У РЕПО - особые налоги

(Доброчинская И.)

("Бизнес-адвокат", N 23, 2004)

Текст документа

У РЕПО - ОСОБЫЕ НАЛОГИ

И. ДОБРОЧИНСКАЯ

Ираида Доброчинская, начальник юридического отдела аудиторской фирмы.

РЕПО (от английского REPO - sale and repurchase operation) - соглашение о покупке ценных бумаг с последующим выкупом по обусловленной цене. С точки зрения гражданского законодательства понятия "сделка РЕПО" не существует. Понятие "РЕПО" имеется только в налоговом праве и, соответственно, применяется только для исчисления налогов. Откуда происходит такой термин?

С гражданско-правовых позиций РЕПО является не чем иным, как двумя связанными сделками купли-продажи ценных бумаг. Обе сделки заключаются одновременно в момент подписания самого соглашения о проведении сделок РЕПО, исполнение же обязательств по обеим сделкам происходит в разное время, соответственно на даты первой и второй частей РЕПО.

Но купля-продажа - это лишь оболочка сделки РЕПО. Ее содержание иное. Заключая ее, стороны преследуют цели, отличные от стандартного договора купли-продажи. Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор). Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств.

По своей сути сделка РЕПО представляет собой процентный договор займа, обеспечиваемый временным переходом права собственности на ценные бумаги к кредитору до момента возврата суммы займа и процентов.

Однако данный способ обеспечения отличен от такого способа обеспечения обязательств, как залог.

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, помимо перечисленных способов (залог, поручительство и т. д.), и другими способами, предусмотренными законом или договором. По нашему мнению, сделка РЕПО является самостоятельным способом обеспечения.

Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия.

Стороны РЕПО, заключая данную сделку, должны отразить все необходимые условия сделки, поскольку это может повлиять на порядок налогообложения. На практике сделки РЕПО оформляются одним договором, в котором прописаны все взаимоотношения участников.

Основная проблема для применения льготного порядка налогообложения фактических операций РЕПО заключается в правильной классификации совершаемой сделки - либо как операции РЕПО (в целях налогообложения), либо как операции продажи ценных бумаг и последующей операции покупки проданных ценных бумаг. Разница между данными вариантами заключается в следующем. Если совершаемые операции квалифицируются как операции РЕПО, то объектом налогообложения (при первой продаже ценных бумаг) является процент. Если же такие операции (реализации) не квалифицируются как операции РЕПО, то налогом на прибыль облагается не процент, а выручка от реализации ценных бумаг, так как в этом случае обе части фактического РЕПО квалифицируются как разные сделки (продажа и покупка ценных бумаг). Причем согласно второму предложению п. 6 ст. 282 НК РФ цена реализации указанных ценных бумаг принимается для целей налогообложения с учетом положений п. п. 5 и 6 ст. 280 на дату реализации таких ценных бумаг.

Пункты 4 и 5 ст. 282 НК РФ определяют доходы и расходы для продавца РЕПО и покупателя, а именно:

- для продавцов по первой части РЕПО положительная разница между ценой приобретения второй части РЕПО и ценой реализации первой части РЕПО считается расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, а отрицательная разница - доходами в виде процентов по займу, предоставленному ценными бумагами. При этом расходы принимаются с учетом положений, предусмотренных ст. ст. 265 и 269 НК РФ (для банков - ст. 291 НК РФ), а доходы - в соответствии со ст. 250 НК РФ;

- для покупателя по первой части РЕПО положительная разница между ценой реализации по второй части РЕПО и ценой приобретения по первой части РЕПО признается доходами в виде процентов по размещенным средствам (ст. 250 НК РФ; для банков - ст. 290 НК РФ), а отрицательная - расходами в виде процентов по займу, полученному ценными бумагами (ст. ст. 265 и 269 НК РФ).

Остановимся на наиболее часто встречающихся ошибках, выявляемых при проведении аудиторских проверок.

Между участниками рынка ценных бумаг был заключен договор РЕПО, внешне полностью соответствующий нормам ст. 282 НК РФ. После заключения договора фактически сложилась такая ситуация, когда первая сторона РЕПО продала ценные бумаги (право собственности на них перешло второй стороне РЕПО), но вторая сторона РЕПО не оплатила их, а осталась должна (то есть у первой стороны РЕПО появилась дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные ценные бумаги).

При исполнении обратной сделки вторая сторона РЕПО продала ценные бумаги первой стороне РЕПО. При этом у первой стороны появилось обязательство по оплате денежных средств второй стороне. Одновременно с заключением договора был проведен взаимозачет по оплате денежных средств, и в результате вторая сторона выплатила разницу между ценами по первой и второй частям РЕПО.

Понятно, что вышеуказанная разница фактически совпадает с процентом по РЕПО. Однако можно ли такую сделку признать сделкой РЕПО в целях налогообложения? По нашему мнению, нельзя. Действительно, формально выполняются все предусмотренные ст. 282 НК РФ условия проведения операций РЕПО (право собственности на ценные бумаги фактически было передано одной стороной другой стороне и обратно).

Однако в п. п. 3 и 4 ст. 282 НК РФ говорится о том, что разница между ценами по первой и второй частям РЕПО признается процентом за пользование заемными средствами, к которому применяются нормы ст. 265 НК РФ. В пункте 1 ст. 265 НК РФ указывается на то, что процент выплачивается за время фактического пользования заемными средствами. Очевидно, что в этой ситуации не было самого факта пользования заемными средствами. Поэтому признавать вышеуказанную разницу процентом по РЕПО нет оснований. Раз это не РЕПО, то это обыкновенная реализация ценных бумаг, которая подвергается налогообложению на общих основаниях.

В отношении правомерности зачета встречных требований сторон можно сказать следующее. В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В статье 282 НК РФ не установлено ограничений на факт признания (непризнания) операциями РЕПО сделок купли-продажи ценных бумаг в зависимости от порядка денежных расчетов между сторонами. Поэтому сам факт, что стороны осуществляют зачет встречных требований, не дает налоговым органам права требовать учета данных операций как обычных операций реализации ценных бумаг.

В рассматриваемом договоре имелись два обязательства по оплате: обязательство второй стороны РЕПО выплатить деньги первой стороне РЕПО за проданные ценные бумаги по первой части сделки и обязательство первой стороны выплатить деньги второй стороне РЕПО по второй части сделки. В нашем случае по условиям заключенного договора эти два обязательства были приняты к частичному зачету. Но зачитываемые требования должны быть способными к исполнению. Это означает, что к моменту зачета должен наступить установленный в обязательстве срок исполнения соответствующего требования. Зачитываемые требования могут основываться и на обязательствах, срок исполнения которых не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной из сторон. Из текста рассматриваемого договора следует, что зачет встречных денежных обязательств был произведен одновременно с заключением договора. Правильнее было бы включить в договор обязательность для сторон проведения зачета встречных денежных обязательств в будущем, а фактический зачет и выплату разницы произвести при наступлении срока расчетов по второй части РЕПО.

Поскольку отсутствует сложившаяся арбитражная практика вынесения решений по поставленным выше вопросам, наши выводы носят рекомендательный характер.

Название документа