Организация провела тендер в целях выбора подрядчика в соответствии с положениями своих внутренних документов. После определения победителя руководством организации было принято решение отложить реализацию проекта и не заключать договор ни с победителем тендера, ни с кем-либо другим. Может ли в данной ситуации победитель тендера потребовать от организатора тендера возмещения убытков, причиненных его отказом заключать договор?

Ответ: Победитель тендера не вправе требовать от организатора тендера возмещения убытков, причиненных отказом заключать договор, если процедура тендера не имеет признаков торгов, проводимых в соответствии со ст. ст. 447 - 449 Гражданского кодекса РФ.

Обоснование: Статья 447 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора путем проведения торгов с лицом, выигравшим торги.

ГК РФ содержит, в частности, следующие признаки торгов:

- форма торгов - аукцион или конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ);

- императивный срок для извещения организатором о проведении торгов - не менее чем за тридцать дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ);

- обязательные требования к содержанию извещения о проведении торгов (п. 2 ст. 448 ГК РФ);

- императивный максимальный срок для отказа организатора торгов от проведения торгов - не позднее чем за три дня до наступления даты проведения аукциона и не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса (п. 3 ст. 448 ГК РФ);

- обязательность возмещения организатором торгов, отказавшимся от проведения торгов, реального ущерба приглашенным участникам торгов (п. 3 ст. 448 ГК РФ);

- обязательность внесения задатков участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ) и императивные условия о порядке возврата задатков (п. 5 ст. 448 ГК РФ);

- возможность признания торгов и договора, заключенного по их результатам, недействительными (ст. 449 ГК РФ).

На практике организации часто осуществляют выбор контрагента в рамках конкурентной процедуры отбора - тендера. Извещение о проведении тендера, как правило, публикуется в открытых источниках, к участию в нем может допускаться неограниченное количество лиц. Однако такая процедура не является торгами в том смысле, который придают этому понятию ст. ст. 447 - 449 ГК РФ.

В ситуации, когда, выбрав победителя, организатор тендера отказывается от заключения договора с ним в связи с изменившимися обстоятельствами (например, в связи с решением отложить реализацию проекта, для которого планировалось привлечь подрядчика; наличием сомнений в профессионализме подрядчика), у победителя тендера может возникнуть вопрос о возможности взыскать с организатора тендера убытки, причиненные отказом его организатора от заключения договора с ним.

Судебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно в ситуациях, когда процедура отбора контрагента не имела признаков торгов, предусмотренных ГК РФ. Например, такой вывод делается судами, когда текст объявления о проведении тендера не содержит обязательства организатора заключить договор с лицом, предложившим лучшие условия. Такое извещение признается не соответствующим признакам извещения о проведении торгов и квалифицируется как приглашение делать оферты (Постановление ФАС Уральского округа от 16.06.2010 N Ф09-3970/10-С6 по делу N А71-15565/2009).

Вывод о том, что процедура отбора контрагентов не является торгами, делается судами и тогда, когда в объявлении о проведении торгов не содержится условие о внесении задатка (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2013 по делу N А81-2553/2012).

В случаях, когда процедура отбора контрагентов не соответствует признакам торгов, по смыслу п. 1 ст. 421 ГК РФ за организатором тендера признается исключительная прерогатива выбора контрагента и отказа от заключения договора с победителем тендера по усмотрению организатора.

Соответственно, победитель тендера не вправе требовать возмещения убытков от организатора такого тендера ввиду отсутствия нарушения его прав отказом организатора торгов от заключения договора.

При этом если процедура проведения тендера по своим признакам может быть квалифицирована как аукцион или конкурс по смыслу ст. ст. 447 - 449 ГК РФ, то победитель такого тендера может взыскать с организатора тендера убытки в размере реального ущерба, причиненного отказом организатора от заключения договора с ним (п. 3 ст. 448 ГК РФ).

Т. Ю.Сковородова

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

17.01.2014