Во время выездной налоговой проверки организации, применяющей УСН, было установлено, что она обязана применять ЕНВД. Будет ли смягчающим обстоятельством при начислении штрафов то, что при камеральных проверках за 5 лет налоговый орган ни разу не предупредил об ошибке, несмотря на то что в декларациях ежеквартально был указан код ОКВЭД, уведомляющий о применении ЕНВД?

Ответ: В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса РФ перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. Суд или налоговый орган по собственному усмотрению могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в НК РФ.

Судебная практика по данному вопросу складывается противоречиво. Например, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 12.02.2009 по делу N А72-3326/2008 смягчил ответственность налогоплательщика на основании того, что налоговый орган после камеральных проверок деклараций ни разу не указал на неправильность исчисления налога, а в ходе проведения выездной налоговой проверки доначислил его.

С другой стороны, суды отказывают в смягчении ответственности, ссылаясь на то, что это две разных процедуры налогового контроля (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2008 по делу N А56-41063/2007).

В любом случае налогоплательщику следует ходатайствовать о применении смягчающих обстоятельств и надеяться, что суд или налоговый орган учтут это при вынесении решения.

Л. Н.Куликов

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

12.05.2010