Поименованные и непоименованные договоры

Как уже отмечалось, если бы стороны были вынуждены разрабатывать проекты заключаемых договоров по принципу «чистой доски» (tabula rasa), им пришлось бы столкнуться со значительными трудностями. В частности, это повлекло бы за собой затяжку оформления договорных отношений из-за необходимости затрачивать значительное время для согласования состава и содержания отдельных договорных условий. И даже тогда не было бы никакой уверенности в том, что договор свободен от пробелов, которые нелегко восполнить ни самим контрагентам – в процессе исполнения принятых обязательств, ни суду – при разрешении возникающих между сторонами споров. К этому следует добавить, что активная сторона в договоре (та, которая должна передать продукцию, выполнить работы, оказать услуги) неизбежно занимала бы более сильную позицию по отношению к стороне пассивной (той, у которой возникает потребность в продукции, работах и услугах). Ведь для первой любой заключенный ею договор – один из многих, в принципе аналогичных договоров. В отличие от нее для второй едва ли не каждый договор отличается от остальных по крайней мере своим предметом.

Наконец, особое значение имеет то, что государство не смогло бы осуществлять в таком случае присущие ему функции организатора оборота и, в частности, предоставлять потребителям гарантии от проявления монопольных тенденций со стороны их контрагентов – поставщиков, перевозчиков, подрядчиков и др.

Решение многочисленных и всех других связанных с ними задач предполагает наряду с общим урегулированием договорных отношений создание законодателем набора различных моделей, что позволяет в необходимых пределах обеспечить отражение в праве специфики отдельных складывающихся в обороте разновидностей договоров.

В результате уже в римском праве постепенно сформировалась развернутая система «поименованных договоров». Эта система непрерывно расширялась с тех пор вместе с развитием производства, торговли, науки, техники, банковской деятельности и других сфер общественной жизни. Интересно в этой связи отметить, что во Французском гражданском кодексе 1804 г. таких договоров насчитывалось около 10, в Германском гражданском уложении 1896 г. – около 20 и примерно столько же в одном из последних проектов Гражданского уложения России (1913 г.).

ГК 22, который при всей его политической направленности представлял собой в определенной части редуцированный вариант проекта Гражданского уложения России, ограничился десятком договоров. Но уже в ГК 64 их число снова было доведено до 20.

Действующий Гражданский кодекс определенным образом ранжировал классификацию договоров. Соответственно в нем выделено 26 типов договоров, из которых шесть – купля-продажа, рента и пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение – разделены на отдельные виды договоров. Таких видов, выделенных в указанных типах договоров, оказалось около тридцати. К этому следует добавить значительное число типов (видов) договоров, урегулированных правовыми актами за пределами Кодекса.

Вместе с тем набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, имея в виду, что последние создаются хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота.

Указанное противоречие между набором законодательных моделей договоров и потребностями правовой жизни берет начало еще в Древнем Риме. При всем негативном отношении к непоименованным договорам (contractus innominati) в нем соответствующее противоречие преодолевалось, хотя с трудом и с большой осторожностью, при этом исключительно судебной практикой. Однако постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей. И.А. Покровский связывал распространение принципа pacta sunt servanda на все вообще не противоречащие закону договоры с развитием концепций естественного права XVII – XVIII вв. В результате он пришел к выводу: «Общим лейтмотивом всех современных законодательств могут служить слова Германской комиссии: надо предоставить гражданам право заключать договоры необычного содержания».

В результате участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно служить их соответствие общей модели гражданско-правового договора.

С изложенных позиций представляет интерес решение соответствующего вопроса во всех трех Гражданских кодексах РФ.

В ГК 22 не был закреплен принцип защиты непоименованных договоров. В результате сложилось разное отношение к этому принципу в литературе. Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки.

Однако параллельно с этим пробивала себе дорогу и иная линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Эта последняя линия получила особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения.

Впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное признание в Гражданском кодексе 1964 г. Имеется в виду содержащееся в ст. 4 этого Кодекса указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия ГК 64 положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений. Часть из сформировавшихся в то время договоров была включена (в отдельных случаях, как это произошло, например, с трастом, – в сильно измененном виде) в действующий Кодекс. Имеются в виду агентский договор, договор финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления имуществом, коммерческая концессия и др.

Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.

Из приведенной нормы – п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса следует возможность для участников гражданского оборота – физических и юридических лиц – заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.

Правило о свободе моделирования имеет по крайней мере три исключения. Первое из них состоит в том, что ГК, другой закон или иной правовой акт иногда допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго определенной модели. Так, из п. 1 ст. 784 Гражданского кодекса вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 Гражданского кодекса. Пункт 2 ст. 671 Гражданского кодекса подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 Гражданского кодекса, в то время как юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения, заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 Гражданского кодекса.

Второе исключение связано с тем, что в случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст. 527 Гражданского кодекса предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок действует применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 Гражданского кодекса).

Наконец, суть третьего исключения состоит в том, что некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 Гражданского кодекса). Точно так же отдельным участникам оборота запрещено использование определенных видов договоров.

В связи с признанием непоименованных договоров возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути расхождений может дать сопоставление взглядов И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.

Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче – крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)». В результате последовательность становится такой: общие положения обязательственного права – норма сходного поименованного договора в соответствующей части – аналогия права.

Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права». Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.

Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.

Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов в вопросе о типе договоров. Помимо приведенного, О.С. Иоффе по этому поводу пишет: «Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании купли-продажи жилых домов и розничной купли-продажи, они составляют не более чем разновидность того договорного типа, который именуется куплей – продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств».

На наш взгляд, конечный вывод о необходимости руководствоваться нормами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако, в отличие от О.С. Иоффе и в такой же мере от И.Б. Новицкого, полагаем, что в данном случае речь идет о чем-то промежуточном между непоименованными и поименованными договорами. Договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Все дело лишь в определенной детализации конкретного поименованного договора. В подтверждение можно сослаться на регулирование поставочных отношений до принятия Основ гражданского законодательства 1991 г. Имеется в виду период действия Положений о поставках товаров народного потребления, а также о поставках продукции производственно – технического назначения. Кроме этих двух актов о поставках и соответствующей главы, в ГК существовало значительное число особых условий поставки отдельных видов продукции и товаров. Уже по этой причине наряду с типом – договором поставки действовали обладающие определенными особенностями отдельные виды поставки: договоры на поставку угля и сланцев, нефти и нефтепродуктов, металлов и металлопродукции, хлеба и хлебобулочных изделий и др. Но если возникала необходимость заключить договор поставки продукции (товаров), не охваченной системой особых условий поставки, то не было сомнений в отношении применения Положения о поставках и главы 24 Гражданского кодекса «Поставки», причем это не связывалось с признанием соответствующего договора «непоименованным».

Таким образом, при наличии специальной главы ГК, а значит, и специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis («своего рода»).

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т. е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права».

Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права, т. е. вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в виду, что для последних общие положения договорного (обязательственного) права являются вторичными: они применяются лишь после положений, относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим Кодексом на виды, но и ко всем другим типам договоров.

Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Этот договор (гл. 39 Гражданского кодекса) содержит лишь примерный перечень услуг. В частности, в него входят восемь их видов: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей определенной главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК (поручение, комиссия и др.).

При применении норм ГК к непоименованным договорам могут возникнуть разного рода коллизии. Одна из них имеет место в случаях, когда ГК допускает действие соответствующей его статьи лишь при условии, если закон (другой правовой акт) не предусматривает иное. Такой субсидиарный характер должно носить действие положений, закрепленных в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду, например, п. 2 ст. 454 Гражданского кодекса, согласно которому к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей относятся положения одноименного параграфа о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи, ст. 816 Гражданского кодекса, согласно которой к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила соответствующего параграфа («Заем») применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом, или в установленном им порядке. Аналогичный по сути характер при несколько иной редакции носят нормы, подобные включенной в п. 3 ст. 990 Гражданского кодекса: законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии. Таким же образом принятие специального акта связывается с положением, закрепленным в ст. 970 Гражданского кодекса: правила главы о страховании применяются к отношениям по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом об этих видах страхования.

Особый вариант имеет место, когда нормы закона (другого правового акта) признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в ГК. Тем самым предполагается, что закон (другой правовой акт) призван лишь восполнять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном договоре и закона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях в пользу ГК. Чаще всего такого рода нормы содержатся в параграфах, посвященных отдельным видам договоров соответствующего поименованного типа. Например, в параграф четвертый главы о купле-продаже (поставка товаров для государственных нужд) включен п. 2 ст. 525 Гражданского кодекса, в силу которого закон о поставках товаров для государственных нужд применяется к соответствующим отношениям только в части, не урегулированной этим параграфом. Аналогичным образом будет действовать разработанная в несколько отличной редакции норма, устанавливающая, что применительно к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина законы о защите прав потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты применяются только в случаях, не урегулированных ГК (п. 3 ст. 492). Или норма, предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте регулируются Кодексом, и только в части, им не урегулированной, – другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами (п. 5 ст. 877 Гражданского кодекса).

Наконец, с третьим приходится иметь дело в случаях, когда Кодекс предполагает применение наряду с нормами, содержащимися в главе, посвященной соответствующему договору, также норм специального закона (иного правового акта), но не содержит указаний относительно того, какие из этих норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. 784 Гражданского кодекса условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Тем самым не дается прямого ответа на вопрос о том, чем следует руководствоваться при расхождении статей Гражданского кодекса с нормами транспортных уставов и кодексов. Близкая по значению редакция используется в главе о подряде. Она ограничивается отсылками к названному ею акту – закону о подрядах для государственных нужд (ст. 768 Гражданского кодекса). В таких случаях вступает в действие отмеченное выше общее положение об абсолютном приоритете норм ГК. Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы указания на приоритет определенного закона (в данном случае – Закона о подряде для государственных нужд) означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно.

Несомненной спецификой обладает ситуация, возникающая при заключении договора, поименованного не в ГК, а в каком-либо другом законе или ином правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте).

В некоторых статьях раздела III ГК «Общая часть обязательственного права» адресатом отсылки служит «закон или договор» (см., например, п. 4 ст. 328). Это означает возможность включения соответствующей нормы в акт, посвященный договору, но с тем, чтобы этот акт был принят на уровне закона. Норма, содержащая такую отсылку, может быть как диспозитивной (открывающей сторонам возможность иного решения), так и императивной (исключающей такую возможность). Во многих статьях того же раздела ГК содержится отсылка к «закону, иному правовому акту или договору». Особенность такой отсылки состоит лишь в том, что при ней место соответствующего правового акта в иерархии источников значения не имеет, помимо случаев, когда возникает коллизия между действующими актами.

Круг простейших, унитарных договоров неширок и фактически исчерпан перечисленными выше договорами (поставкой, контрактацией и др.). Однако это вовсе не означает, что система договорных форм окостеневает. Напротив, она беспрерывно совершенствуется, следуя за развитием экономических отношений. Совершенствование договорных конструкций идет главным образом по линии их усложнения, сочетания в одной разновидности элементов различных договоров. Все это потребовало внести определенные исключения из приведенных правил. Впервые такое исключение предусмотрено в п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса. Соответствующая новелла предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Тогда специальные нормы, которые регулируют договоры, вошедшие в указанную смесь, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса, может быть парализован соглашением сторон или существом смешанного договора.

Проблема смешанных договоров вызвала большую литературу и до, и после революции. В частности, заслуживает особого внимания утверждение О.Н. Садикова, предупреждающего против тенденции свести смешанные договоры «к уже известному типу договора, в то время как данный договор содержит разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного».

В практическом решении соответствующего вопроса О.Н. Садиков занял такую позицию: если указанные договоры «нельзя отнести к числу уже предусмотренных правом договорных типов, налицо новый договор, который, пока он не получил специальной регламентации, подчинен общим положениям обязательственного права, а при их недостаточности – правилам о наиболее близком договоре (в порядке аналогии закона)».

Приведенное положение вызывает, как нам кажется, все же некоторые сомнения. Первое из них сводится к тому, что если договор слагается из определенного набора разных договоров, то заведомо исключается возможность применения закона «близкого договора» и имеется в виду заранее заданное условие, в соответствии с которым таких близких договоров должно быть несколько (имеются в виду все договоры, представленные в смешанном договоре).

Второе сомнение порождается тем, что едва ли не каждый заключенный договор – смешанный, поскольку в нем присутствуют элементы различных договоров или, более точно, содержащихся в законе договорных эталонов. При этом, даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может достичь астрономической величины. Естественно, что при этих условиях законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы.

Отмеченное обстоятельство не исключает существования достаточно устойчивых и, что не менее важно, достаточно распространенных элементов соответствующих типов договоров, которые иногда позволяют создать на этой основе особый договор.

Одним из примеров может служить относительно недавно сформировавшийся в гражданском праве договор перевозки. Тщательный его анализ привел Г.Ф. Шершеневича к выводу, что в этом признанном законодательством всех стран самостоятельным договоре все сводится к набору элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения. При этом «в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров».

Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в самом названии. Имеется в виду договор «найма – продажи». По этому договору (ст. 501 Гражданского кодекса) до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.

Обстоятельства, при которых может возникнуть потребность в новом для нашего права типе договора, можно проиллюстрировать на таком примере. Один из московских банков предоставил принадлежащую ему на праве собственности квартиру в городе Саратове в аренду работнику своего филиала. Через некоторое время тот стал требовать продажи ему квартиры, ссылаясь на неустойчивость таких арендных отношений. Банк, в свою очередь, не желал продавать ему квартиру, боясь, что после ее приобретения арендатор уволится и банк лишится ценного для него работника. Возник вопрос, каким образом сочетать вполне понятные интересы каждой из сторон. И тогда было решено заключить договор «найма – продажи» квартиры, по которому через пять лет арендатор приобретает право ее выкупа.

Хотя договор найма – продажи и сконструирован самим законодателем, но в ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса, признав соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного – только нормы о купле-продаже.

Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем что агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие, фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо возмездного оказания услуг. В зависимости от того, выступает ли агент от своего или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 Гражданского кодекса («Агентирование») включает более или менее полное регулирование соответствующего договора. При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 Гражданского кодекса, если эти правила не противоречат положениям главы «Агентский договор» или существу этого договора.

ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип). Дальнейшие статьи соответствующей главы, а там, где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 Гражданского кодекса. В ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них – финансовый агент – передает или обязуется передать другой стороне – клиенту – денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая – клиент – уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование), предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего: вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат предметом уступки.

Интересные взгляды по поводу смешанных договоров высказывал В.А. Ойгензихт. В своей книге «Нетипичные договорные отношения в гражданском праве» по поводу смешанных или именуемых им «интегрированными» договоров он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что «в них все… интегрируется в один комплексный объект», характеризуются следующей особенностью: «В таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору». В этой связи для подобных договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.

«При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в известной степени творчество и вводить такие положения, которые положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания новых законоположений, определяющих вновь породившиеся отношения между гражданами». Думается, что авторы переоценили роль аналогии права. По крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве (Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914. С. 54–55).

Однако, если учесть, что общая часть обязательственного права далеко не беспробельна (она и не может быть такой), а аналогия права в силу ряда причин практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из «осколков» норм соответствующего поименованного договора поставил бы стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в крайне затруднительное положение.

В этой связи, полагаем, решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса, оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в самостоятельный договорный тип (вид).

В настоящее время практика, не испытывая колебаний, использует такого рода конструкцию. Так, стороны заключили договор, по которому одна из них должна была передавать другой сырье, а эта последняя – обработанную продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования. Эти нормы и были применены.