1. Римское право знает  два понятия – ius и lex.  Прочитайте,  проанализируйте книгу 1 титул 1 фрагменты 1 и 11,  титул 3 Дигест Юстиниана ( D. 1. 1. 1; 11;  D. 1. 3.) и попытайтесь дать разграничение двух этих понятий.

В римском праве термин ius – это значит «право», «нормы права». Термин lex – это значит «закон», то, в чём формулировались нормы права.

Понятие «право» по-разному толковалось римскими юристами. Различая понятия «естественное право», «цивильное право», «право народов», они вкладывали в них разное содержание: «Право означает то, что всегда является справедливым и добрым — каково естествен­ное право... То же право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов... В другом смысле право — это то, что полезно всем или многим в каждом государстве — каково цивильное право. Ци­вильное право не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживает­ся его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем соб­ственное, т.е. цивильное, право» (D.1,1,11,9). Что же касается рабства, то оно «есть установление права на­родов, в силу которого лицо подчинено чужому влады­честву вопреки природе...» (D.1,5,4,1). Из полезности и необходимости в праве превыше всего ставить благо общества в целом выводилось требование устанавливать и ограждать особые привилегии высших классов, тогда как зашита интересов низших классов не считалась по­лезной для общества.

Понимание права римскими классическими юриста­ми отличалось от нашего и в том, что они включали в право не только писаные нормы (сенатусконсульты, эдикты магистратов и т.д.), но и такие правила поведе­ния, которые нигде не были записаны: «Наше право яв­ляется или писаным или неписаным, как у греков: из законов одни написаны, другие не написаны» (D. 1,1,1,6).

Как учение о естественном праве, так и общие пра­вовые принципы имели прогрессивное для своего времени значение. В деятельности преторов и юристов, бу­дучи преобразованы в требование соответствия право­вых решений «доброй совести» (bona fides), они стали орудием преобразования квиритского права в право на­родов (ius gentium) — совершеннейшую часть римско­го права. Активную помощь римской юриспруденции оказывала и восходившая к Аристотелю риторическая теория, учившая логическому толкованию права. Она была направлена против крайностей буквального толко­вания законов, требовала выявлять действительную во­лю законодателя, те цели, которые ставились изданием закона. Противопоставление содержания цивильных норм их буквальному выражению, противопоставление «духа» закона его «букве» стало в руках римских юри­стов тем первым критерием оценки и критики старого квиритского нрава, при помощи которого произошло его преобразование и приспособление к новым истори­ческим условиям.

Непосредственно нормы римского права формули­ровались в актах, принимаемых народными собраниями (законах), в постановлениях сената (сенатусконсультах), эдиктах магистратов, в частности преторов, и в деятельности юристов. Наибольшее значение для раз­вития римского частного права имели два последних его источника.

2. Модестин, один из последних классических римских юристов, ученик Ульпиана говорил, что действие (сила) закона состоит в том, чтобы либо повелевать, либо запрещать, либо разрешать, либо карать (D. 1.3.7). Используя знания теории права, ответьте на вопрос: с какой стороны характеризует право (отрасль права) данная сентенция Модестина?

Способы правового регулирования определяются ха­рактером предписания, зафиксированного в норме права, способами воздействия на поведение людей.

В теории права принято выделять три основных способа правового регулирования.

Первый способ — предоставление участнику правовых отношений субъективных прав (управомочивание). Он выражается в делегировании комплекса дозволений управомоченному лицу на совершение определенных дей­ствий (например, собственнику дозволяется владеть, поль­зоваться и распоряжаться принадлежащей ему вещью).

Второй способ — обязывание как предписание совер­шить какие-то действия (так, собственник жилого дома обязывается платить налоги).

Третий способ — запрет, т. е. возложение обязанности воздерживаться от определенных действий (например, работодателю запрещено привлекать к сверхурочным работам несовершеннолетних).

В качестве дополнительных способов правового воз­действия можно назвать применение мер принуждения (например, возложение юридической ответственности за совершенное правонарушение). Этот способ относится к дополнительным, во-первых, потому, что представляет собой вид обязанности (юридическая ответственность может рассматриваться как обязанность претерпевать лишения, кару, наказание), а, во-вторых, этим способом обеспечивается надлежащее исполнение предоставленных прав, исполнение возложенных обязанностей, со­блюдение установленных запретов[1].

Всё вышесказанное показывает, что предложенное высказывание Модестина характеризует право со стороны способов правового регулирования.

3. Дело Мания Курия (Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве.).

  Некий римский  гражданин, будучи убежден в беременности жены, умирая, оставил завещание следующего содержания: «Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, пусть   моим наследником будет Курий». Однако случилось так, что никто не родился.

  После смерти наследодателя претензию на принятие наследства заявил Капоний, ближайший родственник умершего. Знаменитый юрист Сцевола, адвокат Капония, в споре указал, что следует исходить из буквального текста завещательного распоряжения, а потому тот, кто назначен наследником после сына (который родиться после смерти отца и умрет до своего совершеннолетия) может стать наследником только в том случае, если сын действительно родится после смерти отца и действительно затем умрет. Этого не случилось, а потому Капоний – законный наследник.

  Адвокат Мания Курия не менее знаменитый Красс призвал уважать подлинные мысли и намерения наследодателя, а не держаться одной буквы закона. Цель завещателя состояла в том, чтобы в случае отсутствия совершеннолетнего сына наследником был Маний Курий.

  Разрешите спор и обоснуйте Ваше мнение.

По моему мнению спор между Капонием и Манием Курием должен быть решён в пользу последнего, т.к. известно, что назначение наследника под условием (если случится то-то, то пусть будет так-то) допускалось, если условие имело характер отлагательного. Примером отлагательного условия может служить подназначение наследника (substitutio)[2]. Наиболее распространённый вид субституции сводился к тому, что в завещании назначался как бы запасный наследник на случай, если назначенный на первом месте по той или иной причине (смерти, нежелания принять наследства; я думаю, настоящий случай и т.п.) не сделался наследником.

4. О каких источниках говорится в следующих текстах:

а) «Среди массы нагроможденных один на другой законов  они остаются источником всего публичного и частного права» (Тит Ливий).

б) «Народом руководят магистраты, и можно с полным  основанием  сказать, что магистрат – это закон говорящий, а закон – это безмолвный магистрат» (Цицеpон. О законах. III, II.).

в) «Дом юрисконсульта бесспорно служит оракулом для всего общества» (Цицеpон. Об ораторе. 1, 45, 200.).

Постановления каких магистратов были наиболее важными?

Назовите сферы деятельности римских юристов.

а) В древнеримском обществе был создан основной источник древнейшего права, письменная его систематизация – законы XII таблиц. В настоящее время этот памятник, частично реконструированный, безусловно признан подлинным свидетельством V в. до н. э. Значение законов XII таблиц состоит в том, что они зафиксировали в письменной форме действовавшее право древнейшего Рима. Позднейшие античные историки и юристы высоко оценивали законы XII таблиц, о чём свидетельствует вышеизложенное высказывание Тита Ливия.

б) Новой стадии (предклассический период) развития древнеримского общества соответствуют и перемены в римском частном праве. Ведущая роль как источников правотворчества принадлежит в этот период юриспруденции и юридической деятельности римских магистратов (главным образом преторов). Традиционно римским магистратам на время прибывания их у власти предоставлялись очень большие полномочия. Цицерону принадлежит известное определение римского магистрата, которое представлено выше, подчёркивающее его исключительный статус. Высшие римские магистраты, кроме прочих правомочий, обладали правом принимать особые акты – эдикты. Эдиктами назывались всякие приказы, распоряжения, как письменные, так и устные, римских высших магистратов.

Преторы и курульные эдилы являлись магистратами римского народа, обладавшими судебной юрисдикцией. Судебная власть была отнята у консулов ещё в 367 г. до н. э. и передана вновь созданной магистратуре – заместителю консула, названному претором. Преторы обладали в судебной сфере высшей властью (cum imperio) рексов[3].

Преобладающее воздействие на развитие римского частного права, как я уже указывал, оказывала юридическая деятельность преторов. Они использовали свою высшую власть для корректировки правил XII таблиц и позднейших немногочисленных законов, так и для восполнения пробелов цивильного права. Основным юридическим средством, с помощью которого преторы воздействовали на развитие римского права, о чём я так же уже говорил, были эдикты. Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что постановления преторов были наиболее важными.

в) Римские юристы пользовались в обществе огромным авторитетом. Они не только занимались государственной деятельностью в качестве консулов, преторов, сенаторов, но и являлись учёными и, конечно, юрисконсультами. К ним обращались за советом во всех трудных случаях. Цицерон, например, рассказывает об общественной деятельности знаменитых юристов Секста Элия и Мания Манилия. Последний часто «ходил взад и вперёд по форуму, и видно было, что делает он это затем, чтобы любой гражданин мог обратиться к нему за советом...» (Об ораторе. III, 33, 133). «Дом юрисконсульта, – подводит итог Цицерон, – бесспорно служит оракулом для всего общества» (Об ораторе. I, 45, 200).

Деятельность юристов предклассического периода осуществлялась в нескольких формах. Из них наиболее важная для развития частного права – respondere – ответы на сложные, неясные юридические вопросы, поставленные заинтересованными лицами (как частными, так и судьями). Эти формально не обязательные для суда ответы были очень авторитетны.

Нужно обратить особое внимание на то, что юрисконсульты, интерпретируя право, не ограничивались узким толкованием законов. В тех случаях, когда социально-экономические потребности явно не укладывались в правила квиритского права, юрисконсульты, используя арсенал презумпций и фикций, более или менее существенно изменяли содержание квиритских формул и даже создавали новые формуляры, отражавшие диктуемые жизнью нововведения. Таковыми были особая стипуляция, созданная Аквилием Галлом (saipulatio Aquiliana), и иск претора Рутилия, построенный на фикции (formula Rutiliana) (Гай. Институции. IV, 35). Можно согласиться поэтому с выводом о том, что в целом «эпоха светской предклассической юриспруденции (вместе с преторским правом, духовными авторами которого были юристы) является, вероятно, весьма творческим периодом в истории римского частного права»[4].

5. По каким системам построено современное гражданское законодательство России (ГК), Франции (ФГК) и Германии (ГГУ).

Известно, что право России, Франции и Германии построено на основе права римского. Поэтому системы построения гражданского законодательство в этих странах берут своё начало также из римского права. Для ответа на представленный вопрос необходимо сначала уяснить систематизацию римского права.

Итак, завершение систематизации римского права произо­шло уже в Восточной Римской империи (Византии) при императоре Юстиниане (527—565 гг. н. э.). В течение времени с 528 по 533 год н. э. Юстиниан поручил выдающимся юристам того времени (Трибониану и др.) при­вести в систему императорские конституции, пересмот­реть прежние их сборники (кодексы) и проделать та­кую же работу с другими источниками римского права.

В XII в. н. э. полная систематизация получила наз­вание «Свод гражданского права» (Corpus juris civilis). Свод состоит из четырёх основных частей: 1. Институции; 2. Дигесты; 3. Кодекс; 4. Новеллы. Но для раскрытия вопроса и ответа на него нам потребуются лишь две первые части.

Институции. Эта часть представляет собой эле­ментарный курс римского права, предназначенный для учебных целей и получивший вместе с тем юридическую силу наравне с другими частями Свода по указу 21 но­ября 533 г. Главным источником институции является одноименное сочинение римского юриста Гая, которое построено по принципу деления права на три группы: о лицах, о вещах и о формах процесса. Такое же пост­роение принято и в институциях, в которых, кроме то­го, высказываются и некоторые общие теоретические по­ложения. Институции разделены на 4 книги, каждая книга делится на титулы (главы).

Система институций была впоследствии воспринята при составлении гражданских кодексов в эпоху капита­лизма (правда, с некоторыми изменениями).

Дигесты, или пандекты. Эта часть Свода пред­ставляет собой собрание выдержек из произведений римских юристов (фрагменты), подвергшихся редакци­онной обработке с. целью устранения устаревших поня­тий и противоречий. Правда, многие противоречия не были устранены, поэтому эта работа представляет со­бой не кодификацию, а, скорее, инкорпорацию. Дигесты являются наиболее важной и значительной частью Свода.

Вся совокупность фрагментов в дигестах разделена на 50 книг, каждая книга делится на титулы, которые, в свою очередь делятся на фрагменты.

Дигесты содержат юридические нормы, регулирую­щие очень обширный круг общественных отношений. Дигесты вступили в действие 30 декабря 533 г. н. э.

Теперь посмотрим по каким системам построено гражданское законодательство России, Франции и Германии. На сами системы построения указывают некоторые особенности. Например, ГГУ построено по так называемой пандектной системе (о ней я упоминал выше), которая по сравнению с институционной предусматривает более дробное деление права на отрасли (вещное, семейное, наследственное). Наиболее важное отличие пандектной системы состоит в выделении общей части как для кодекса в целом, так и для каждого из его разделов. Это позволило освободить правовые институты от дублирования и некоторой части взаимных ссылок[5]. И в решении частных вопросов гражданского права у ГГУ имеются общие черты с римским правом, но уже не с классическим, а с постклассическим.

То же самое можно сказать и о России. В нашем гражданском законодательстве также имеется «Общая часть» и некоторые особенности пандектной системы изложения. Так что можно говорить что и гражданское законодательство России построено по пандектной системе.

Другое дело обстоит с гражданским законодательством Франции. Внешняя форма изложения и система кодекса (я говорю о Французском Гражданском Кодексе 1804 года, который, правда с некоторыми изменениями, продолжает действовать по сей день), обнаруживающие прямую связь с римским правом, выделяются своими практическими достоинствами – ясностью языка и простотой расположения материала. Кодекс устанавливает общие нормы, не пытаясь казуистически регулировать каждый возможный случай.

Так называемая «Общая часть» в нём отсутствует. Кодекс построен по институционной системе (о которой я так же говорил выше), т.е. воспроизводит систему первой части Свода римского права – институций[6].

Резюмируя всё вышесказанное можно сделать вывод, что современное гражданское законодательство России и Германии построено по пандектной системе, а Франции – по институционной.

6. Какие  из  названных статей Гражданского кодекса РФ берут начало из Римского частного права:

(правильные указаны знаком «+»)

ст. 14  Самозащита  гражданских прав; (+)

ст. 17 Правоспособность граждан; (+)

ст. 23 Предпринимательская деятельность;

ст. 27 Эмансипация; (+)

ст. 41 Патронаж над дееспособными гражданами; (+)

ст. 97 Открытые и закрытые акционерные общества;

ст. 130 Недвижимые и движимые вещи; (+)

ст. 209 Содержание  права  собственности; (+)

ст. 242 Реквизиция;

ст. 274  Сервитут; (+)

ст. 294  Право хозяйственного ведения;

ст. 301 Истребование имущества из чужого незаконного владения. (+)