Организация заключила трудовой договор с иностранным работником. В договоре прописано условие - приступить к работе после получения разрешения на работу. Однако к моменту получения разрешения данная должность сокращена. Вправе ли организация расторгнуть трудовой договор с иностранным работником?

Ответ: Организация вправе расторгнуть трудовой договор с иностранным работником, предусматривающий условие о том, что приступить к работе следует после получения разрешения на работу, если его должность сокращена в порядке, предусмотренном ст. ст. 81, 82, 179, 180, 373 Трудового кодекса РФ и другими, а также принимая во внимание мнение правоприменителей, выраженное в Определениях Верховного Суда РФ от 03.12.2007 N 19-В07-34, Московского городского суда от 24.06.2010 по делу N 33-18438 и других решениях судебных органов.

Обоснование: Из поставленного вопроса следует, что организация заключила трудовой договор с иностранным работником, у которого на момент заключения трудового договора не было разрешения на работу. В связи с этим возникает вопрос: насколько такой трудовой договор легитимен с точки зрения норм права и правоприменительной практики.

Частью 3 ст. 62 Конституции РФ определено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Статья 4 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) реализует положения Конституции Российской Федерации и указывает, что иностранные граждане пользуются правами в Российской Федерации и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, при этом п. 1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ определено, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом, а п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ указывает, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают в том числе и для иностранного гражданина между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими.

Статья 56 ТК РФ определяет само понятие трудового договора: трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Статья 57 ТК РФ определяет содержание трудового договора, а ст. 61 ТК РФ устанавливает вступление трудового договора в силу. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или 3 настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Следовательно, право на заключение трудового договора иностранным гражданином и российским работодателем действует в полном объеме без каких-либо ограничений для сторон договора даже в том случае, если иностранный гражданин на момент заключения договора не имел разрешения на работу.

Об этом также в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" было указано правоприменителем.

При рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных ч. 1 и 2 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что ст. 61 ТК РФ различаются день заключения трудового договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей.

Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения.

На основании всего вышесказанного трудовой договор с иностранным работником, который организация заключила до получения иностранным работником разрешения на работу, является согласно законодательству Российской Федерации легитимным - действительным, в связи с чем накладывает на стороны трудового договора взаимные права и обязанности.

Продолжение вопроса звучит так, однако к моменту получения разрешения данная должность сокращена. Вправе ли организация расторгнуть трудовой договор с таким работником?

Организация вправе расторгнуть трудовой договор с иностранным работником, если его должность сокращена.

Определившись с тем, что по общему правилу в рамках трудового права иностранный работник пользуется равными правами с гражданами Российской Федерации, а также с тем, что трудовой договор иностранный работник имеет право заключать и до получения разрешения на работу, приходим к выводу, что трудовой договор подлежит расторжению в случае сокращения штата в порядке и на условиях, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации (ст. 81 ТК РФ).

При этом увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 или 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в ч. 2 настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ч. 3 ст. 180 ТК РФ).

Также сокращение численности или штата работников должно осуществляться при соблюдении условий, предусмотренных ст. ст. 82, 179, 373 ТК РФ, а также с учетом мнения правоприменителей, выраженного в Определениях Верховного Суда РФ N 19-В07-34, Московского городского суда по делу N 33-18438 и других постановлениях судебных органов.

В. Д.Пучеглазов

Федеральная служба

по труду и занятости

20.01.2014