ПРОБЛЕМЫ СТРУКТУРИРОВАНИЯ СИНДИЦИРОВАННЫХ КРЕДИТОВ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

Е.А. ПЕРЕПЕЛКИНА -------------------------------- <*> Perepjolkina E.A. Problems of structuring of syndicated loans under the Russian law. Перепелкина Елена Анатольевна, вице-президент ООО "Дойче Банк", кандидат юридических наук. В статье рассмотрены наиболее часто встречающиеся вопросы синдицированного кредитования, решение которых вызывает множество споров и острые дискуссии среди участников рынка, юристов, законодателей и регуляторов. Автор затрагивает такие проблемы, как субординация требований кредиторов по синдицированному кредиту, различные механизмы обеспечения прав требования по синдицированному кредиту, синдицированное кредитование для целей регулирования Банка России и ряд других. Ключевые слова: синдицированное кредитование, обеспечение прав требования по кредиту, Банк России, субординация требований кредиторов, коллективная реализация прав кредиторов. The article considers the most typical issues of syndicated loans, the solution of which calls for a lot of disputes and discussions among participants of the market, lawyers, legislators and regulators. The author touches upon such problems as subordination of demands of creditors under syndicated loan, various mechanisms of ensuring rights of demand under syndicated loan, syndicated credits for the purposes of regulation of the Bank of Russia and a number of others. Key words: syndicated loans, ensuring rights of demand under credit, Bank of Russia, subordination of demands of creditors, collective realization of rights of creditors. Практика синдицированного кредитования в России начала складываться довольно давно. Международные банки и финансовые институты с середины 90-х годов прошлого века активно используют инструмент синдицированного кредита на российском рынке для распределения рисков при предоставлении финансирования крупным и средним российским компаниям. При этом международные кредиторы используют подчиненную английскому праву стандартную документацию, разработанную Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association, далее - LMA). Инициативу подхватили и крупнейшие российские банки: началось все в 90-х годах с участия крупнейших российских банков в качестве рядовых участников в иностранных синдикациях, а после того как российский рынок оправился после 1998 г., российские банки начали проявлять интерес к синдицированию кредитов по российскому праву общими усилиями, без привлечения иностранных кредитных учреждений. Интерес к синдицированному кредитованию не ослабевает, несмотря на финансовые бури последних лет, а может быть, даже и благодаря этим бурям, в ответ на которые регуляторы и законодатели по всему миру вводят новые меры обеспечения надежности финансовых рынков, что ограничивает свободу деятельности банков. Соответственно распределение рисков при финансировании (особенно если речь идет о многомиллионных кредитах) становится все более актуальным. Хотя очевидно, что рынок синдицированного кредитования начал оправляться после 2008 г. не так быстро, как ожидалось. Так, активная работа по организации синдикатов для финансирования крупнейших заемщиков из стран СНГ, Центральной и Восточной Европы началась только в 2010 г. (хотя финансовые аналитики предрекали восстановление рынка кредитования к середине 2009 г.). Как показала первая половина 2011 г., положительная тенденция как на первичном, так и на вторичном рынке синдицированного кредитования продолжилась. Однако в настоящее время, как известно, финансовые рынки по всему миру переживают довольно сложный период, предугадать дальнейший ход событий не решаются ведущие экономисты. В связи с этим, может быть, у регуляторов, законодателей, участников рынка, юридических и консалтинговых фирм появится время, чтобы объединить усилия и комплексно подойти к решению проблем рынка синдицированного кредитования в России. В данной статье хотелось бы остановиться на наиболее острых проблемах, которые возникают в связи с организациями синдицированных кредитов в России. Как показала практика синдицированного кредитования в России, разработанные LMA концепции далеко не всегда можно автоматически использовать для целей осуществления отечественных синдикаций. Более того, вопросы возникают и при привлечении российских кредиторов к участию в иностранных синдикатах (как в рамках первичной синдикации, так и на вторичном рынке). Помимо этого, возникают вопросы и с обеспечением прав требования кредиторов по синдицированному кредиту (вне зависимости от того, идет ли речь о синдикате, состоящем из иностранных кредиторов, заключивших кредит по английскому праву, или о синдикате российских банков, которые действуют в рамках отечественного правового поля). Итак, остановимся на нескольких из обозначенных вопросов. 1. Осуществление прав кредиторов через агента/коллективная реализация прав кредиторов: в разработанной LMA стандартной документации, которая подчинена английскому праву, кредиторы выполняют свои обязанности и осуществляют свои права через агента. Агент действует в интересах кредиторов. Поскольку в России действует континентальная система права, отечественное гражданское право не может предложить участникам рынка аналогичную концепцию, а существующие в российском праве институты и предусмотренные в законодательстве инструменты на практике не были широко опробованы в контексте кредитных правоотношений. Например, существуют такие институты "коллективного управления", как простое товарищество, доверительное управление, паевой инвестиционный фонд, но все эти инструменты были разработаны без оглядки на синдицированный кредит и для его целей не применялись. Более того, очевидно, что формально-юридически указанные механизмы обладают существенными недостатками по сравнению со специально смоделированным для синдицированного кредита LMA механизмом действия через агента. Однако это не означает, что необходимо менять Гражданский кодекс и принципы российского гражданского права, для того чтобы "агентские" отношения в рамках синдицированного кредита заработали в той форме и объеме, к которым привыкли участники иностранных синдикаций. Полагаясь на свободу договора и принципы отечественного гражданского права, представляется возможным и оправданным создать неизвестный (пока) российскому гражданскому праву механизм, который уже давно опробован в международных синдикатах с участием российских заемщиков и российских кредиторов. 2. Обеспечение прав кредиторов по синдицированному кредиту. Как известно, стандартная документация LMA по синдицированному кредитованию (как отмечалось, она регулируется английским правом) предполагает, что стороной договоров по обеспечению требований участников синдиката является агент, действующий в интересах каждого из кредиторов. Агент "держит" обеспечение в пользу кредиторов на основании конструкции траста. Такой подход чрезвычайно удобен для целей синдицированного кредита, состав участников которого может меняться каждый день. Так, например, в случае, когда речь идет о регистрации обеспечения, участие агента в обеспечении снимает проблему перерегистрации прав кредитора в результате уступки обеспечиваемых прав требования. Английское право в данном случае использует институт траста (доверительной собственности). Российская правовая система, будучи континентальной системой права, не признает концепции траста. Обеспечение может быть создано по российскому праву только в пользу кредитора и только для обеспечения полностью или в части права требования такого кредитора. Хотелось бы подчеркнуть, что мы не одиноки: такая же проблема близка и другим континентальным системам права (например, Германии, Франции). Итак, поскольку стороной правоотношения по обеспечению должен являться каждый кредитор, на практике используются следующие механизмы обеспечения прав требования по синдицированному кредиту. А. Обеспечение в пользу каждого кредитора: стороной становится каждый участник синдиката, что, как уже отмечалось, создает дополнительные технические сложности. Это неудобно для целей вторичной продажи с точки зрения регистрации, которая требует времени и денег. Кроме того, непонятно, как будет строиться обращение взыскания - необходимо решать вопрос об управлении обеспечением и обращении взыскания при множественности кредиторов. Вопрос обращения взыскания обычно откладывается "на потом". Если же стремиться решить его при заключении сделки, переговоры могут существенно затянуться, что опять же препятствует эффективной и оперативной синдикации кредита. Б. Субучастие в кредите: в данном случае обеспеченным является только один кредитор, который, собственно, и становится вместе с заемщиком стороной отношений по кредиту и обеспечению. Все остальные "участники" кредита заключают с кредитором договоры субучастия, по которым они получают экономическую (финансовую) выгоду от кредитных отношений, но при этом они не приобретают право требования к заемщику по кредиту или обеспечению. Получается, что права требования субучастников не обеспечены и они вступают в правоотношение с кредитором, который обязуется передавать субучастникам все то, что получено от заемщика в рамках кредита, и не несет ответственности за выполнение заемщиком своих обязательств. Далеко не все потенциальные участники синдиката готовы "встать за спину" одного из них и отказаться от обеспеченного права требования. Порой такая конструкция неприемлема для участников синдиката и с точки зрения банковских нормативов и резервирования. В. Параллельный долг (солидарность требований кредиторов - участников синдиката): кредитный договор предусматривает, что каждый участник синдиката и выбранный агент обладают солидарными требованиями к заемщику, таким образом, как кредитор, так и агент вправе требовать исполнения соответствующей обязанности в полном объеме. В результате "на стороне" агента аккумулируется требование в размере всей суммы синдицированного кредита. В свою очередь, обеспечение создается в пользу агента, при этом обеспечивается его "солидарное" требование в полном объеме на всю сумму кредита (который, как отмечалось, представляет собой сумму всех требований кредиторов-участников). Концепция, конечно, интересная и изобретательная. Она уже опробована на практике в других континентальных юрисдикциях (например, в Германии и Франции). Также эта концепция довольно часто используется для целей международных синдицированных кредитов, права требования по которым обеспечиваются залогами по российскому праву. Как известно, российские суды концепцию параллельного долга/солидарности требований кредиторов пока еще не анализировали, так что пока не известно, поддержат ли судьи идеи, разработанные участниками рынка. 3. Субординация требований кредиторов по синдицированному кредиту: бытует мнение, что российское право в принципе не знает института субординации. Очевидно, что это не так: закон прямо предусматривает субординацию прав обеспеченных кредиторов, а именно права требования залогодержателя по предшествующему залогу удовлетворяются раньше прав требования залогодержателя по залогу второй очереди в отношении одного и того же заложенного имущества. Также можно говорить о субординации в контексте прав требования обеспеченного и необеспеченного кредиторов. Однако, бесспорно, существующие примеры субординации - это частные случаи, пока ни законом, ни практикой не разработан и не закреплен принцип субординации прав кредиторов в рамках синдицированного кредитования. Представляется, что можно вести работу по внедрению этого принципа в российский гражданский оборот, не меняя правовые нормы. Да, безусловно, такой подход не разрешит вопросы, которые могут возникнуть в связи с субординацией прав требования кредиторов в рамках банкротства. Однако справедливости ради стоит отметить, что и в английском праве, которое признает субординацию, судьи не всегда положительно отвечают на вопрос о защите договорной субординации в рамках банкротства. 4. Стандартные концепции LMA - документации: не совсем понятно, как работают на отечественной почве такие институты английского права, как заверения и гарантии (representations&warranties), негативные обязательства (negative covenants), события неисполнения обязательства (events of default). Поэтому на практике возникают и до сих пор остаются без ответа такие вопросы: (1) работают ли эти положения, основываясь на таком основополагающем принципе российского гражданского права, как свобода договора; (2) могут ли они противоречить другим принципам гражданского права (например, принципу невозможности ограничения правоспособности субъекта гражданского права на основании договора); (3) что есть надлежащее исполнение кредитного обязательства, какое нарушение условий обязательства следует признавать существенным нарушением обязательства? Судебная практика не дает четкого и подробного ответа на эти и многие другие вопросы. Поэтому, в частности, юридические консультанты, работающие на сделках по синдицированному кредитованию, предупреждают своих клиентов-кредиторов о том, что судья может не согласиться с логикой договора и посчитать соответствующее положение противоречащим, например, публичному порядку и соответственно не подлежащим защите, даже в случае, когда такое положение регулируется иностранным правом. 5. Синдицированное кредитование для целей регулирования Банка России: в настоящее время Банк России определяет синдицированный кредит для целей своей Инструкции 110-И без учета всех особенностей и разнообразия синдицированного кредитования. Так, например, Банк России пока не учитывает возможность сочетания первичной и вторичной синдикации. В связи с этим не совсем понятно, к какому типу относить кредит, если он изначально был совместно синдицирован, а приобретен банком на вторичном рынке. Возникает вопрос: а возможно ли участие в синдицированном кредите без определения долевых условий в результате уступки прав требования кредитора? Стоит отметить, что в настоящее время вопросы регулирования синдицированного кредитования Банком России хоть и возникают на практике, не стоят слишком остро, чтобы их решать в первоочередном порядке. Представляется, что сначала необходимо определиться с концептуальным подходом к решению упомянутых выше вопросов, а потом уже можно будет привлечь представителей Банка России к обсуждению необходимых изменений в нормативно-правовые акты Банка России. Итак, выше перечислены, пожалуй, наиболее часто встречающиеся вопросы синдицированного кредитования, решение которых вызывает множество споров и острые дискуссии среди участников рынка, юристов, законодателей и регуляторов. Хотелось бы верить, что высказанное на этих страницах мнение может послужить началом плодотворной дискуссии, тем более что многие участники рынка, включая крупнейшие российские банки, региональные банки и дочерние банки международных финансовых институтов, говорят о необходимости разработать стандартную российско-правовую документацию по синдицированному кредитованию. Представляется, что решение обозначенных проблем и создание стандартной документации по российскому праву поможет развитию как первичного, так и вторичного рынка синдицированного кредитования в России, что является особенно актуальным в свете задачи по созданию в нашей стране международного финансового центра. ------------------------------------------------------------------