Вправе ли вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу налогоплательщика на решение нижестоящей инспекции об отказе в привлечении к налоговой ответственности, увеличить налог, доначисленный обжалуемым решением?

Ответ: В силу п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ в решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Налогоплательщик вправе обжаловать решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган (п. 1 ст. 138 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В случае если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В случае если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных изменений вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Как следует из п. 2 ст. 140 НК РФ, по итогам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган может:

- оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

- отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

- отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Следовательно, вышестоящий налоговый орган не вправе рассматривать вопросы, выходящие за рамки объема обжалования или не отраженные в обжалуемом решении. А значит, увеличить сумму налога, доначисленную нижестоящим налоговым органом, по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика нельзя.

Если вышестоящий налоговый орган установит обстоятельства, позволяющие взыскать с налогоплательщика налоги, не указанные в обжалованном решении, он вправе провести повторную выездную проверку и доначислить налог по ее результатам (п. 10 ст. 89 НК РФ).

Такая позиция поддерживается Президиумом ВАС РФ (Постановление от 28.07.2009 N 5172/09).

Т. А.Ашомко

Издательство "Главная книга"

19.01.2010