Налоговым органом проведен допрос свидетеля и составлен протокол его допроса. В протоколе отсутствует указание на место допроса и его дату. Является ли данный протокол действительным?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Согласно п. 1 ст. 99 НК РФ в случаях, предусмотренных НК РФ, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

Исходя из п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Пунктом 3 ст. 99 НК РФ определено, что протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

В силу п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия (п. 5 ст. 99 НК РФ).

Форма Протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ (Приложение N 3).

Данная форма, в частности, предусматривает реквизиты "место составления" и "дата".

Исходя из изложенного место и дата производства допроса свидетеля являются обязательными реквизитами протокола допроса свидетеля.

Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 21.05.2008 N А40-68228/07-87-392 пришел к выводу, что неотражение в протоколе допроса даты и места производства допроса, времени его начала и окончания, подписей лиц, его составивших, не является основанием для признания его недействительным, так как данное основание ст. 99 НК РФ не предусматривает.

Однако необходимо учитывать, что Постановлением ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2 данное Решение отменено в части выводов в отношении некоторых контрагентов, в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Кроме того, как разъяснил ФАС Московского округа, протоколы допроса свидетелей составлены с грубым нарушением требований ст. 99 НК РФ, поскольку в них отсутствуют дата и место проведения допроса свидетелей, время начала и окончания производства допроса.

Утверждение нижестоящего суда о том, что отсутствие вышеуказанных реквизитов не может повлечь недействительность протоколов, так как данное основание ст. 99 НК РФ не предусматривает, является неправильным истолкованием ст. 99 НК РФ.

Из содержания указанной нормы закона следует, что такие реквизиты, как место и дата производства конкретного действия, подписи лиц, участвующих в их производстве, являются обязательными реквизитами данного документа, без которых он утрачивает свое значение как доказательство и является недействительным.

Следует иметь в виду, что судом рассмотрено заявление о признании недействительным решения налогового органа от 06.08.2007, в то время как Приказ N ММ-3-06/338@ вступил в силу 31.08.2007.

Однако приведенные выводы ФАС Московского округа применимы и в настоящее время.

Таким образом, протокол допроса свидетеля, в котором отсутствует указание на место допроса и его дату, не соответствует требованиям ст. 99 НК РФ и Приказа N ММ-3-06/338@ и является недействительным.

Л. Л.Горшкова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

15.05.2010