А генподрядчик-то... голый

(Доброчинская И.)

("Бизнес-адвокат", N 19, 2004)

Текст документа

А ГЕНПОДРЯДЧИК-ТО... ГОЛЫЙ

ОТСУТСТВИЕ У ГОСПОДРЯДЧИКА ЛИЦЕНЗИИ НА ОПРЕДЕЛЕННЫЕ

ВИДЫ РАБОТ МОЖЕТ ОБЕРНУТЬСЯ ДЛЯ ИНВЕСТОРА

СЕРЬЕЗНЫМИ ПОСЛЕДСТВИЯМИ

И. ДОБРОЧИНСКАЯ

Ираида Доброчинская, юрист аудиторской фирмы.

При заключении договоров подряда и субподряда на капитальное строительство объекта между заказчиком и генподрядчиком между генподрядчиком и субподрядчиком зачастую возникает вопрос: обязан ли генеральный подрядчик иметь все лицензии по договору подряда, если лицензируемые виды работ выполняются субподрядчиками, имеющими необходимые лицензии? Неправильное толкование этого на первый взгляд чисто теоретического вопроса может иметь глубоко идущие правовые и налоговые последствия.

Для того чтобы принять правильное решение, необходимо знать особенности взаимоотношений, возникающих в схеме "инвестор" - "заказчик-застройщик" - "генподрядчик" - "субподрядчик". Наш клиент выступал в этой схеме инвестором. Генподрядчик имел строительную лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности. В ней было закреплено и его право на выполнение функций генерального подрядчика. Однако в перечне разрешенных видов деятельности не указано, что он имеет право на монтаж стальных конструкций, проведение работ по устройству наружных инженерных сетей и коммуникаций. Между тем проект объекта подразумевал и возведение металлоконструкций, и проведение работ по устройству внеплощадочных сетей. Генподрядчик заявил: "Не волнуйтесь, я привлеку к выполнению работ субподрядные организации, которые соответствующие лицензии имеют, сам буду осуществлять только генподряд. К тому же по гражданскому законодательству именно я, генподрядчик, буду нести перед вами ответственность за невыполнение субподрядчиком своих обязательств. Так работает большинство генподрядных и субподрядных организаций Москвы, и ни у кого не возникает лишних вопросов". А вот у нашего клиента возникли сомнения в отношении такого заявления генподрядчика, и, на наш взгляд, абсолютно обоснованные.

Для правильного решения проблемы необходимо в первую очередь исследовать вопрос о действительности (недействительности) данной сделки.

В соответствии со ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Особенности взаимоотношений между генподрядчиком и субподрядчиком определяет ст. 706 ГК РФ: "Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком".

Подрядчик, подписавший договор о строительстве объекта, должен иметь лицензии на выполнение тех работ, которые он на себя принял по условиям договора строительного подряда, в том числе и работ, поручаемых субподрядным организациям. Ведь подрядчик несет ответственность за выполнение всего комплекса работ по строительству объекта, включая и работы, выполняемые субподрядчиками. Чтобы нести ответственность за качество выполняемых работ, генподрядчик должен иметь право на их выполнение, подтвержденное соответствующей лицензией. Выполнит ли он их самостоятельно или поручит субподрядчику - не имеет значения. Наличие необходимой лицензии не только у субподрядчика, но и у генподрядчика дает заказчику необходимые гарантии того, что работы будут выполнены надлежащим образом. В случае заключения договора между заказчиком и генподрядчиком, имеющим строительную лицензию на осуществление функций генподрядчика, но не имеющим права производить другие виды работ (поскольку они отсутствуют в приложении к лицензии - перечне разрешенных видов строительных работ), может быть квалифицировано как осуществление генподрядчиком работ за рамками лицензии (за рамками разрешенных видов строительных работ), что приравнивается к отсутствию лицензии.

Каковы возможные негативные последствия отсутствия у генподрядчика лицензии на определенные виды строительных работ?

Правовые последствия

Договорные отношения между заказчиком и субподрядчиком отсутствуют. Имеются 2 отдельных договора: первый - между заказчиком и генподрядчиком, второй - между генподрядчиком и субподрядчиком. Генподрядчик, который привлек к работам субподрядчика, несет ответственность перед заказчиком за его действия. В том случае, если субподрядчик не выполнит своих обязательств по какому-либо виду работ, заказчик будет предъявлять претензии генподрядчику, т. е. лицу, с которым он заключил договор. Если генподрядчик не имеет лицензии на данный вид работ, он не имел право их выполнять, вести контроль за их выполнением субподрядчиком и соответственно нести ответственность за их невыполнение. Поскольку генподрядчик не имеет лицензии на данный вид работ, предполагается, что у него отсутствуют соответствующие специалисты, техническая база и т. д. Применительно к нашему случаю: если субподрядчик, имеющий лицензию на выполнение отдельных видов работ, не выполнит каких-либо своих обязательств, генподрядчик, не имеющий лицензии на данные виды работ, не будет нести ответственности перед заказчиком за невыполнение работ субподрядчиком.

Налоговые последствия

В случае осуществления деятельности при отсутствии лицензии существует вероятность следующих неблагоприятных последствий:

- затраты заказчика, произведенные по договору с генподрядчиком, не имеющим соответствующей лицензии, могут быть не признаны расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (производится доначисление налога на прибыль на сумму затрат);

- НДС может быть не принят к вычету после ввода объекта в эксплуатацию.

Судебная практика подтверждает, что отсутствие необходимой лицензии является достаточным основанием для отказа налогоплательщику в применении права на налоговый вычет в соответствии со ст. 171 НК РФ.

Практика рассмотрения судами дел о признании недействительными сделок в рамках деятельности, подлежащей лицензированию, без лицензии исходит из следующего:

- сделки, совершенные без лицензии, относятся к категории оспоримых (ст. 173 ГК РФ). Последствия недействительности оспоримых сделок - возвращение каждой из сторон всего полученного по сделке (срок исковой давности - 1 год);

- оспоримая сделка может быть признана недействительной только в случае предъявления истцом доказательств факта осознания второй стороной сделки (т. е. лицом, не нуждающимся в получении лицензии) незаконности ее совершения;

- при совершении сделки без лицензии возможно признание ее недействительной и по основаниям ст. 169 ГК РФ (с последствиями в виде взыскания всего полученного в доход государства) в случае представления истцом доказательств наличия у сторон цели, противной основам правопорядка и нравственности, а также при наличии хотя бы у одной из сторон умысла на совершение незаконных действий. При этом в суд с требованием о применении последствий недействительности ничтожной сделки в течение 10 лет могут обратиться любые заинтересованные лица: государственные органы, в том числе налоговые, прокурор, органы местного самоуправления.

Учитывая возможные негативные последствия для нашего клиента в случае заключения им договора с генподрядчиком, имеющим лицензию на осуществление функций генподрядчика, но не имеющим права осуществлять определенные виды строительных работ, мы порекомендовали ему заключить договор с другим генподрядчиком, имеющим в приложении к лицензии весь набор разрешенных работ, необходимых для возведения объекта и сдачи его в эксплуатацию.

Название документа