Совместную проверку поручил милиционеру начальник налоговой инспекции, а не отдела внутренних дел. В ходе проверки была проведена контрольная закупка. Правомерно ли включение в состав доказательств по делу о неприменении ККТ материалов, полученных в ходе такой контрольной закупки?

Ответ: В соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям, полномочиями на проведение которых налоговый орган не наделен.

Проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. А доказательства, собранные ненадлежащим лицом, считаются собранными с нарушением закона (п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия").

Таким образом, если проверочную закупку произвел сотрудник милиции по поручению налоговой инспекции и нет постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ доказательства, полученные в ходе такой контрольной закупки, можно рассматривать как полученные с нарушением закона и, следовательно, их нельзя использовать в качестве доказательства вины. Такую же позицию поддерживают и суды (Постановления ФАС Уральского округа от 02.12.2009 N Ф09-9654/09-С1, от 09.04.2009 N Ф09-2010/09-С1, от 02.02.2009 N Ф09-65/09-С1, ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.10.2009 N А19-7230/09, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 N 17АП-5521/2009-АК, от 08.06.2009 N 17АП-3943/2009-АК, от 23.04.2009 N 17АП-2452/2009-АК).

Между тем нужно учесть, что существует и другая позиция. Поскольку задачами милиции являются в том числе предупреждение и пресечение административных правонарушений (Закон РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции"), полученные материалы в ходе такой проверки являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, если милиционеры, участвующие в проверке, указаны в поручении на ее проведение (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 N А71-11491/2008, Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 N А33-4106/2009-03АП-1723/2009).

Е. В.Коновалова

Издательство "Главная книга"

13.07.2010