Вправе ли организация - поставщик продовольственных товаров (комитент) в связи с вступлением в силу Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитывать в составе расходов уплаченные комиссионеру (хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети) комиссионное вознаграждение и возмещение расходов комиссионера, если оптовая торговля осуществляется в период с 01.08.2010 по договору комиссии, заключенному до 20.07.2010?

Ответ: Действительно, Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), вступивший в силу с 01.02.2010, запрещает осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. Сразу следует оговориться, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ запрет действует, во-первых, только на оптовую куплю-продажу продовольственных товаров, во-вторых, на сделки конечного поставщика сети, такие, как закупка товаров для сети у других поставщиков, в том числе непосредственно у производителей в качестве комиссионера сети; продажу в сеть товаров в качестве комиссионера других поставщиков и продажу в сеть товаров, закупленных в качестве комитента через комиссионеров. Кроме того, данный запрет действует, только если заключение таких договоров способствует ограничению конкуренции, и если организация докажет обратное, подобные сделки будут признаны допустимыми (ч. 2 ст. 13 Закона N 381-ФЗ, ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Что касается учета в расходах комитента при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль вознаграждения комиссионера, возмещения ему расходов, гл. 25 Налогового кодекса РФ не предусматривает каких-либо ограничений в зависимости от соблюдения налогоплательщиком норм антимонопольного законодательства. А по мнению ВАС РФ, невыполнение требований других отраслей законодательства не влияет на признание расходов для целей налогообложения прибыли (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2007 N 5600/07).

Следовательно, независимо от выполнения требований Закона N 381-ФЗ расходы, связанные с выполнением договора комиссии, учитываются в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль, если они документально подтверждены и экономически оправданны (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Однако следует иметь в виду, что данная позиция налогоплательщика может привести к спору с налоговыми органами, а также может привести к коммерческим рискам в части признания договора недействительным в соответствии с нормами Закона N 381-ФЗ.

О. Г.Хмелевской

Издательство "Главная книга"

15.07.2010