воспользоваться (их потребив) и возвратить столько же. В сущности, это заем и таким он виделся классическим юристам. Отнесение этой фигуры к поклаже восходит к Юстиниану.

Кредитором был только поклажедатель, но поклажеприниматель мог взыскать с него издержки за хранение путем встречного иска. Обязательство из договора вытекало посредством передачи вещи на хранение

Предметом договора являлась вещь индивидуально определенная и лишь в некоторых случаях определялась родовыми признаками.

Договор хранения носил безвозмездный характер, основанный на дружеских отношениях между сторонами. Требование поклажедателя по возврату вещи, защищалось прямым иском, а так же и поклажеприниматель посредством иска, мог взыскать с поклажедателя убытки, если тот, давая вещь на хранение, виновным образом причинил убытки поклажепринимателю, не знавшему о пороках данной вещи.

"Тот же, у кого мы оставляем какую-либо вещь на хранение, обязуется в нашу пользу посредством вещи: он лично обязуется к тому, чтобы та вещь, которую принял, была возвращена. Но, даже если он, по небрежности утратит хранимую вещь, ответственность не наступает: ибо он принял вещь не для своей пользы, а к выгоде того, от кого он принял, и он отвечает только за то, если что-то погибло по его умыслу, так как тот, кто заключил соглашение о хранении вещи с небрежным другом, должен спрашивать с себя".1

В этом дигесте Гая подтверждается принцип, что ввиду безвозмездности договора поклажеприниматель не отвечал, если не был особо внимательным по хранению вещи. Он не должен был лишь намеренно причинять поклажедателю вред, а также допускать небрежности по хранению. В тех случаях, когда в поклажу сдавали вещь несколько лиц, сообща происходила секвестрация (один из вариантов хранения). "Существенна же секвестрации поклаже, совершаемая несколькими лицами солидарно на определенном условии для охраны и возвращения вещи". 2

 В тех случаях, когда вещь непотребляемая при ее использовании, переходила во владение залогопринимателя с тем, что бы он возвратил ее залогодателю, по исполнении им основного обязательства получался реальный залог. Залогодатель отвечал за возможный вред, понесенный залогопринимателем от заложенной вещи. Залогоприниматель обязан был относиться заботливо к вещи, и после погашения обязательства вернуть вещь. 3

3.3.4. Ссуда [2]

Ссуда была двухсторонним договором, по которому одна сторона (ссудодатель) передает другой стороне (ссудополучателю) индивидуально определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Ссудоприниматель мог взыскать необходимые расходы на содержание или улучшение вещи посредством встречного иска.

Он не мог потребовать с ссудопринимателя возврата вещи, раньше установленного срока. Ссуда отличалась от займа безвозмездностью пользования, поскольку была основана на дружеских отношениях между сторонами. Если должник возвращал вещь в целости и сохранности, обязательство ссуды прекращалось.

Если предметом договора займа являются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, то предметом договора ссуды может служить только индивидуальная вещь, ибо только такую вещь можно вернуть по окончании пользования без замены другой.

 Из договора ссуды хозяйственную выгоду получает только ссудополучатель. Договор ссуды заключался в интересах только одной стороны – ссудополучателя.

В связи с тем, что договор ссуды предусматривает получение хозяйственной выгоды только ссудополучателем, мера его ответственности признавалась как очень высокая. Он нес ответственность за намеренное и ненамеренное причинение вреда, за грубую небрежность и легкую небрежность.

В Дигестах Юстиниана говорится: (Гай): '' В отношении вещей, полученных в ссуду, должна быть проявлена такая же заботливость, какую прилагает к своим делам заботливейший отец семейства, таким образом он не отвечает за те случайные события, которым он не мог противостоять…''1

Ссудополучатель был обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользоваться ей надлежащим образом, т.е. в соответствии с её хозяйственным назначением и  указаниями договора и проявлять при этом заботливость хорошего хозяина. Только при соблюдении этих условий случайно возникший вред для вещи относился на счет её собственника.

Договор ссуды, несмотря на безвозмездный характер, предусматривает некоторые обязательства для ссудодателя.

Ссуда - это дело доброй воли и долга ссудодателя, и он сам определяет пределы и условия своего благодеяния. Но с фактом оказания такой любезности, ссудодатель связывает себя тем, что он не может своевольно прекратить договорное отношение, истребовать раньше срока вещь и т. д.

Для получения со ссудодателя возмещения некоторых издержек ссудополучатель мог использовать actio commodati contraria, то есть обратный (встречный) иск. Этот иск относится к таким издержкам, которые обычно не сопровождают процесс пользования, а носят непредвиденный характер (например, если животное заболело и его пришлось лечить).

Actio commodati contraria применялся и для возмещения вреда, причиненного ссудополучателю.

Иск ссудодателя носил название actio commodati directa, то есть прямой.

3.3.5. Залог

Состоял в передаче движимой вещи от ''должника - залогодателя'' ''кредитору - залогодержателю'', с тем, чтобы он удерживал ее у себя в обеспечение предыдущего обязательства и вернул лишь тогда, когда получит удовлетворение в полном объеме.

Иск, который возникает отсюда в пользу должника-залогодателя (выступающего в качестве кредитора в отношении возврата долга), -это actio pigneraticia in personam (это иск залогодателя к залогодержателю с целью, возврата долга), у которой имеется и свой вид actio contraria (т.е. встречный иск). 2

3.4. Консенсуальные контракты.

Консенсуальный договор это добровольное соглашение сторон в одном и том же деле, не требующее никаких формальностей. Консенсуальные контракты могли заключаться и через посредника.

Особенность консенсуальных договоров в том, что если в других типах контрактов помимо соглашения для установления обязательства требуется еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи), то в консенсуальных контрактах consensus является не только необходимым, но и достаточным моментом для возникновения обязательства. 1

Таким образом, источником юридической силы этого типа договоров является то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить известным образом. А контрагент, опираясь на это волеизъявление, запланировал свой дальнейший образ действий. Поэтому было бы несправедливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от обещания. 2

Такова основная идея консенсуальных договоров, к которым римляне относили куплю-продажу, наем, поручение и товарищество. Эти договоры давали возможность достичь общего согласованного решения там, где интересы сторон совпадают, не затрагивая вопросов, по которым имелись разногласия, и гарантируя тем самым любую сторону от принятия неприемлемого для ее решения.

 Постепенное развитие имущественных отношений привело к тому, что стороны стали принимать на себя взаимные обязательства: одна передать товар, другая уплатить за него цену. К таким договорам относился договор купли-продажи.

3.4.1. Договор купли-продажи.

 Это консенсуальный контракт, посредством которого одна сторона – продавец (venditor) обязуется предоставить другой стороне – покупателю (emptor) в собственность вещь, товар, а другая сторона – покупатель обязуется уплатить продавцу за проданную вещь определенную денежную цену.

 Этот договор носил двухстороннее обязательство, т.к. каждая из сторон могла предъявить иск, только тогда когда она уже приступила к исполнению своего обязательства.3

Предметом купли-продажи, являлись как правило, вещи и имущество, а также бестелесные вещи, например, право на наследство. Римское право предусматривало продажу вещей, которые еще не существовали в природе, т.е. которые могли появиться в будущем.

 В этой связи говорят об emptio rei speratae-''купля ожидаемой вещи'': здесь купля-продажа считается зависящей от появления вещи в будущем, цена которой, установленная из расчета за единицу измерения, должна будет выплачиваться пропорционально полученному количеству.

Иные условия имеют место при emptio spei (купля надежды), которая подразумевает риск покупателя и потому вступает в силу непосредственно, вследствие чего обязанность уплатить цену сохраняется, даже если вещь так и не появится, и не изменяется в зависимости от полученного количества.

Существенным условием купли-продажи являлась цена.

Цена это денежное выражение обязательства за проданную вещь, она непосредственно зависит от количества и качества этой вещи. ''Цена должна быть определенная, в противном случае если стороны определение покупной цены оставили на усмотрение третьего лица, то, по мнению Лабеона, эта сделка недействительна''.1

Обязанности сторон в договоре купли-продажи были такие, что продавец должен был обеспечить покупателя возможностью обладания вещью, а покупателя уплатить цену за купленную вещь.

Со временем продавец стал отвечать за недостатки вещей, о которых он не знал или не мог знать. При случайной гибели вещи при совершавшейся сделке, риск падал на покупателя.

Конечной целью договора купли-продажи являлась передача вещи покупателю на праве собственности. Но если продавец сам не был собственником вещи, то, естественно, покупатель также не становился её собственником, а следовательно, вещь могла быть виндицирована её собственником. В этом случае продавец нес ответственность за эвикцию (от слова evincere – вытребовать, отсудить) вещи. Эвикцией вещи называется лишение покупателя владения полученной от продавца вещью вследствие отсуждения её каким-либо третьим лицом на основании права, возникшего до передачи вещи продавцом покупателю.

3.4.2.       Договор найма (locatio-conductio)

Несмотря на единство данной категории, особенно в терминологическом отношении, римляне включали в схему locatio-conductio три различных вида обязательств, которые возводятся в современном праве к трем разным контрактам. Поэтому изложение целесообразно было бы разделить по трем разным формам, которые называются соответственно:

1.                  locatio-conduсtio rei (аренда, найм вещей),

2.                  locatio-conduсtio operarum (найм услуг),

3.                  locatio-conduсtio operis (подряд или наем работы).

1) Наем вещи Наймом вещей называется такой договор, по которому одна сторона (арендодатель, locator) обязуется предоставить другой стороне (арендатору, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а другая сторона обязуется уплачивать за пользование предоставленными вещами определенное вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить вещи в сохранности наймодателю.  Это двусторонний контракт.

Предметом такого договора могли быть вещи – движимые и недвижимые, но из числа движимых вещей только такие, которые не принадлежат к числу потребляемых.

 Вознаграждение за пользование должно определяться в денежном выражении, но в договорах найма (аренды) сельскохозяйственных земельных участков допускалось определение наемной платы в натуре.

На наймодателе, лежала обязанность предоставить нанимателю пользование нанятой вещью (или вещью и плодами от неё). Наймодатель отвечал за всякую вину, он также был обязан платить за отданную внаем вещь налоги, нести всякого рода публичные повинности и т.д. Наниматель был обязан платить наймодателю за пользование вещью условленную наемную плату пропорционально времени пользования. Он нес ответственность за всякого рода повреждения и ухудшения нанятой вещи, если они произошли по его вине.

По окончании найма нанятая вещь должна была быть возвращена без задержки и в надлежащем состоянии. Прекращался договор найма истечением срока, но, если фактически пользование вещью со стороны нанимателя продолжалось и по окончании срока, договор считался возобновленным по молчаливому согласию сторон. В некоторых случаях договор найма вещи мог быть прекращен односторонним отказом от него той или другой стороны.

Наниматель не был лишен права (если не было противоположного соглашения с наймодателем) передать нанятую вещь в пользование другому лицу (поднаем). Такая передача не снимала с основного нанимателя ответственности перед наймодателем за сохранность вещи и надлежащее её использование.

2) Договор найма услуг.

Такой договор, по которому одна сторона (нанявшийся) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя) определенные услуги, а наниматель принимал на себя обязательство заплатить за них определенное вознаграждение.

Предмет договора - выполнение отдельных услуг по указанию нанявшего. Нанявшийся, фактически ставил себя в положение, близкое рабу. В основном содержание договора составляли повседневные домработы. Договор мог быть заключен или на срок или без его указания. Если без указания - в любой момент любая из сторон могла от него отказаться. Нанявшийся должен был выполнять, в течение срока договора, именно те услуги, которые определены в договоре, притом лично.

Наниматель обязан уплатить за эти услуги. Если нанявшийся заболел или по другой причине не мог выполнить обязательства, он не имел права и на вознаграждение.  Если нанявшийся был готов оказать услуги, а наниматель неважно почему, но не воспользовался ими, нанявшийся должен был получить вознаграждение.

3) Договор подряда - договор, по которому одна сторона (подрядчик, conductor) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (заказчика, locator) известную работу, а заказчик принимал на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение.

Отличие этого договора от договора найма услуг, заключалось в том, что по договору найма услуг, нанявшийся обязан был к предоставлению отдельных услуг; договор же подряда направлен на то, чтобы подрядчик дал определенный законченный результат. Подрядчик отвечал за всякую вину, не исключая легкой. Ему разрешалось пользоваться при исполнении договора услугами других лиц, но с тем, что за их вину он отвечал как за свою собственную. На обязанности заказчика лежала уплата условленного вознаграждения.1

            3.4.3. Договор товарищества.

Это когда две или несколько сторон, объединяют свои вклады и усилия для извлечения прибыли или иной цели, дозволенной законом. Вкладом в товарищество служило все то, что сторона вносила в общее дело. Внесенное имущество, которым обладало товарищество, а также достигнутая в результате совместной деятельности хозяйственная цель и доходы признавались общей собственностью товарищества.

 Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей определялся пропорционально стоимости его вклада в общее дело, а также по общему усмотрению сторон. Прибыль товарищества также распределялась согласно доле вклада в общее дело. Риск случайных потерь и убытков, поступающих при ведении товарищеского дела, несли все товарищи совместно.

 Обычно договор заключался на неопределенный срок и прекращался, как только отпадало согласие всех товарищей на продолжение общего дела, а также со смертью его участника. Взаимные права товарищей защищал специальный иск. Т.к. товарищество построено на полном доверии, то выяснение товарищами своих взаимоотношений по суду, влекло за собой расторжение контракта.

В зависимости от объекта и цели различают:2

1.      Полное товарищество, которое охватывает все настоящее и будущее имущество членов. Это наиболее древняя форма объединения.

2.      Товарищество по какому-либо предприятию - ограниченное определенной сферой деятельности (напр. занятие определенной торговлей или производством)

3.      Товарищество по доходам - ограниченное доходами и расходами, происходящими из возмездных сделок.

4.      Образованное для исполнения единственного дела.

У римского товарищества не было юридического лица, из-за чего права и обязанности в отношении третьих лиц относились не к товариществу, а к отдельным его членам.

Время существования товарищества может быть ограничено сроком или продолжаться всю жизнь. Контракт не может быть передан наследникам, поскольку связан со свойствами личности в качестве основания. В случае смерти одного из членов, товарищество распадается и  возможное соглашение о противном, не имеет силы. Если оставшиеся члены товарищества пожелают его продолжать с наследником покойного, им следует заключить с ним новый контракт.

Помимо смерти и capitis deminutio одного из членов (т.е. ex personis  из личных свойств) контракт, может быть расторгнут и добровольно:  это происходит или вследствие обратного согласия, что есть общий принцип для всех консенсуальных  контрактов, или вследствие одностороннего отказа, который напротив, оказывается исключительной нормой, поскольку очевидно, что одна сторона не может разорвать контракт против желания другой.

Товарищество может распасться в силу объективных обстоятельств, таких как утрата цели, гибель капитала товарищества, наступившая имущественная несостоятельность одного из членов.

            3.4.4. Договор поручения.

 Это договор, по которому одна сторона (mandatarius, поверенный) обязуется безвозмездно совершить от имени и за счет другой стороны (mandator, доверителя) определенные непротивозаконные действия. Безвозмездность есть существенное условие: внесение сюда вознаграждения превратило бы поручение в договор найма. Если поверенный получал за оказанную услугу какой-то подарок, это признавалось допустимым. К поверенному предъявлялись строгие требования относительно точности, тщательности и заботливости в исполнении поручения.

Поручение может быть сделано исключительно в интересах доверителя, или в общих интересах доверителя и проверенного, или же доверителя и третьего лица, или поверенного и третьего лица, наконец, исключительно в интересах третьего лица, поскольку и здесь также может присутствовать косвенный интерес доверителя, хотя бы как управляющего делами третьего, или его гаранта. Но ничтожным за отсутствие интереса оказывается поручение, которое выгодно одному только поверенному.

Предметом договора могли являться как юридические действия, так и какие либо услуги. Поверенный обязан был исполнить данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Лишь в некоторых случаях поверенному давалось право отступать в интересах доверителя от его указаний.

Доверитель был обязан возместить поверенному понесенные издержки и обеспечить его средствами, необходимые для исполнения поручения. Подлежал возмещению также ущерб, понесенный поверенным по вине самого доверителя.

Договор поручения прекращался: если поверенный уже исполнил поручение; в случае отказа поверенного от исполнения договора; в случае смерти доверителя или поверенного.

Договор заключался на определенный и неопределенный срок, доверитель был в праве отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любое время.

3.5. Безымянные контракты

Несмотря на связанное с ius gentium усвоение консенсуальных договоров, описанная до сих пор система контрактов оказалась в зрелую классическую эпоху недостаточной для все усложнявшихся деловых отношений, так что стала ощущаться потребность юридически признать новые контрактные отношения, которые уже были широко распространенны на практике.

Римские юристы свели вновь образованные договоры в одну группу, получившую впоследствии название безымянных контрактов. Возникновение юридической силы безымянных контрактов приурочивалось к тому моменту, когда одна из сторон уже выполнила принятое на себя в неформальном соглашении обязательство.

 По мнению большинства исследователей, безыменные контракты с точки зрения основания и вместе с тем момента установления обязательства ближе всего стоят к реальным. Но от реальных их отличает то, что исполнение заключается не только в одной передаче и возврате вещи, но также и в совершении каких-либо действий.

Важной особенностью, отличающей безыменные контракты от всех остальных, является возможность контрагента, исполнившего обещание, требовать наряду с исполнением обязанности или возмещением убытков также и возврата сделанного предоставления. 1

Примерами безыменных контрактов могут служить договор мены и оценочный договор (немецкая школа рассматривает его как вид поручения). Все вышеперечисленные виды контрактов черпают силу из цивильного права, а не из преторского эдикта. 

У римских юристов встречается противопоставление новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые “имеют своё название”. На этом основании была выделена категория contractus innominati, т.е. безымянные, непоименованные контракты.

В Дигестах Юстиниана они сведены к четырем основным типам: 2

o       do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь;

o       do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие;

o       facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственности на известную вещь;

o       facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для меня какое-то действие.

За стороной, выполнившей свое обязательство и не получившей удовлетворения от другой стороны, было сохранено право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неосновательного обогащения, т.е. право отступиться от договора.

1) Договор мены по своему хозяйственному значению близок к договору купли-продажи. При купле-продаже обязательству одной стороны предоставить “в прочное обладание” другой стороне продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить цену; вещь как бы обменивается на деньги.

При договоре мены происходит обмен вещи на вещь; одна из сторон передает в собственность другой стороне определенную вещь, вследствие чего другая сторона становится обязанной передать в собственность первой стороне другую вещь.

2) Оценочный договор - такой договор, по которому определенная вещь передавалась одной из сторон другой для продажи по известной оценке с тем, чтобы другая сторона или предоставила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь. Не было препятствий к тому, чтобы  лицо, принявшее вещь для продажи, оставило её за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если лицу, принявшему вещь для продажи, удавалось продать её дороже оценки, излишек шел в его пользу.

3) Прекарий - в классическом праве это было безвозмездное и отзываемое по первому же желанию, пожалование вещи (первоначально недвижимости), с тем, чтобы прекарист пользовался ею как желает. Он становился владельцем, но у лица совершившего пожалование имелся против него для возврата вещи интердикт о прекарном владении. В юстиниановском праве прекарий стал одним из безымянных контрактов.

4)  Transactio ( отказ от притязаний) -это отказ от требования, на который идет одна сторона, удовлетворившись получением меньшего по сравнению со своими первоначальными притязаниями, или частичный взаимный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью избежать возникновения или продолжения судебной тяжбы. В классическом праве  transactio не имела характера самостоятельной сделки, но была основанием разнообразных сделок.

В юстиниановском праве контрагент, который отказался от части собственных притязаний, получал защиту от другого, не желавшего принимать во внимание совершенную transactio, с помощью иска посредством слов в исковом предписании, что и оправдывало включение этой схемы в число безымянных контрактов.

4. Пакты.

Контрактам противостояли пакты, которые, по общему правилу не пользовались исковой защитой. Отличие пактов от консенсуальных контрактов состоит в том, что к последним относятся только четыре определенных договора. Категория же пактов охватывает разнообразные соглашения за пределами защищенных ius civile контрактов.

 В силу расширения гражданского оборота некоторые пакты получили юридическую защиту. В преторском эдикте, либо путем присоединения их (в качестве оговорки) к какому-либо контракту, либо путем признания в императорском законодательстве. Этот факт наделения некоторых пактов исковой защитой послужил основанием для разделения их на pacta vestita (защищенные) и pacta nuda (голый пакт).1

В противоположность контрактам, под именем pacta были известны неформальные соглашения, не пользовавшиеся, по общему правилу, исковой зашитой.

Категория pacta охватывала самые разнообразные соглашения, какие только встречались в жизни, за пределами перечисленных выше контрактов, получивших защиту в нормах цивильного права.

С течением времени из этой широкой категории неформальных соглашений – pacta – некоторые все-таки получили признание, одни – путем присоединения их (в качестве дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так называемые pacta adiecta, добавленные, присоединенные), другие получили защиту в преторском эдикте (pacta praetoria), третьи – в императорском законодательстве после классической эпохи (pacta legitima). Этот факт наделения некоторых pacta исковой защитой послужили основанием для разделения pacta на pacta vestita («одетые», т.е. снабженные иском) и pacta nuda («голые», исковой защитой не снабженные).2

Пакт есть неформальное соглашение. В отличие от контракта пакт, как правило, есть соглашение, не пользующееся исковой защитой. С течением времени некоторые категории пактов все же получили в виде исключения и исковую защиту. Возникли две категории пактов:

∙   pacta nuda, “голые” пакты, не снабженные иском;

∙   pacta vestita, пакты “одетые”, снабженные иском.

Последние, в свою очередь, делятся на:

1.      pacta adiecta – пакты, присоединенные к договору, защищаемому иском;

2.      pacta praetoria – пакты, получившие защиту от претора;

3.      pacta legitima – пакты, получившие исковую защиту от императоров, в императорском законодательстве.

Присоединенные к контракту – это дополнительные к какому-нибудь защищаемому иском договору соглашения, имеющие целью внести какие-либо видоизменения в юридические последствия главного договора, в частности возложить на ту или другую сторону в договоре какие-либо дополнительные обязанности. Как правило, такие добавочные пакты присоединялись к главному договору непосредственно при его заключении. Пакт, присоединенный к договору по истечении некоторого времени, защищался иском только в том случае, если по своему содержанию он был направлен на то, чтобы сделать положение должника более льготным, а не более тяжелым.

К числу пактов, первоначальная защита которым была предоставлена претором и потому называемых pacta praetoria, принадлежали:

1.                  клятвенное соглашение (pactum de jurejurando), по которому, например, в ответ на требование кредитора о производстве платежа лицо, ответственное по этому требованию, но не считающее себя должником, заявляло: “Поклянись, что я тебе должен, и я поверю”. Если кредитор приносил клятву, обязательство признавалось неоспоримым и могло быть осуществлено в принудительном порядке уже на сновании одного только клятвенного соглашения;

2.                  соглашение об установлении денежного долга (pactum de pecunia constituta) применялось в случаях, когда ответчик признавал предъявленный к нему иск об уплате долга, но просил об отсрочке платежа, и истец на отсрочку соглашался. Если бы впоследствии должник уклонился от платежа, соответствующая сумма могла быть взыскана в силу состоявшегося соглашения с увеличением её размера от 1/3 до 1/2 по усмотрению претора.

3.                  принятие (receptum) выражалось в трех различных формах, сходных не по существу, а лишь вследствие примененного к ним общего наименования:

4.                  принятие платежа (receptum argentariorum) применялось в случаях, когда банкир обязывался уплатить чужой долг;

5.                  принятие имущества судами, постоялыми дворами, конюшнями (receptum nautorum, cauponum, stabulariorum) означало, что хозяева этих объектов брали на себя ответственность за принятое от их клиентов имущество независимо от того, будет ли ущерб вызван виной или случаем;

6.                  арбитрирование (receptum arbitrii) состояло в том, что по соглашению со спорящими сторонами разрешение спора принимал на себя избранный ими арбитр, и его решение, не исполненное сторонами добровольно, приводилось в исполнение по приказу претора.

Пакты, получившие исковую защиту в императорском законодательстве, назывались pacta legitima (законные пакты). Это были соглашения, защита которых была закреплена в правовых нормах, исходивших от императора.