Нарушения процедуры проведения торгов: первый этап становления судебной практики

(Шандиева И. О., Медведев Р. В.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

НАРУШЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ:

ПЕРВЫЙ ЭТАП СТАНОВЛЕНИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 30 апреля 2013 года

И. О. ШАНДИЕВА, Р. В. МЕДВЕДЕВ

Шандиева И. О., заместитель руководителя Московского УФАС России.

Медведев Р. В., эксперт правового управления Московского УФАС России.

С принятием третьего антимонопольного пакета (Федеральные законы от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях") полномочия антимонопольного органа существенно расширились. В частности, с указанными изменениями установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" также возложил на антимонопольный орган обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при проведении закупки в случаях неразмещения (нарушения сроков размещения) на официальном сайте в сети Интернет (www. zakupki. gov. ru) положения о закупке, информации о закупке, предъявления к участникам излишних (не предусмотренных документацией) требований и др.

Подводя черту под одним годом действия третьего антимонопольного пакета, можно привести следующую статистику Московского УФАС России.

За прошедший год антимонопольным органом рассмотрено по существу 511 жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров из 596 поступивших, из них 256 признаны обоснованными и только 174 - необоснованными.

Что же касается судебного обжалования таких решений антимонопольного органа, то за период 2012 года в суде было обжаловано 30 решений, два из них признаны судом недействительными.

Любые значительные изменения в правовом регулировании какой-либо сферы деятельности, как правило, влекут за собой целый спектр проблем - возникновение разного рода коллизий в правоприменении, затруднения при последующем судебном обжаловании правоприменительных актов компетентных органов, обусловленные отсутствием соответствующей практики и необходимостью ее формирования (зачастую довольно смелой) и т. д.

Так и в данном случае в отсутствие правоприменительной, а также судебной практики антимонопольный орган столкнулся с рядом проблем при рассмотрении вышеуказанных жалоб.

К примеру, острой проблемой встало перед антимонопольным органом восполнение пробела законодательного регулирования возможности рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, организатора торгов, оператора электронной площадки, лиц, не участвующих (не подавших заявки на участие) в торгах (закупке).

В частности, этот вопрос стал предметом рассмотрения Московским УФАС России жалобы на действия заказчика ОАО "РЖД" в части установления в аукционной документации излишних требований к участникам закупки (решение Московского УФАС России по делу N 1-00-670/77-12).

Антимонопольный орган подошел к разрешению проблемы следующим образом.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб (в том числе жалоб на действия (бездействие) заказчика при проведении торгов, предусмотренных Законом о закупках) установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного Закона.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах - также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть подана: во всех случаях непосредственно участниками закупки, в случае если такое обращение связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, кроме участников закупки, иными лицами, чьи права и законные интересы затронуты.

Принятая к рассмотрению антимонопольным органом жалоба должна быть рассмотрена по существу и согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции признана обоснованной, обоснованной в части или необоснованной.

В случае когда не подается заявка на участие в той или иной конкурентной процедуре желающим поучаствовать в ней, он не может быть признан участником этой закупки. Вследствие чего антимонопольный орган не имеет оснований устанавливать нарушение прав и законных интересов лица, которое не предприняло действий, направленных на приобретение статуса участника закупки (подача заявки на участие в закупке).

При этом признание жалобы лица, у которого отсутствовали правовые основания для обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, не представляется возможным в силу обстоятельств, исключающих возможность такого рассмотрения.

Таким образом, во всех аналогичных случаях жалобы подлежат оставлению без рассмотрения, поскольку у антимонопольного органа отсутствует возможность прийти к какому-то из результатов, предусмотренных ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Приведенную правовую позицию подтвердил Арбитражный суд города Москвы по делам N А40-134950/2012, N А40-101088/2012, N А40-49814/2012 и др. об оспаривании соответствующих решений Московского УФАС России.

Иной подход применен в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), являющемся по своей сути прародителем Закона о закупках. Закон о размещении заказов различает понятия "участник размещения заказа" и "участник размещения заказа, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительное право обжаловать и действия заказчика, совершаемые после начала рассмотрения заявок.

Но в случае, если действия заказчика совершены до начала рассмотрения заявок и при этом затрагиваются права и интересы участника размещения заказа, которые препятствуют подаче заявки, то такая жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом несмотря на то обстоятельство, что участник не подавал заявку.

Такой подход сформирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11.

Из этого можно сделать вывод, что Закон о размещении заказов предоставляет большую возможность участникам размещения заказа обжалования совершаемых действий заказчика вне зависимости от факта подачи (неподачи) заявки на участие в торгах.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает компетенцию антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на действия при проведении торгов.

Исходя из буквального толкования ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги могут проходить в форме конкурса либо аукциона, - иного законом не предусмотрено.

Вместе с тем при закупке товаров, работ, услуг отдельными юридическими лицами в соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона о закупках в положении о закупке, утверждаемом в каждом случае самим соответствующим юридическим лицом, могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Вследствие чего рассмотрение жалоб на действия при проведении конкурентных процедур в формах, не упомянутых ГК РФ, не выходит за пределы компетенции антимонопольного органа (решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-63754/2012).

Интересно с точки зрения правоприменения решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-55359/11, принятое до третьего антимонопольного пакета и Закона о закупках, но имеющее непосредственное влияние на последующую практику арбитражных судов.

Суд, оценивая условия извещения о процедуре заключения договора с потенциальным контрагентом, пришел к выводу о том, что при размещении заказа посредством приглашения делать оферты условия позволяют квалифицировать предложенную заявителем процедуру заключения договора как проведение торгов в форме аукциона, а не запрос (предложение) делать оферты. Из чего можно сделать вывод о необходимости в целях правильной квалификации формы конкурентной процедуры в каждом конкретном случае руководствоваться положениями документации о закупке вне зависимости от того, как названа конкурентная процедура самим заказчиком.

Как было отмечено выше, закупочная деятельность юридических лиц, урегулированная специальным законом, строится в каждом конкретном случае в соответствии с положением о закупке, утверждаемым самостоятельно юридическим лицом. Однако в случае неопубликования его на официальном сайте (www. zakupki. gov. ru) влечет для заказчиков последствия в виде применения положений Закона о размещении заказов при закупке. В решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-69547/2012 также сделан вывод о применении Закона о размещении заказов в случае, когда заказчик не разместил в установленные сроки на официальном сайте положение о закупке.

Так, арбитражными судами при рассмотрении данной категории дел был сформулирован подход, согласно которому документация о закупке по своей сути носит характер оферты, т. е. базиса для заключения договора в последующем, и, соответственно, не должна содержать возможности ее двусмысленного толкования (например, дело N А40-97888/2012).

Документация должна содержать четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в конкурентной процедуре отбора контрагента, что имеет своей целью исключить возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений со стороны заказчика.

В качестве одного из наиболее прогрессивных направлений судебной практики в Московском округе представляется целесообразным отметить проверку законности актов антимонопольных органов, которыми в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлены нарушения процедуры проведения торгов при реализации имущества организации-банкрота в рамках конкурсного производства.

При этом наиболее распространенным поводом для такого рода споров является определение размера задатка, выражающегося в процентном отношении к начальной цене предмета торгов, а также установление факта его поступления на счет должника (конкурсного управляющего).

Так, согласно ч. 8 ст. 110 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) размер задатка для участия в торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать процентов начальной цены продажи предприятия.

В соответствии с п. 12 ст. 110 Закона о банкротстве решение об отказе в допуске заявителя к участию в торгах принимается в том числе в случае, если поступление задатка на счета, указанные в сообщении о проведении торгов, не подтверждено на дату составления протокола об определении участников торгов.

Таким образом, особую актуальность приобретает вопрос о надлежащем подтверждении факта внесения задатка и, соответственно, его поступления на соответствующие счета.

В настоящее время со стороны арбитражных судов отсутствует единообразный подход к доказыванию приведенных обстоятельств. С одной стороны, надлежащим подтверждением внесения задатка в срок признается выписка по счету должника, представленная организатору торгов до составления протокола об определении участников торгов, а не платежное поручение претендента на участие в торгах (дела N А40-127620/2012, А40-149615/2012 и А40-122835/2012).

Однако указанное может быть реализовано лишь при рассмотрении антимонопольным органом соответствующей жалобы на нарушение процедуры проведения торгов, только тогда потенциальный участник торгов получает возможность ознакомиться с такими документами.

Вместе с тем представляется, что подобный подход может повлечь дополнительные обременения для добросовестных участников торгов: так, в рамках дела N А40-125260/2012 судом сформулирован подход, согласно которому "предоставление платежного документа с отметкой банка является защитой прав участника, поскольку подтверждает перечисление им задатка, например, в случае сбоя электронных платежных систем, а также позволяет установить соответствие реквизитов, по которым перечислен задаток реквизитам, указанным в сообщении о проведении торгов".

В то же время представляется, что выработать единый унифицированный подход к стандартам доказывания в рассматриваемой ситуации не представляется возможным. Как следствие, применительно к конкретной ситуации подлежит установлению совокупность обстоятельств: внесение задатка со стороны потенциального участника торгов (как подтверждение его добросовестности) и поступление его в установленные извещением сроки на соответствующий счет (доказательство соблюдения требований документации о торгах).

Самостоятельный пласт судебной практики составляют акты, посвященные проверке законности ненормативных актов антимонопольных органов, в рамках которых установлены нарушения порядка проведения торгов в части ненадлежащего размещения информации о торгах либо нарушения сроков ее размещения.

При этом процесс реализации арестованного, заложенного имущества является весьма длительной процедурой, что обусловлено большим количеством участников такого рода правоотношений, обладающих правом принятия решений распорядительного характера (ФССП России в лице судебного пристава-исполнителя, Росимущество, организатор торгов).

Значительное количество арбитражных споров связано с нарушением сроков размещения информации о планируемых торгах в случаях, когда во время процедуры реализации имущества судебный пристав-исполнитель в порядке ст. 38 Федерального закона "Об исполнительном производстве" выносит постановление об отложении исполнительных действий.

Указанный акт судебного пристава-исполнителя является для организатора торгов основанием для их приостановления. Впоследствии после истечения срока для приостановления исполнительных действий организатор торгов возобновляет процедуру торгов, о чем размещает информацию в печатном издании, а также в сети Интернет.

Так, примечательна судебная практика, сформировавшая, по сути, подход к определению надлежащего печатного издания, в котором подлежит опубликованию информация о тогах: помимо установления, является ли конкретное издание официальным печатным изданием органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, исследована была также достаточность тиража такого издания при условии необходимости извещения всего заинтересованного круга лиц, учитывая факт проведения торгов в Москве с населением свыше 10 млн. чел.

В свою очередь, последующие публикации извещений о проведении торгов в официальной газете правительства Москвы за три дня до проведения торгов также были признаны ненадлежащими, как нарушающие установленные ст. 448 ГК РФ и иными нормативными актами срок об извещении о проведении торгов.

Таким образом, в целях создания условий для эффективной конкуренции на торгах, а также соблюдения прав должника, заинтересованного в продаже имущества по максимальной цене, что также согласуется с практикой арбитражных судов по делам N А40-143511/2012, А40-146759/2012, а также правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.07.2012 N 5574/12, антимонопольный орган при квалификации действий лица в качестве нарушения процедуры торгов в части несоблюдения сроков размещения информации исходит из совокупности условий - неразумности таких сроков, а равно их несоответствия нормативно установленным требованиям.

Особого внимания заслуживает практика арбитражного суда, связанная с оспариванием решений антимонопольного органа при установлении нарушений в действиях заказчика, организатора торгов на право заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Примечательным, в свою очередь, является подход, определенный арбитражным судом при рассмотрении дела N А40-84835/2012.

Так, учреждение обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России, которым оно было признано нарушившим п. п. 105, 121 Приказа ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" (далее - Приказ ФАС России N 67), а также ч. 6 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции указал на доказанность со стороны антимонопольного органа нарушения порядка проведения торгов в связи с неразмещением информации о торгах на официальном сайте, что противоречит положениям ч. 6 ст. 17.1 Закона и п. 105 Приказа ФАС России N 67.

Неоднозначным остается вопрос о пределах добросовестного поведения заказчиков при установлении ими требований к формам документов, в частности, к решению участников (акционеров) общества об одобрении крупной сделки.

Примером может служить дело N А40-91237/2012, судебными актами по которому установлено, что решение об одобрении крупной сделки не заверено печатью организации, вследствие чего не может расцениваться как надлежащий документ в составе заявки на участие в торгах. Напротив, в решении суда по делу N А40-121763/2012 сделан вывод, что действие по одобрению крупной сделки совершается непосредственно от имени учредителя(-ей), а не от имени самого общества, поэтому не требует проставления печати организации.

Таким образом, с учетом того, что правоприменительная и судебная практика по применению статьи 18.1 Закона о защите конкуренции находится на стадии становления, к сожалению, в настоящее время сложно делать выводы о наличии сформированных правовых позиций по отдельным вопросам, возникающим при рассмотрении антимонопольными органами данной категории дел.

Обозначенные проблемные моменты складывающейся практики свидетельствуют о наличии пробелов в правовом регулировании отдельных аспектов процедур проведения торгов. Однако представляется, что активно формируемая по данным вопросам судебная практика будет способствовать совершенствованию правоприменительной деятельности антимонопольных органов в соответствующей сфере, а также непосредственно участников правоотношений в области закупок - в превентивном урегулировании разнообразных спорных моментов.

Название документа