Акцессорность российской ипотеки и потребности практики

АКЦЕССОРНОСТЬ РОССИЙСКОЙ ИПОТЕКИ И ПОТРЕБНОСТИ ПРАКТИКИ

А. А. РОНЬЖИН

Роньжин А. А., аспирант кафедры гражданского и семейного права МГЮА.

По российскому гражданскому праву залоговое правоотношение добавочно (акцессорно) по отношению к обеспеченному залогом (основному) обязательству. Акцессорность (добавочность) залогового правоотношения проявляется в следующем: 1. Залоговое правоотношение производно от основного обязательства. Производность залогового правоотношения выражается в невозможности его самостоятельного возникновения, т. е. возникновения не в связи с обеспечиваемым обязательством. 2. В силу п. 3 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации <*> недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (соглашения об обеспечении основного обязательства залогом), и, наоборот, согласно п. 2 ст. 329 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения основного обязательства (в т. ч. недействительность договора о залоге) не влечет недействительности основного обязательства. -------------------------------- <*> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1) от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. Первоначальный текст опубликован: Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301; Российская газета. N 238 - 239. 08.12.1994. Далее - ГК РФ.

3. Залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ). 4. Уступка залогодержателем прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК РФ). Указанные положения действующего гражданского законодательства свидетельствуют о том, что по российскому праву залоговое правоотношение является строго акцессорным правоотношением. Сказанное в полной мере относится и к залогу недвижимого имущества (ипотеке). Иные варианты соотношения основного обязательства и ипотечного правоотношения современному российскому законодательству неизвестны. Обращение к истории законодательного регулирования залога в государствах Западной Европы в период с конца 18-го до начала 20-го века свидетельствует о том, что строгая акцессорность ипотеки в определенный момент становится существенным препятствием для нормального развития экономических отношений, что требует пересмотра соответствующих положений законодательства: "Принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции залоговых прав... С точки зрения акцессорности залога такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права" <*>. -------------------------------- <*> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права // М., 1998. (Классика российской цивилистики). С. 217.

Яркий пример последовательного ослабления акцессорности залога продемонстрировал опыт развития кредитования под залог недвижимости (ипотечного кредитования) в Германии и Швейцарии. Первым шагом в этом направлении стало создание германскими землевладельцами ипотечных союзов с правом выпуска закладных листов, обеспеченных залогом недвижимого имущества членов таких союзов: долг в сумме, обозначенной на закладном листе <1>, был обеспечен залогом соответствующего земельного участка, "а в случае недоимки после продажи оного" "отвечали" "все участки сочленов кредитного союза" <2>. Такое "двойное залоговое право на имение должника и на недвижимости сочленов" <3> ипотечного союза устраняло необходимость в "личной ответственности землевладельца в случае неудовлетворения заимодавца из вырученной продажей суммы" <4>, в силу надежной обеспеченности кредита недвижимостью. -------------------------------- <1> Указанный "закладной лист" (по терминологии Кассо Л. А.) получил в немецком праве название "Hypothekenbrief". Hypothekenbrief выдавался на сумму, не превышающую половину стоимости поместья, передаваемого в залог. Передача Hypothekenbrief влекла передачу ипотеки. <2> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 147. <3> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 149. <4> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 148.

Развитие отношений кредита привело к дальнейшей дифференциации залоговых форм. Результатом развития залогового права, его приспособления к разнообразным потребностям экономической жизни стало закрепление в действующем законодательстве Германии и Швейцарии правовых конструкций ипотеки, различающихся своим функциональным назначением и, как следствие, степенью акцессорности. "Германское гражданское уложение различает два вида ипотеки: оборотную и обеспечительную (§ 1116)" <*>. -------------------------------- <*> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авторского коллектива В. В. Залесский. М., 1999. С. 351. Автор - Френкель Э. Б.

"Обеспечительная ипотека представляет собой "книжную ипотеку" (Buchhypothek) и не сопровождается выдачей залогового свидетельства" <*>. Обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) строго акцессорна по отношению к основному обязательству. Передача залогодержателем своих прав возможна и в этом случае, однако для данного вида ипотеки она "составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли быть предъявлены и против первого кредитора; закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования" <**>. -------------------------------- <*> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авторского коллектива В. В. Залесский. М., 1999. С. 351. Автор - Френкель Э. Б. <**> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права // М., 1998. (Классика российской цивилистики). С. 217.

Оборотная ипотека (Briefhypothek, Verkehrshypothek) "устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства (Pfandbrief) учреждением, ведущим поземельную книгу, если стороны не зафиксировали в ней отказ от получения свидетельства" <*>. "Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются..." <**>: "с момента регистрации ипотеки в земельной книге кредитор не обязан доказывать существование обязательства, обеспеченного ипотекой, и его размер (сумму долга)" <***>. -------------------------------- <*> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авторского коллектива В. В. Залесский. М., 1999. С. 351. Автор - Френкель Э. Б. <**> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права // М., 1998. (Классика российской цивилистики). С. 217. <***> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 1999. С. 111. Автор главы - Дудкин С. Н.

"Но на указанном ослаблении акцессорности развитие современного залогового права не остановилось. Стремление к возможно большей "оборотоспособности" ипотечных бумаг вызвало... постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость" <*>. -------------------------------- <*> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права // М., 1998. (Классика российской цивилистики). С. 218.

Эта попытка была реализована путем создания в немецком праве конструкции поземельного/вещного долга (Grundschuld). Поземельный долг (Grundschuld) представляет собой "род поземельной повинности, обременяющий недвижимость на определенную сумму, вполне самостоятельной и независимой от личного требования" <1>, так как он (поземельный долг) "допускается к записи в ипотечные книги без предъявления причины обязательства" <2>. Сущность юридической конструкции Grundschuld заключается в установлении права кредитора на получение денежной суммы и процентов по ней за счет земельного участка, обремененного поземельным долгом, "без всякой ссылки на какое-нибудь определенное долговое правоотношение" <3>. Указанное право основывалось лишь на факте записи о Grundschuld в ипотечной книге и потому имело самостоятельный, абстрактный характер, в самом себе носило "свою формальную causa" <4> - "causa для уплаты" <5>, в силу чего приобретало характер обязательственного правоотношения. -------------------------------- <1> Сопов А. П. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава, 1889. С. 49. <2> Сопов А. П. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава, 1889. С. 49. <3> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 166. <4> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права: (По изд. 1917 г.). М., 1998. С. 218. <5> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник: (По изданию 1908 года). С. 332.

Сравнительно-правовой анализ ипотеки по российскому праву с формами залога недвижимости по праву ФРГ позволяет сделать следующие выводы. Так как залоговое правоотношение по российскому праву является акцессорным и предназначено для обеспечения основного обязательства, то российская ипотека является правовым аналогом немецкой обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek). Как было сказано выше, конструкция обеспечительной ипотеки хотя и не исключает передачу прав залогодержателя по ней, но в целом не предназначена для циркуляции залоговых прав. С этой точки зрения представляют интерес нормы о закладной, содержащиеся в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*>. Анализ глав 3 ("Закладная") и 8 ("Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной") Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о том, что нормы о закладной были введены в Закон об ипотеке с целью упрощения порядка передачи залогодержателем своих прав по договору об ипотеке. Данный вывод подтверждает также позиция С. Н. Дудкина (заместителя руководителя группы экспертов по доработке Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": "Если же права из кредитного договора или иного обязательства, обеспеченного ипотекой, и договора об ипотеке удостоверены закладной, то процедура их перехода значительно упрощается. Ввиду того, что сама закладная нотариально не удостоверяется, правила об усложненном порядке уступки прав требования не подлежат применению к закладной" <**>. -------------------------------- <*> Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ, от 11.02.2002 N 18-ФЗ, от 24.12.2002 N 179-ФЗ, от 05.02.2004 N 1-ФЗ). Первоначальный текст опубликован: Российская газета. N 137. 22.07.1998; Собрание законодательства РФ. 20.07.1998. N 29. Ст. 3400. Далее - Закон об ипотеке. <**> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 1999. С. 110. Автор главы - Дудкин С. Н.

Таким образом, очевидно, что институт закладной был введен в российское законодательство для оформления отношений по залогу недвижимости, предполагающих циркуляцию залоговых прав. Данная цель сближает российскую ипотеку, оформленную с применением закладной, с оборотной ипотекой (Verkehrshypothek) по немецкому праву. Однако, несмотря на тождественность цели - упростить переход залоговых прав - и на схожесть по внешним признакам, - выдача залогового свидетельства при оборотной ипотеке по праву ФРГ и удостоверение прав из основного договора и договора об ипотеке закладной по российскому праву, немецкая оборотная ипотека и российская ипотека, оформленная с применением закладной, различаются принципиально. И различия эти обусловлены отношением к акцессорности российского и немецкого законодателя. Сущность оборотной ипотеки по немецкому праву заключается в том, что придаточность залогового правоотношения при данном виде ипотеки ослаблена. Ограничение акцессорности выражается в том, что с момента внесения оборотной ипотеки в поземельную книгу залогодержатель освобождается от необходимости доказывания существования основного обязательства, с указанного момента исключается возможность предъявления к залогодержателю "возражений со стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования" <*>, что исключает необходимость "сложной проверки causa debendi" <**>. Следовательно, момент выдачи в удостоверение оборотной ипотеки залогового свидетельства является чисто внешним, обусловленным исключительно утилитарными целями: практическим удобством передачи залоговых прав с помощью залогового свидетельства. Указанный вывод подтверждается тем, что в соответствии с § 1116 Германского гражданского уложения стороны при установлении оборотной ипотеки могут зафиксировать отказ от получения залогового свидетельства. Однако указанный отказ не превращает оборотную ипотеку в обеспечительную. Залоговое право здесь также отвлечено от основного обязательства, оно "связано с содержанием книги и может быть передаваемо путем соответствующей отметки в книге" <***>. -------------------------------- <*> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 114. <**> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 114. <***> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве: (По изданию 1898 г.). М., 1999. С. 142.

Нормы российского права об ипотеке, оформленной с использованием закладной, не предусматривают особого регулирования соотношения залогового правоотношения и основного обязательства. Следовательно, ипотека с использованием закладной по российскому праву также строго акцессорна по отношению к основному обязательству, как и ипотека, оформленная без применения закладной. Проведенный анализ еще раз доказывает, что российская ипотека является аналогом немецкой обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek). Акцессорный характер обеспечительной ипотеки обусловил ее конструирование немецким законодателем как ипотеки, не предназначенной для оборота. Путем введения в Закон об ипотеке норм о закладной российский законодатель предпринял попытку придать российской ипотеке функции оборотной ипотеки без устранения ее акцессорного характера. Данная попытка в том виде, в каком она существует в действующем законодательстве, не может быть признана удачной, поскольку стабильность оборота залоговых прав предполагает необходимость ослабления придаточности ипотечного правоотношения в целях защиты лиц, приобретающих залоговые права. Чтобы определить степень риска для лица, которому передаются права по основному договору (договору, обязательство из которого обеспечивается залогом недвижимости) и договору об ипотеке, представляется целесообразным перечислить некоторые основания признания основного договора незаключенным или недействительным по действующему российскому гражданскому законодательству (на примерах договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и договора аренды): 1. Договор займа считается незаключенным, если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца (согласно п. 3 ст. 812 ГК РФ). 2. Крупная сделка, в частности кредитный договор <*>, совершенная с нарушением требований Федерального закона "Об акционерных обществах" или Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", может быть признана недействительной по иску общества или акционера (участника общества с ограниченной ответственностью) (согласно п. 6 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" <**>, п. 5 ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" <***>). -------------------------------- <*> Пункт 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 года N 62 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 7. <**> Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 13.06.1996 N 65-ФЗ, от 24.05.1999 N 101-ФЗ, от 07.08.2001 N 120-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 31.10.2002 N 134-ФЗ, от 27.02.2003 N 29-ФЗ) // Российская газета. N 248. 29.12.1995; Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 1. Далее - Закон об акционерных обществах. <***> Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 16.02.1998. N 7. Ст. 785; Российская газета. N 30. 17.02.1998. Далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью.

3. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (участника общества с ограниченной ответственностью) (в силу п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах, п. 5 ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) <*>. -------------------------------- <*> Аналогичные нормы предусмотрены для сделок государственных или муниципальных унитарных предприятий, в совершении которых имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия (п. 3 ст. 22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14 ноября 2002 года N 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 02.12.2002. N 48. Ст. 4746; Парламентская газета. N 230. 03.12.2002; Российская газета. N 229. 03.12.2002.

Пункт 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах стал предметом проверки Конституционным Судом Российской Федерации на соответствие Конституции Российской Федерации в части, касающейся возможности признания сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной по иску миноритарных (мелких) акционеров. Постановлением от 10 апреля 2003 года N 5-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" <*> Конституционный Суд Российской Федерации признал пункт 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах не противоречащим Конституции Российской Федерации в указанной части. -------------------------------- <*> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2003 года N 5-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" // Российская газета. N 74. 17.04.2003; Собрание законодательства РФ. 28.04.2003. N 17. Ст. 1656. Далее - Постановление КС РФ N 5-П от 10.04.2003.

Очевидно, что данные выводы суда применимы не только к сделкам с заинтересованностью, одной из сторон которых является акционерное общество, но и к сделкам с заинтересованностью, совершаемым обществами с ограниченной ответственностью, а также к крупным сделкам хозяйственных обществ. Поскольку злоупотребление правом на признание указанных категорий сделок недействительными встречается в практике довольно часто, необходимо признать, что указанные нормы не способствуют обеспечению стабильности гражданского оборота, особенно стабильности циркуляции залоговых прав, учитывая акцессорный характер российской ипотеки. Необходимость ограничить возможность признания недействительными сделок с заинтересованностью по искам миноритарных акционеров на основании п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах была признана и Конституционным Судом Российской Федерации, который в п. 6 Постановления КС РФ N 5-П от 10.04.2003 указал: "Признание нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах", не противоречащей Конституции Российской Федерации при условии ее истолкования в соответствии с конституционными принципами и основными началами гражданского законодательства не препятствует федеральному законодателю совершенствовать механизм защиты прав акционеров с тем, чтобы, НЕ НАРУШАЯ СТАБИЛЬНОСТЬ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА (выделено мной. - Р. А.), обеспечить, в частности, права миноритарных акционеров, исключив при этом возможность злоупотребления ими своими правами" <*>. -------------------------------- <*> Пункт 6 Постановления КС РФ N 5-П от 10.04.2003.

Таким образом, критерием возможных законодательных изменений норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью провозглашен принцип стабильности гражданского оборота. Очевидно, что и ипотечное законодательство в вопросе соотношения основного обязательства (которое может возникнуть из крупной сделки или сделки с заинтересованностью) также должно руководствоваться данным принципом. Анализ лишь некоторых оснований признания сделок незаключенными или недействительными по действующему российскому законодательству показывает, что акцессорность российской ипотеки является серьезным препятствием для оборота залоговых прав, поскольку значительно количество возражений, которые должник может противопоставить требованиям нового залогодержателя. Проблема не была бы столь актуальной, если бы создаваемая в России модель обеспечения ипотечных кредиторов финансовыми ресурсами, необходимыми для выдачи кредитов (модель рефинансирования ипотечных кредиторов), не строилась бы преимущественно на уступке прав из основного договора и договора об ипотеке (передаче прав по закладной). Анализ раздела 3 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации <*>, Закона об ипотеке, Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" <**> и Федерального закона "Об инвестиционных фондах" <***> приводит к выводу, что в России создаются четыре механизма рефинансирования ипотечных кредиторов: -------------------------------- <*> Одобрена Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (в ред. 08.05.2002) // СЗ РФ. 17.01.2000. N 3. Ст. 278. Далее - Концепция. <**> Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ // Российская газета. N 234. 18.11.2003. Далее - Закон об ипотечных ценных бумагах. <***> Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" от 29 ноября 2001 года N 156-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. N 49. Ст. 4562. Далее - Закон об инвестиционных фондах.

1. Самостоятельное рефинансирование ипотечных кредиторов. Суть данного способа рефинансирования "состоит в том, что выдавший ипотечный кредит банк самостоятельно рефинансирует ипотечные кредиты за счет выпуска ценных бумаг облигационного типа - закладных листов <*>" <**>. -------------------------------- <*> В Законе об ипотечных ценных бумагах данные ценные бумаги именуются облигациями с ипотечным покрытием. <**> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 1999. С. 37. Авторы параграфа - Лаврищева А. А., Рогова Е. С.

2. Рефинансирование ипотечных кредиторов через операторов вторичного рынка ипотечных кредитов. Суть данного способа рефинансирования "состоит в том, что ипотечные кредиты, сделанные на первичном ипотечном рынке, переуступаются специально созданным агентствам <*>. Эти агентства могут поступить с полученными ипотечными кредитами различным способом: 1) переуступить их вторичным инвесторам, 2) сформировать из единообразных ипотечных кредитов пулы и продать вторичным инвесторам такие неделимые пулы ипотек или же права участия (доли) в таких пулах, 3) выпустить и разместить ипотечные ценные бумаги" <**>. Рефинансирование ипотечных кредиторов в данном случае происходит за счет средств, полученных кредитором от ипотечного агента в обмен на уступленные права из основного договора и договора об ипотеке. -------------------------------- <*> "Ипотечным агентам" - по терминологии Закона об ипотечных ценных бумагах. <**> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 1999. С. 17. Авторы параграфа - В. С. Ем, Е. С. Рогова.

3. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций. Концепция (п. 3.2) предлагает следующий механизм рефинансирования ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций: "1) кредитор выдает ипотечный кредит. Оформляется закладная, которая переходит кредитору с соответствующей государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним; 2) учредители общих фондов банковского управления или паевых инвестиционных фондов вносят денежные средства. В инвестиционной декларации доверительный управляющий (или управляющая компания) данного фонда указывает, что средства фонда будут направлены на покупку закладных; 3) доверительный управляющий (или управляющая компания) фонда покупает закладные у кредитных организаций за счет денежных средств, переданных фонду его учредителями. Для перехода прав по закладной на ней совершается передаточная надпись в пользу доверительного управляющего, которому передается закладная. Переход прав по закладной означает передачу этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству (кредиту)". 4. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему участия. Суть данного способа рефинансирования ипотечных кредиторов согласно Закону об ипотечных ценных бумагах состоит в следующем. Ипотечные кредиторы передают обеспеченные ипотекой права требования по основным договорам в состав неделимого имущественного комплекса, именуемого ипотечным покрытием. В результате передачи своих прав в состав имущественного комплекса (ипотечного покрытия) ипотечные кредиторы приобретают долю в праве общей долевой собственности на данный имущественный комплекс. Ипотечное покрытие передается в доверительное управление управляющему ипотечным покрытием, который согласно п. 3 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах осуществляет доверительное управление путем приема платежей по обязательствам, входящим в ипотечное покрытие, осуществления выплаты учредителям доверительного управления (ипотечным кредиторам) за счет указанных платежей, обеспечивает надлежащее исполнение обязательств, обеспеченных ипотекой, включая обращение взыскания на имущество должника. Права учредителя доверительного управления удостоверяются ценной бумагой - ипотечным сертификатом участия. Характеристика создаваемых в России моделей обеспечения ипотечных кредиторов финансовыми ресурсами показывает, что только первый из перечисленных способов рефинансирования (через выпуск ипотечными кредиторами облигаций с ипотечным покрытием) не требует передачи прав из основного договора и договора об ипотеке. Рефинансирование ипотечных кредиторов через ипотечных агентов и через систему коллективных инвестиций построено на уступке прав из основного договора и договора об ипотеке (на передаче прав по закладной, которая влечет те же последствия, что и заключение договора об уступке прав из основного договора и договора об ипотеке). Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему участия вообще вызывает множество вопросов. Даже если закрыть глаза на то, что Закон об ипотечных ценных бумагах распространяет режим общей долевой собственности на ипотечное покрытие - имущественный комплекс, состоящий в основном из обязательственных прав требования, то объяснить механизм его создания иначе как через уступку прав из основного договора и договора об ипотеке (передачу прав по закладной) невозможно. Вывод о том, что "внесение" прав из основного договора и договора об ипотеке в состав ипотечного покрытия осуществляется посредством заключения договора цессии соответствующих прав (посредством передачи прав по закладной), подтверждается также нормами самого Закона об ипотечных ценных бумагах (см., например, абз. 6 п. 6 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах). Все изложенное выше позволяет сделать следующие выводы: 1. Ипотечное правоотношение по российскому гражданскому праву является строго акцессорным правоотношением. 2. Должник по основному обязательству может противопоставить требованиям нового залогодержателя значительное количество возражений, связанных с недействительностью и иной юридической порочностью основного договора. 3. Три из четырех создаваемых в России моделей рефинансирования ипотечных кредиторов основаны на передаче ипотечным кредитором своих прав из основного договора и договора об ипотеке новому кредитору. Данная передача совершается в форме заключения договора цессии прав из основного договора и договора об ипотеке или путем передачи прав по закладной. Анализ нормативных актов, регулирующих вопросы создания в России системы ипотечного кредитования, позволяет утверждать, что основные усилия законодателя и органов исполнительной власти направлены на внедрение в России механизмов рефинансирования, основанных именно на передаче прав ипотечным кредитором, а не на саморефинансирование ипотечным кредитором выданных ипотечных кредитов. Очевидно, что при указанных обстоятельствах для обеспечения стабильности оборота ипотечных кредитов необходимо ослабление акцессорности ипотечного правоотношения по российскому праву.

------------------------------------------------------------------

Название документа