Особенности деятельности временного управляющего при проведении наблюдения

ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ВРЕМЕННОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО ПРИ ПРОВЕДЕНИИ НАБЛЮДЕНИЯ

Е. Г. ДОРОХИНА

Дорохина Елена Геннадьевна Советник ген. директора НП "АЛТЕР" по правовым вопросам. Специалист по правовому регулированию банкротства. Родилась 10 сентября 1959 г. в г. Красноярске. Окончила юрфак Красноярского государственного университета в 1981 г. С 1985 по 1994 гг. - нач. юрид. отдела "КрасЭнергомаш", с 1995 по 1997 гг. - нач. правового управления ОАО "Красноярский алюминиевый завод", с 1997 по 2000 гг. - нач. юр. службы "Алюминиевая компания России", 2000 г. - советник службы по работе с гос. органами ОАО "Русский алюминий", с 2002 по 2003 гг. - нач. правового управления КБ "ЕВРОПРОМИНВЕСТ". Автор ряда публикаций в юридических журналах.

Арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для ведения процедуры наблюдения, обозначен в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" как временный управляющий. Специфика его деятельности определяется целями, установленными для данной процедуры указанным Законом. В соответствии со ст. 2 Закона о несостоятельности наблюдение - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Таким образом, деятельность временного управляющего заключается, прежде всего, в осуществлении следующих действий: обеспечение сохранности имущества должника; анализ финансового состояния должника; уведомление кредиторов о введении наблюдения; выявление кредиторов должника, установление размера требований кредиторов и составление реестра требований кредиторов; проведение первого собрания кредиторов с целью определения дальнейшей судьбы должника.

Ограничения деятельности временного управляющего

В отличие от Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" Закон о несостоятельности 2002 г. не предусматривает выполнение временным управляющим функций руководителя должника в случае отстранения последнего, что также влияет на специфику его деятельности. Данная новелла Закона о несостоятельности была вызвана часто встречающимися в практике случаями использования возможности отстранения руководителя должника и передачи его полномочий временному управляющему в целях так называемого передела собственности и захвата управления должником. С одной стороны, указанная новелла в совокупности с нормами Закона о несостоятельности, предусматривающими введение наблюдения только после рассмотрения арбитражным судом требований заявителя и утверждения временного управляющего в судебном заседании, является, несомненно, шагом вперед по отношению к недобросовестным кредиторам, использующим процедуру банкротства для достижения цели "недружественного захвата" предприятия - должника. С другой стороны, необходимо определить, соответствует ли данное правило Закона тем целям и задачам, которые ставятся перед временным управляющим. По своей правовой природе временный управляющий не должен подменять органы управления должника, в том числе и его руководителя. Представляется, что временный управляющий должен либо иметь право самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, либо иметь исключительное право предлагать кандидатуру руководителя должника арбитражному суду. Представитель учредителей должника при этом должен быть наделен правом обжаловать неправомерные действия временного управляющего. Это, во-первых, позволит временному управляющему полноценно и надлежащим образом выполнять свои задачи и функции с помощью руководителя должника, во-вторых, освободит временного управляющего от несвойственных ему функций оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника. Ныне действующий Закон о несостоятельности, выстраивая отношения между временным управляющим и руководителем должника, не содержит механизмов, позволяющих временному управляющему выполнять поставленные перед ним задачи в режиме наибольшего благоприятствования, поскольку предусматривает право на выдвижение кандидатуры вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника только для представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Временный управляющий не только не обладает правом на представление арбитражному суду кандидатуры руководителя должника, но и не имеет права на выражение своего мнения по поводу назначения руководителя. Закон о несостоятельности предоставляет право временному управляющему заявлять ходатайство об отстранении руководителя должника от исполнения своих обязанностей, однако такого права недостаточно для эффективного сотрудничества руководителя должника и временного управляющего, т. к. неоднократная смена руководителя должника в случае его недобросовестности по ходатайству временного управляющего приведет к нестабильной деятельности как временного управляющего, так и самого должника. Тот же вывод можно сделать и в отношении ограничений деятельности органов управления должника, установленных Законом о несостоятельности, поскольку представляется, что какие бы ограничения ни были установлены, это не будет способствовать надлежащему выполнению временным управляющим поставленных перед ним задач, а лишь значительно обременит дополнительной нагрузкой деятельность временного управляющего. Закон о несостоятельности устанавливает ограничения в отношении органов управления должника, которые обязаны в силу п. 1 ст. 64 согласовывать с временным управляющим совершение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, а также сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом. Кроме того, органы управления должника не вправе принимать решения: о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника; о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах; о создании филиалов и представительств; о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками); о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций; о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций; об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц; о заключении договоров простого товарищества. Однако таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности имущества должника. Во-первых, недобросовестный руководитель должника в пределах предоставленных ему прав может самостоятельно заключать сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам. Во-вторых, как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 г., зачастую в ходе наблюдения должник искусственно наращивает размер собственной кредиторской задолженности в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве. Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т. к. указанные действия не составляют предмета сделки. Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник заключил в преддверии банкротства и которые могут препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может. В отличие от Закона о банкротстве 1998 г. ныне действующий Закон о несостоятельности позволяет должнику самостоятельно, без согласования с временным управляющим, совершать сделки с недвижимым имуществом, если сумма сделки не превысит 5% балансовой стоимости активов должника. Очевидно, что такое право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника. Меры по сохранности имущества должника предполагают осуществление управленческих функций по отношению к персоналу должника (контроль за сбытом продукции, контроль за подразделениями охраны, бухгалтерией и финансовой службой и т. д.). Однако временный управляющий лишен полномочий по управлению кадрами организации, что на практике нередко ведет к саботажу деятельности временного управляющего. Установив возможность отстранения руководителя должника по требованию временного управляющего, Закон о несостоятельности не решил проблему управляемости организации-должника в ходе наблюдения, поскольку предусмотрел назначение нового руководителя из числа кандидатур, предлагаемых теми же лицами, которые назначали прежнего руководителя и обязаны были контролировать его деятельность: представителем учредителей (участников) должника либо иным коллегиальным органом управления должника либо представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия. При этом Закон о несостоятельности, как было уже отмечено, не предусмотрел учет мнения временного управляющего, а также иных лиц, участвующих в деле по вопросу назначения нового руководителя должника, в связи с чем можно сделать вывод о явном перекосе Закона в сторону защиты интересов должника в ущерб интересам иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, прежде всего кредиторов. Необходимо отметить, что отстранение руководителя должника возможно в случае нарушения последним Закона о несостоятельности, что существенно сужает рамки оснований для возможного отстранения руководителя должника, поскольку нормы Закона о несостоятельности лишь в общих чертах регламентируют обязанности руководителя должника в ходе наблюдения. Формулировка п. 4 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г., согласно которой руководитель должника подлежал отстранению в случае непринятия мер по обеспечению сохранности имущества, а также если он чинил препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускал иные нарушения требований законодательства Российской Федерации, была более удачной и в полной мере отражала ответственность руководителя должника в ходе наблюдения. Поскольку наблюдение не направлено на восстановление платежеспособности или ликвидацию должника и, следовательно, предполагает продолжение хозяйственной деятельности должника, то возникает вопрос о совершении сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности. Гражданское законодательство предусматривает отсутствие контроля со стороны участников (акционеров) хозяйственных обществ за деятельностью руководителей таких обществ при совершении последними сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности. До недавнего времени суды, применяя понятие сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества, руководствовались Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" <*>, которым определялась необязательность согласования совершения крупных сделок со стороны собрания акционеров или совета директоров, если такие сделки заключаются руководителем акционерного общества в процессе обычной хозяйственной деятельности, под которой понималась, в частности, деятельность, связанная с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции. Несмотря на то что Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 - 20 ноября 2003 г. N 19/20 Постановление N 4/8 признано утратившим силу, определение сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, на мой взгляд, останется прежним. -------------------------------- <*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 6. С. 1 - 6.

Закон о несостоятельности не предусматривает какого-либо послабления для руководителя должника при совершении последним сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности в ходе наблюдения, и, следовательно, все сделки по закупке сырья, материалов, реализации готовой продукции, услуг или работ, если их сумма превышает 5% от стоимости активов должника на дату введения наблюдения, должны получить одобрение временного управляющего. Очевидно, что в этом вопросе законодатель сделал перекос в иную сторону, возложив на временного управляющего несвойственные ему функции оперативного руководства организацией-должником. Указанная выше позиция законодателя тем более непонятна, что в ходе иной процедуры банкротства - финансового оздоровления - руководитель должника вправе осуществлять без предварительного согласия административного управляющего сделки по реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности. Следует отметить, что предоставленное временному управляющему нормой п. 1 ст. 66 Закона о несостоятельности право обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете без согласия временного управляющего совершать иные сделки, нежели предусмотренные Законом о несостоятельности, с одной стороны - является рычагом воздействия на администрацию должника, с другой - отягощает и без того насыщенную деятельность временного управляющего и не способствует надлежащему выполнению им своих функций. Функции временного управляющего не сводятся к тотальному надзору за деятельностью руководителя должника, поскольку в противном случае временный управляющий не сможет надлежащим образом выполнить задачи, поставленные перед ним Законом. Таким образом, анализ норм Закона о несостоятельности, регламентирующих взаимоотношения временного управляющего и руководителя должника, позволяет сделать вывод, во-первых, о недостаточности мер, ограничивающих полномочия руководителя должника, для достижения временным управляющим целей и выполнения задач, установленных для него в ходе наблюдения, во-вторых, о возложении на временного управляющего несвойственных ему функций и задач оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника. Руководитель должника должен иметь право в полном объеме совершать сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, руководить кадрами должника и всецело содействовать выполнению временным управляющим его функций. Временный управляющий не должен, на мой взгляд, заниматься мелочной опекой руководителя должника, а должен влиять на его деятельность кардинальным образом - самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника либо иметь исключительное право предлагать арбитражному суду кандидатуру руководителя должника. Для избежания возможных злоупотреблений со стороны временного управляющего необходимо дать представителю учредителей (участников) должника либо представителю собственника имущества должника - унитарного предприятия права, аналогичные правам лиц, участвующим в деле, относительно заявления жалобы, являющейся основанием для отстранения временного управляющего арбитражным судом. Среди предоставленных временному управляющему прав необходимо выделить право предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных ст. 63 и 64 Закона о несостоятельности. Из смысла нормы п. 1 ст. 66 следует, что оспариваемые временным управляющим сделки и действия должника должны быть совершены в период действия наблюдения. Требования, связанные с недействительностью сделок, временный управляющий предъявляет от своего имени в арбитражный суд или суд общей юрисдикции, которые рассматриваются вне рамок дела о банкротстве должника. Такой вывод следует из п. 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июня 2001 г. N 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которому требования кредитора о признании совершенной должником сделки недействительной подлежат рассмотрению вне рамок дела о банкротстве <*>. Представляется, что такой подход правомерно распространяется и на требования арбитражного управляющего о признании совершенной должником сделки недействительной. -------------------------------- <*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. Специальное приложение к N 10. 2003.

Закон о несостоятельности определяет иной порядок установления требований кредиторов, нежели Закон о банкротстве 1998 г. Отличие заключается в том, что ныне действующий Закон о несостоятельности предусматривает в качестве единственного основания для включения требования кредитора в реестр требований кредиторов определение арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов. Данная новелла существенно упорядочивает действия временного управляющего по установлению требований кредиторов и пресекает возможные злоупотребления в процессе ведения реестра кредиторов. Практика применения Закона о банкротстве 1998 г. свидетельствует о различных подходах арбитражного суда к проблеме установления требований кредиторов временным управляющим. Так, в ходе рассмотрения Федеральным арбитражным судом Московского округа дел N КГ-А41/7965-02, КГ-А41/7965-02-2 сделан вывод, что несвоевременное исполнение временным управляющим определения арбитражного суда по внесению в реестр требований кредиторов должника установленных требований кредитора не является основанием для оценки судом действий временного управляющего как ненадлежащих, поскольку суд первой инстанции не указал на негативные последствия данного нарушения относительно имущественных интересов указанного кредитора в частности и для всех кредиторов должника в общем. В другом случае, при рассмотрении дела N КГ-А41/5421-02-6, Постановлением от 29 августа 2002 г. ФАС МО пришел к противоположному выводу, указав, что поскольку временный управляющий должника не представил подтвержденных надлежащими доказательствами возражений против установленных требований кредиторов, признанных должником, суд первой инстанции правомерно признал действия временного управляющего по исключению требований кредиторов из реестра требований кредиторов противоречащими нормам Закона о банкротстве 1998 г. и обязал временного управляющего восстановить указанные требования в реестре требований кредиторов. Новый порядок установления требований кредиторов, определенный ст. 71 Закона о несостоятельности, позволит пресечь многочисленные споры между временным управляющим и кредиторами относительно обоснованности включения либо невключения временным управляющим требований кредиторов в реестр требований кредиторов, поскольку в настоящее время временный управляющий обязан руководствоваться только соответствующим определением арбитражного суда. Одной из основных задач временного управляющего является проведение первого собрания кредиторов, которое должно принять решение о дальнейшей судьбе должника. Собственно, все необходимые действия временного управляющего - выявление и уведомление кредиторов, определение размера требований кредиторов и составление реестра кредиторов, финансовый анализ деятельности должника - направлены на то, чтобы надлежащим образом провести первое собрание кредиторов и принять решение, учитывающее интересы кредиторов и должника. Закон о несостоятельности, в отличие от Закона о банкротстве 1998 г., достаточно подробно регламентирует процедуру созыва и проведения собрания кредиторов, а также порядок обжалования его результатов. Как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 г., пробелы в Законе относительно порядка проведения собрания кредиторов порождали массу злоупотреблений со стороны недобросовестных арбитражных управляющих. Арбитражный суд, рассматривая жалобы кредиторов на действия временного управляющего, как правило, сталкивался с уклонением от проведения первого собрания кредиторов или неправильным подсчетом голосов. Постановлением ФАС МО от 30 октября 2002 г. N КГ-А40/69200-02 установлено, что временным управляющим необоснованно не было проведено первое собрание кредиторов, при этом кредиторы не были уведомлены о том, что собрание кредиторов не состоится, хотя временный управляющий об этом знал заведомо, в связи с чем временный управляющий правомерно был отстранен от исполнения своих обязанностей арбитражным судом первой инстанции. В указанном Постановлении подчеркнуто, что "Закон о банкротстве 1998 г. предусматривает не только определенные обязанности временного управляющего, но и требования, которые должны быть неукоснительно соблюдены временным управляющим при исполнении этих обязанностей, при этом временный управляющий обязан действовать в интересах должника и всех его кредиторов". Новеллы ныне действующего Закона о несостоятельности коснулись созыва первого собрания кредиторов и его компетенции, порядка определения кворума, необходимого для проведения собрания, порядка принятия и обжалования решений первого собрания кредиторов, а также последствий принятия или непринятия решений первым собранием кредиторов. Временный управляющий обязан провести первое собрание кредиторов не позднее чем за 10 дней до даты окончания наблюдения. С целью избежания срыва проведения собрания кредиторов со стороны временного управляющего законодатель установил общее правило, изложенное в ст. 14 Закона о несостоятельности, согласно которому инициировать и провести собрание кредиторов вправе конкурсные кредиторы и(или) уполномоченные органы, права требования которых составляют не менее чем 10% общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов. Данная норма корреспондирует с нормой п. 2 ст. 75 Закона о несостоятельности, предписывающей арбитражному суду отложить рассмотрение дела в пределах срока, не превышающего 7 месяцев, и обязать кредиторов принять соответствующее решение в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур банкротства. Иными словами, если ни временный управляющий, ни конкурсные кредиторы или уполномоченные органы, обладающие необходимым числом требований, не созвали и не провели первое собрание кредиторов, арбитражный суд обязывает кредиторов принять соответствующее решение относительно дальнейшей судьбы должника. Осуществляя допуск на первое собрание кредиторов и подсчет голосов, временный управляющий обязан руководствоваться сведениями реестра требований кредиторов. Как уже отмечалось, временный управляющий вправе внести сведения о размере требований кредиторов в реестр требований кредиторов только на основании определения арбитражного суда о включении требований кредитора в указанный реестр. Возникает вопрос об участии в первом собрании кредиторов тех кредиторов, чьи требования к моменту проведения собрания являются предметом рассмотрения арбитражным судом или в отношении которых рассматривается жалоба. Представляется, что указанная выше проблема должна быть разрешена следующим образом. Если действия временного управляющего по выявлению кредиторов должника, их уведомлению о введении наблюдения проводились надлежащим образом, то риск неучастия в собрании кредиторов должен нести кредитор, поскольку от его воли зависит срок обращения в арбитражный суд и соответственно срок рассмотрения его требований арбитражным судом с учетом возможного обжалования. В случае если временный управляющий преднамеренно или по халатности нарушил сроки опубликования сведений о введении наблюдения, а также не уведомил всех кредиторов, числящихся таковыми на основании данных бухгалтерской и иной отчетности должника, то решение собрания кредиторов, принятое в отсутствие кредиторов, чьи права и законные интересы нарушены действиями временного управляющего, может быть признано недействительным в силу п. 4 ст. 15 Закона о несостоятельности. Проведение первого собрания кредиторов невозможно без составления реестра требований кредиторов, на основании которого определяется кворум, необходимый для проведения собрания, и подсчета голосов кредиторов. В отличие от Закона о банкротстве 1998 г. ныне действующий Закон о несостоятельности определяет, что деятельность по ведению реестра требований кредиторов вправе осуществлять не только арбитражный управляющий, но и реестродержатель - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Выбор реестродержателя из числа реестродержателей, аккредитованных саморегулируемой организацией, относится к компетенции первого собрания кредиторов. Однако в силу п. 2 ст. 16 Закона о несостоятельности до даты проведения первого собрания кредиторов решение о привлечении реестродержателя принимается временным управляющим. Поскольку договор с реестродержателем заключается временным управляющим по решению собрания кредиторов и соответственно размер его вознаграждения определяется также собранием кредиторов, возникает проблема применения временным управляющим нормы, изложенной в п. 2 ст. 16 Закона о несостоятельности. По мнению Л. А. Новоселовой, в этом случае временный управляющий, привлекая реестродержателя до проведения первого собрания кредиторов, продолжает нести ответственность за ведение реестра кредиторов, а договор с реестродержателем заключает от собственного имени и за свой счет. Впоследствии временный управляющий вправе рассчитывать на компенсацию со стороны собрания кредиторов при одобрении последним действий временного управляющего <*>. Изложенная выше позиция представляется обоснованной, при этом необходимо подчеркнуть, что п. 2 ст. 16 Закона о несостоятельности вряд ли будет применяться временным управляющим, в связи с чем указанная норма не будет иметь широкого действия. -------------------------------- <*> Научно-практический постатейный комментарий Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. Витрянского В. В. М.: Статут, 2003.

Анализ финансового состояния должника

Одной из основных обязанностей временного управляющего является проведение анализа финансового состояния должника, который проводится в целях, определенных Законом о несостоятельности, а именно: определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим; определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые установлены Законом о несостоятельности. Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, который осуществляется не только временным управляющим, но иными категориями арбитражных управляющих при различных процедурах банкротства, в связи с чем цели финансового анализа шире по сравнению с целями анализа финансового состояния должника, проводимого временным управляющим в ходе наблюдения. Между тем критерии оценки (коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности и требования к анализу деятельности должника) и перечень оснований для проведения анализа должны быть взяты за основу временным управляющим при проведении анализа финансового состояния должника. Указанными Правилами установлено, что временный управляющий проводит финансовый анализ, используя результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, а также основывает свои выводы на анализе: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника. При проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности. Проведение анализа финансового состояния должника, таким образом, является сложной исследовательской работой, которая включает изучение, обработку и обобщение информации, полученной временным управляющим из анализа бухгалтерских, экономических, учредительных документов и материалов. Прежде всего, временный управляющий исследует вопрос о достаточности либо недостаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов и расходов, связанных с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим. В литературе отмечается, что указанный вопрос напрямую связан с оценкой ликвидности имущества должника, в связи с чем временным управляющим выявляются денежные средства, а также определяется перечень иного принадлежащего должнику имущества с указанием как балансовой стоимости такого имущества, так и наиболее вероятной выручки от его продажи, которая может быть использована для покрытия указанных выше расходов. Минимальный уровень судебных расходов, а также расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим определяется включением в данные расходы государственной пошлины, вознаграждения временного управляющего за весь срок наблюдения, а также за установленный Законом о несостоятельности срок наиболее вероятной последующей процедуры банкротства должника. Необходимо добавить, что с принятием ныне действующего Закона о несостоятельности к обязательным судебным расходам можно также отнести расходы, связанные с обязательным опубликованием арбитражным управляющим сведений, предусмотренных ст. 28 Закона. Если будет установлено, что стоимость принадлежащего должнику имущества недостаточна для покрытия судебных расходов, то кредиторы вправе принять решение о введении внешнего управления или финансового оздоровления только при определении источников покрытия судебных расходов либо, если такое решение будет не принято или источника, определенного кредиторами, будет недостаточно, кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления, несут солидарную обязанность по покрытию указанных расходов. Данное правило, установленное п. 3 ст. 70 Закона о несостоятельности, направлено на создание гарантии арбитражному управляющему, касающейся права на получение вознаграждения за свой труд. Другой целью проведения анализа финансового состояния должника является определение возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые предусмотрены Законом о несостоятельности. Поскольку восстановление платежеспособности должника возможно при проведении финансового оздоровления или внешнего управления, то срок, на который должен ориентироваться временный управляющий при проведении анализа, ограничен двумя годами. Временный управляющий должен определить достаточность ликвидного имущества должника для погашения требований кредиторов на основе сопоставления размера вероятной выручки от реализации указанного имущества и размера подлежащих удовлетворению требований кредиторов. Если выяснится, что имущества должника недостаточно для погашения требований кредиторов, временный управляющий на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, анализа его активов и пассивов, рынков, на которых осуществляется деятельность должника, инвестиционной привлекательности должника вырабатывает предложения относительно дальнейшей процедуры банкротства должника. Анализ финансового состояния должника должен быть представлен арбитражному суду, первому собранию кредиторов и саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой является временный управляющий.

Определение признаков фиктивного и преднамеренного банкротства

Закон о банкротстве 1998 г. к обязанностям временного управляющего относил определение наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Ныне действующий Закон о несостоятельности указанную выше обязанность определяет для арбитражного управляющего вне зависимости от проводимой процедуры банкротства. Иными словами, при любой процедуре банкротства арбитражный управляющий обязан обращать внимание на факты, свидетельствующие о фиктивном или преднамеренном банкротстве, а также выявлять обстоятельства, ответственность за которые предусмотрена п. 3 и 4 ст. 10 Закона о несостоятельности. В Законе о несостоятельности отсутствует понятие преднамеренного и фиктивного банкротства, в настоящий момент указанные понятия устанавливаются Уголовным кодексом РФ и Кодексом об административных правонарушениях РФ. Действие, определяемое как фиктивное банкротство, и УК РФ, и КоАП РФ понимают как заведомо ложное объявление о своей несостоятельности. Однако Кодексы по-разному определяют субъектный состав преступления и административного правонарушения, а также цели, преследуемые при совершении деяния. Согласно ст. 197 УК РФ к субъектам преступления отнесены руководитель или собственник коммерческой организации, а также индивидуальный предприниматель, объявивший о своей несостоятельности. Между тем указанная норма не охватывает весь спектр возможных субъектов преступления. Во-первых, Законом о несостоятельности предусмотрена возможность возбуждения дела о банкротстве некоммерческих организаций, следовательно, в качестве субъекта преступления должен рассматриваться руководитель некоммерческой организации. Во-вторых, коммерческая организация не имеет собственника, речь может идти об учредителях (участниках, акционерах) организации, а также о собственнике имущества унитарного предприятия, однако при этом необходимо учитывать, что сами по себе учредители (участники) организации не обладают полномочиями обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, от имени организации всегда выступает руководитель либо лицо, им уполномоченное. Субъектный состав административного правонарушения, установленный ст. 14.12 КоАП РФ, определен с учетом норм гражданского законодательства и включает руководителя юридического лица (коммерческой или некоммерческой организации) и индивидуального предпринимателя, что является правильным. Нормы УК РФ и КоАП РФ, регулирующие ответственность за фиктивное банкротство, различаются по целям, преследуемым при совершении правонарушения. Если согласно ст. 197 УК РФ преступник должен действовать в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов, то в соответствии со ст. 14.12 КоАП РФ правонарушитель может действовать для достижения любой цели, однако при этом у юридического лица или индивидуального предпринимателя должна быть реальная возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Определение преднамеренного банкротства как умышленного создания или увеличения неплатежеспособности юридического лица или индивидуального предпринимателя также различается по субъектному составу и целям совершения правонарушения. Статья 196 УК РФ, так же как и ст. 197 УК РФ, определяет в качестве субъектов преступления руководителя или собственника коммерческой организации, а также индивидуального предпринимателя. Норма ч. 2 ст. 14.12 КоАП РФ не определяет субъекта правонарушения вообще, из чего следует, что таковым может считаться любое лицо, в том числе и арбитражный управляющий. Целью совершения преступления должна быть деятельность в личных интересах или интересах иных лиц, причинившая крупный ущерб. Преднамеренное банкротство как административное правонарушение является таковым без наличия какой-либо цели у субъекта правонарушения. Таким образом, перед временным управляющим, как и арбитражным управляющим, осуществляющим деятельность при введении иной процедуры банкротства, стоит непростая задача определения признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. В то же время ст. 29 Закона о несостоятельности предусматривает, что Правительство РФ должно утвердить правила проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, что, несомненно, упорядочит деятельность арбитражного управляющего в этом направлении. Представляется, что правила должны содержать требования к проведению арбитражным управляющим проверки всех сделок должника за определенный (например, двухлетний) период. Заканчивая процедуру наблюдения, временный управляющий представляет арбитражному суду не позднее чем за пять дней до установленной даты заседания арбитражного суда отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных в п. 7 ст. 12 Закона о несостоятельности, на основании чего арбитражный суд решает дальнейшую судьбу должника. Если при введении следующей процедуры банкротства арбитражный управляющий не был утвержден арбитражным судом одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в иных необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает его провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, и о требованиях к его кандидатуре.

------------------------------------------------------------------

Название документа