О проблеме лицензирования деятельности финансового агента как субъекта договорных отношений финансирования под уступку денежного требования

О ПРОБЛЕМЕ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ФИНАНСОВОГО АГЕНТА КАК СУБЪЕКТА ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ

Е. Е. ШЕВЧЕНКО

Шевченко Е. Е., Российская академия правосудия.

Предпринимательская деятельность по финансированию дебиторской задолженности осуществляется в рамках договора, предусмотренного ст. ст. 824 - 833 ГК РФ, по которому одна сторона (финансовый агент, фактор) уплачивает деньги другой стороне (клиенту), а последняя в счет этого уступает право денежного требования. Данная договорная конструкция позволяет кредитору досрочно получить деньги по дебиторской задолженности, и, кроме того, освободиться от риска неплатежа со стороны должника. Сохранение денежных средств "замороженными" в коммерческих кредитах в форме отсрочки платежа является непозволительной роскошью для предпринимателя <*>. Применение исследуемой конструкции в определенной сфере деятельности является более эффективным по сравнению с использованием иных договорных форм, из чего следует, что договор финансирования под уступку денежного требования несет в себе определенный потенциал для развития экономики страны. Однако в настоящее время данная договорная конструкция является мало изученной в науке и недостаточно широко применяемой на практике. В этой связи актуальным является изучение не только юридической природы и сущности договорных отношений финансирования под уступку денежного требования, но и особенностей в их осуществлении, а также выявление и устранение причин, препятствующих их широкому использованию в хозяйственной деятельности. Одна из них - лицензирование деятельности финансового агента по финансированию клиента <**>. -------------------------------- <*> См.: Л. А. Новоселова. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. N 11. С. 83. <**> Так, например, К. Д. Гасников прежде всего в этом видит причину того, что "факторинговые операции до сих пор не получили в нашей стране широкого распространения" (см.: К. Д. Гасников. Договор финансирования под уступку денежного требования и практика его применения арбитражными судами // Журнал российского права. 2002. N 9).

Порядок деятельности финансового агента в настоящее время является несколько неопределенным: в литературе указывается, что в качестве фактора могут выступать кредитные организации, в том числе банки, а также иные коммерческие организации, но при наличии соответствующей лицензии <*>. Некредитным коммерческим организациям фактически запрещено выступать в роли финансового агента, поскольку условия и порядок лицензирования их деятельности в этом качестве не установлены государством <**>. -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: В 2 т. Том II, полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 234; Гражданское право: Ч. 2 / Под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 440 - 441. <**> Письмо Управления МНС по г. Москве от 13 сентября 2000 г. N 03-12/38825.

Действительно, ст. 825 ГК устанавливается правило, по которому "в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида". Положения данной статьи, в соответствии с которыми некоммерческие организации не могут быть финансовыми агентами, а некредитные организации вправе заниматься указанной деятельностью без лицензии, не требуют пояснений. Однако норма ст. 825 о лицензировании некредитных коммерческих организаций как финансовых агентов имеет определенную сложность для понимания и правоприменения. Согласно ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" "до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (статья 825 Гражданского кодекса Российской Федерации) сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности". В течение периода начиная с момента вступления в силу ч. 2 ГК РФ (1 марта 1996 г.) по сегодняшний день порядок лицензирования нормативно не был установлен, поэтому положение ст. 825 ГК о лицензировании до сих пор является не вступившим в силу и соответственно недействующим. Таким образом, законодатель приостановил действие нормы ст. 825 ГК об осуществлении некредитными коммерческими организациями финансирования под уступку денежного требования. Однако иные положения ст. 825 ГК, указанные выше, вступили в силу: ссылка в ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" на ст. 825 в целом, а не на ее часть, касающуюся лицензирования (именно о нем идет речь в самой ст. 10), допущена в целях уточнения расположения данного положения в ГК. Таким образом, в решении вопроса о лицензировании деятельности некредитных коммерческих организаций следует руководствоваться не ст. 825 ГК, а ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Между тем анализ судебной практики показывает, что суд применяет положения ст. 825 без учета нормы ст. 10 Закона. Так, Президиум ВАС РФ при разрешении конкретного дела признал договор факторинга недействительным, исходя из необходимости наличия лицензии у финансирующей стороны при заключении сделок в соответствии со ст. 825 ГК <*>. В целом же данная норма "рассматривается арбитражными судами как основание для квалификации в качестве ничтожных любых сделок по уступке денежных требований", в которых в качестве финансового агента выступает некредитная коммерческая организация <**>. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ N 955/98 от 30.06.98. <**> См.: Белов В. А. Факторинг: (Юридическая природа и соотношение со смежными сделками) // Бизнес и банки. 1998. N 30.

Подобная позиция представляется необоснованной, т. к. положение ст. 825 ГК о лицензировании не действует, а норма ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" не приводится в мотивировочной части вообще. Более того, точка зрения суда не соответствует Закону, т. к. анализ понятия "существующий порядок", которым оперирует законодатель в ст. 10 Закона, позволяет прийти к заключению, что деятельность финансовых агентов не ограничивается лицензированием. Таким же образом - на основании ст. 825 ГК без учета ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" - определяется порядок деятельности финансового агента в абсолютном большинстве публикаций <*>. Однако в юридической литературе приводится и иная позиция, в соответствии с которой до момента принятия федерального закона, регламентирующего порядок лицензирования деятельности финансовых агентов, факторинговые сделки могут совершаться и с лицами, не обладающими специальной лицензией <**>. Свой вывод авторы основывают на том, что при "существующем порядке", на который ссылается законодатель в положении ст. 10 вышеупомянутого Закона, финансовые агенты могли осуществлять факторинговую деятельность без лицензии. Данная точка зрения представляется более правильной с точки зрения соответствия законодательству: финансирование под уступку денежного требования может осуществляться некредитными коммерческими организациями, не имеющими лицензии, т. к. "существующим порядком" лицензирование не предусматривалось. Однако следует отметить, что авторы не доводят до конца аргументацию своей позиции: нет доказательств, почему "существующий порядок" осуществления деятельности финансовых агентов (указанный в данном положении) следует понимать как нелицензионный. Между тем данный вопрос является основополагающим в разрешении проблемы осуществления деятельности по финансированию некредитными коммерческими организациями. -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: В 2 т. Том II, полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 234; Гражданское право: Ч. 2 / Под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 440 - 441. <**> См.: Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н. Бухгалтер и договор: Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием: Сборник 1 // Налоги и финансовое право. 2002. N 8; см. также: Ярошевич И. А. Гражданско-правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга): Дис... канд. юр. наук. Волгоград, 2000. С. 19.

Прежде всего необходимо отметить неудачность формулировки ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Нет ясности в том, что подразумевает законодатель под термином "существующий порядок". В этом заключается причина сложности разрешения вопроса о том, подлежит ли деятельность финансовых агентов лицензированию. Для определения "существующего порядка" в первую очередь следует установить период его действия (дату). Закон "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" вступил в силу 26 января 1996 года, отсюда "существующий порядок" (на который указывается в ст. 10 данного Закона) должен определяться нормативно-правовой базой, действующей на 26 января 1996 года. Однако часть вторая ГК РФ вступила в действие с 1 марта 1996 года, поэтому "существующий порядок" с этой позиции следует определять по состоянию на данную дату. Решение вопроса, относительно какого момента времени необходимо анализировать нормативно-правовую базу, регулирующую порядок осуществления деятельности финансового агента, является достаточно важным, т. к. законодательство о факторинге по состоянию на 26 января 1996 года существенно изменилось к 1 марта 1996 года. Следует заметить, что при любом из двух вариантов - при анализе нормативно-правовой базы и на ту, и другую дату - более обоснованной является позиция противников точки зрения необходимости лицензирования деятельности финансирования под уступку денежного требования <*>. -------------------------------- <*> В литературе отражена та точка зрения, что "существующий порядок" должен быть привязан к моменту принятия ч. 2 ГК РФ - 1 марта 1996 г. (см.: Новоселова Л. А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. С. 96).

Если исследовать нормативные акты на 26 января 1996 года, то единственным имеющим отношение к факторингу нормативно-правовым актом, который действовал на эту дату, является Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в редакции от 24.06.92 <*>. Данным Законом устанавливалось право банков "приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг)". При этом все сделки, которые банк был вправе осуществлять (в т. ч. факторинг), Закон отнес к банковским, в то время как организации согласно тому же Закону вправе были совершать банковские сделки только на основании лицензии Банка России. Таким образом, на первый взгляд при "существующем порядке" на 26 января 1996 г. в качестве финансовых агентов вправе выступать только кредитные организации. -------------------------------- <*> См. Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" N 395-1 от 02.12.90 в ред. Федерального закона от 24.06.92.

Однако следует учесть, что анализируемый Закон к банковским сделкам относил и консультационные услуги, поручительство за третьих лиц, предусматривающее исполнение в денежной форме. Несмотря на это, такие сделки были достаточно широко распространены в хозяйственной практике и вне банковской сферы, что не противоречило ГК РСФСР 1964 г. Очевидна неудачность положений Закона "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в редакции, действующей на 26 января 1996 г., который отнес абсолютно все сделки кредитной организации к банковским, т. е. к тем сделкам, на совершение которых требовалась лицензия ЦБ РФ. В последующей редакции данного Закона указанный недостаток был устранен: операции кредитной организации были разделены на банковские и иные. Возникает вопрос: следует ли факторинг относить к сделкам, рассматриваемым Законом в редакции, действующей на 26 января 1996 г., как банковским, но совершаемым также некредитными организациями? Или его следует относить к сугубо банковским, как и операцию по привлечению во вклады денежных средств? Очевидно, что факторинг стоял в одном ряду с поручительством и консультационными услугами, которые вправе было осуществлять любое юридическое лицо, в т. ч. любая кредитная организация. Так, банковским законодательством при "существующем порядке" предусматривалась выдача разных, в зависимости от вида деятельности, лицензий и факторинг не рассматривался в качестве сделки, для совершения которой требовалась какая-либо одна из них: кредитные организации вправе были заниматься факторингом при любой лицензии. В литературе обращается внимание и на другое обстоятельство, отражающее несовершенство положений Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в редакции от 24.06.1992. Так, А. Д. Минеевым <*> с экономической точки зрения обосновывается ошибочность законодательного определения факторинга <**> и форфейтинга и их разграничения в указанной редакции Закона. В этой связи возникает некоторое сомнение в том, что договор финансирования под уступку денежного требования имеет какое-либо значительное сходство с таким факторингом. Соответственно представляется обоснованным тот вывод, что "существующий порядок" не определялся нормами Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в редакции, действующей на 26 января 1996 г. <***>. При этом, поскольку иными нормативно-правовыми актами факторинг не регулировался, данную сделку на данную дату следовало рассматривать как не предусмотренную законом. В этой связи правомерен тот вывод, что при "существующем порядке" на 26 января 1996 г. деятельность факторов не лицензировалась. -------------------------------- <*> См.: Минеев А. Д. Эффективность факторинговых операций коммерческих банков: Дис... канд. экон. наук. Москва, 1998. <**> См. выше по тексту. <***> Например, А. Л. Маковский и Е. А. Суханов полагают, что договор финансирования под уступку денежного требования является новым для российского права договором (см.: Маковский А. Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1996. N 5; Суханов Е. А. Факторинг - новый договор в российском законодательстве // Законодательство. 1997. N 6).

Если же исследовать нормативные акты на момент вступления ч. 2 ГК РФ в силу (т. е. на 1 марта 1996 г.), то следует отметить, что законодатель в Законе РФ "О банках и банковской деятельности" в редакции, действующей на данную дату <*>, отказался от использования термина "факторинг", указав при этом на право кредитной организации "на приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" (ст. 5) <**>. В этом - одно из отличий данной редакции Закона от предыдущей, о которой шла речь выше. Другим отличием Закона в новой редакции являлось то, что операции, которые банк был вправе осуществлять, разделились на банковские и другие (небанковские). При этом согласно данному Закону (ст. 1) юридическое лицо должно иметь лицензию ЦБ РФ для совершения именно банковских сделок. Значение такой дифференциации заключается в том, что одни сделки банк вправе совершать в силу своего особого статуса как кредитной организации, а другие - как обычный субъект гражданского права. Соответственно некредитные организации не могут совершать банковские операции, однако могут осуществлять небанковские. В редакции Закона "О банках и банковской деятельности", действующей на 1 марта 1996 г., приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме относилось именно к небанковским сделкам (ст. 5). Отсюда, если полагать, что факторинг предусматривался Законом в качестве сделки по приобретению права требования в денежной форме, то его следовало отнести к сделкам, на совершение которых при порядке, существующем на 1 марта 1996 г., не требовалось лицензии ЦБ РФ. -------------------------------- <*> См.: Закон "О банках и банковской деятельности" в ред. Федерального закона от 03.02.1996 // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. <**> В этой связи возникает вопрос, предусматривал ли Закон на 1 марта 1996 г. факторинговую операцию вообще. По определению приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме ничем не отличалось от цессии, поэтому не имело смысла квалифицировать данную сделку по-иному и называть "факторингом". Однако в юридической литературе высказывается и иная точка зрения. Так, по мнению А. Е. Шерстобитова, Закон "О банках и банковской деятельности" в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 года (и последующих редакциях) предусматривал сделку факторинга. В связи с этим представляется нелишним исследовать "существующий порядок" с учетом данной точки зрения (см.: Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 234).

Более правильным было бы не квалифицировать операцию по приобретению права требования в денежной форме как факторинг. Последний следовало рассматривать как сделку, не предусмотренную как Законом "О банках и банковской деятельности" в редакции, действующей на 1 марта 1996 г. <*>, так и законодательством вообще. В то же время субъекты гражданского права могли совершать сделки, как предусмотренные законом, так и не предусмотренные им (ст. 4 ГК РСФСР). На возможность совершения банковского факторинга указывалось лишь в одном ведомственном нормативном акте - письме Госбанка СССР N 252 <**>. Письмом ЦБ РФ N 14 от 09.07.1992 данный акт был признан утратившим силу. В этой связи позиция некоторых ученых <***> о том, что под "существующим порядком" понимается порядок, определяемый в соответствии с письмом Госбанка СССР N 252, представляется несостоятельной: ни на 26 января 1996 г., ни на 1 марта 1996 г. оно не действовало. -------------------------------- <*> В противном случае ГК РФСР 1964 г., регламентировавший цессионные обязательства, также следует считать нормативно-правовым актом, предусматривающим факторинговую сделку. <**> Письмо Госбанка СССР N 252 от 12.12.89 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". <***> См.: Шулик М. П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве: Дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 50.

Однако независимо от того, как квалифицировать приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме, вывод в результате анализа "существующего порядка" на 1 марта 1996 г. один - на момент вступления ч. 2 ГК РФ в силу факторинговая деятельность не лицензировалась. Таким образом, гражданское законодательство России, действующее как на 26 января 1996 г., так и на 1 марта 1996 г., позволяло коммерческим организации заключать договор факторинга в качестве финансирующей стороны без лицензии. Следовательно, деятельность финансовых агентов не должна лицензироваться и сейчас ввиду того, что законодатель распространил ранее действующий порядок на настоящее время положением ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Определенным аргументом в обоснование данного вывода является то обстоятельство, что для установления лицензирования коммерческих организаций не имело смысла включать в Закон "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" положение ст. 10: при его отсутствии действовала бы ст. 825 ГК в той части, в которой некредитные коммерческие организации должны получить разрешение для осуществления финансирования под уступку денежного требования. В связи с вышеуказанным позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которой договор финансирования под уступку денежного требования, заключенный некредитной коммерческой организацией в качестве финансового агента, является недействительным на основании ст. 825 ГК РФ, нуждается в соответствующей корректировке. Следует заметить, что в настоящее время подобная точка зрения противоречит не только Закону "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", но и действующему Закону "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 128-ФЗ от 8 августа 2001 г. <*>. Утративший силу Закон N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 года <**> допускал лицензирование финансирования под уступку денежного требования, т. к. предусматривал лицензирование видов деятельности, установленных "вступившими в силу до момента вступления в силу данного Закона иными федеральными законами" (ст. 17). При соответствующем понимании "существующего порядка" Закон "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" можно было бы рассматривать как "иной федеральный закон". Иначе вопрос о лицензировании деятельности финансовых агентов решается новым Законом о лицензировании N 128-ФЗ, действующим с 10 февраля 2002 г. Данный Закон отменил все положения предыдущего Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" 1998 г. с учетом всех последующих изменений и дополнений в него (ст. 19), не включив при этом финансирование под уступку денежного требования в перечень деятельности, требующей получения лицензии (ст. 17). В соответствии с вышеназванным Законом лицензирование отдельных видов деятельности, не указанных в нем, прекращается со дня вступления его в силу (ч. 2 ст. 18), "федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности", "действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом" (ч. 1 ст. 18). -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2001. N 33. Часть I. Ст. 3430. <**> СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857 (с изменениями от 26.11.1998, 22.12.1999, 12.05.2000).

Думается, что уточнение порядка осуществления деятельности финансовых агентов действующим Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" было обусловлено недопониманием мысли законодателя, который положением ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" перенес вступление в силу нормы ст. 825 о лицензировании на неопределенный срок. В соответствии с действующим Законом о лицензировании содержание ст. 825 ГК в настоящее время состоит лишь в ограничении круга финансовых агентов коммерческими организациями. В принципе при принятии Закона о лицензировании N 128-ФЗ следовало признать утратившим силу положение ст. 825 о лицензировании, а также положение ст. 10 Закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Непоследовательность законодателя привела к возникновению противоречия между ГК РФ (ст. 825) и Законом "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 10), с одной стороны, и Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 г., с другой. Причем данное противоречие заключается не в том, что одними актами устанавливается лицензионный порядок, а другим нелицензионный, а в том, что первыми предполагается введение в силу правила о лицензировании, в то время как с учетом положений Закона о лицензировании N 128-ФЗ смысл в таковом несколько теряется. Поэтому введение разрешительного порядка осуществления финансирования под уступку денежного требования в настоящее время все же возможно, если Правительство РФ разработает и введет в действие условия лицензирования, а арбитражные суды будут руководствоваться ст. 825 ГК, а не действующим Законом о лицензировании N 128-ФЗ. Следует отметить, что некоторые шаги в этом направлении были сделаны. Постановлением Правительства РФ N 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> от 11 апреля 2000 г. был определен федеральный орган исполнительной власти, ответственный за выдачу лицензий на осуществление финансирования под уступку денежного требования в лице Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО) РФ <**>. В том же Постановлении Правительством РФ было дано предписание ФСФО РФ представить "во II квартале 2000 г. в Правительство Российской Федерации проекты положений о лицензировании". Известно, что проект постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования" был разработан <***>, однако так и не был принят. -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. N 16. Ст. 1716. <**> В юридической литературе высказывались мнения о том, на какой государственный орган следует возложить обязанность по лицензированию факторинговой деятельности. Е. А. Павлодский полагал, что целесообразно этой функцией наделить Министерство финансов РФ (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 332). Другие считали, что таким госорганом должен выступать ЦБ РФ (См.: Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. 2000. С. 167), третьи - Министерство экономики РФ (см.: Шулик М. П. Указ. соч. С. 48). Так, вариант с ФСФО оказался непредсказуемым. И действительно, такой выбор вызывает некоторое недоумение. Представляется, что Правительство РФ ошибочно понимало факторинг как деятельность по скупке и реализации сомнительных, безнадежных долгов и поэтому поставило в один ряд с банкротством, разрешение вопросов по которому входит в компетенцию ФСФО РФ. Подобным недостатком страдало письмо Госбанка СССР N 252 от 12.12.89, многократно критиковавшееся с тех пор в юридической и экономической литературе. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. ------------------------------------------------------------------ <***> См.: Материалы расширенного заседания Коллегии ФСФО РФ "Об итогах работы ФСФО России за 1999 год и основных задачах на 2000 год" // Вестник Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению. 2000. N 3.

В связи с принятием Правительством РФ Постановления "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 135 от 11 февраля 2002 г. на основе Закона N 128-ФЗ (вступившего в силу с 10 февраля 2002 г.) предыдущее Постановление с одноименным названием от 11 апреля 2000 г., которым ФСФО РФ было назначено органом, лицензирующим деятельность финансовых агентов, было признано утратившим силу. Новым нормативным актом какой-либо орган, ответственный за выдачу лицензий (разрешений) на осуществление деятельности финансовых агентов, не был назван. Объяснить это можно тем, что данное Постановление было принято Правительством РФ в соответствии с действующим Законом о лицензировании, согласно которому финансирование под уступку денежного требования не подлежит лицензированию. Это обстоятельство, в свою очередь, является дополнительным аргументом в пользу того, что финансирование под уступку денежного требования должно осуществляться коммерческими организациями в нелицензионном порядке. В настоящее время при рассмотрении дел о финансировании под уступку денежного требования суды должны руководствоваться действующим Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности": договор финансирования под уступку денежного требования не может быть признан недействительным на том основании, что финансовым агентом является некредитная коммерческая организация <*>. Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ о необходимости лицензирования деятельности данных субъектов, выраженная в Постановлении N 955/98 от 30.06.98, здесь не должна учитываться. Однако она имеет определяющее значение для суда при оценке договоров, заключенных некредитными коммерческими организациями до 10 февраля 2002 г., поскольку в то время вышеуказанный Закон о лицензировании не действовал. При таких обстоятельствах существует необходимость в разработке и принятии Высшим Арбитражным Судом нового Постановления с соответствующим толкованием по этому вопросу. В одном из дел за 2000 год <**> Президиум ВАС РФ признал договор финансирования под уступку денежного требования ничтожным на том основании, что договором не было предусмотрено финансирование. Тот факт, что некредитная коммерческая организация действовала в качестве финансового агента без лицензии, не был принят судом во внимание при изложении своего мнения о недействительности договора. Из данного решения косвенно следует, что позиция ВАС РФ изменилась: отсутствие лицензии у финансового агента не должно влечь за собой признание договора ничтожным. Однако она должна быть более ясно и четко выражена и соответствующим образом закреплена в силу ее важности. -------------------------------- <*> Новой (после вступления в силу ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 128-ФЗ от 8 августа 2001 г.) судебной практики по признанию договоров финансирования под уступку денежного требования действительными или недействительными в случае отсутствия лицензии у финансового агента не сформировалось. <**> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 мая 2000 г. N 8420/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.

Решение вопроса о лицензировании рассматриваемой деятельности должно быть направлено на наиболее эффективное регулирование отношений в сфере финансирования под уступку дебиторской задолженности с учетом развития этих отношений на данном этапе. В литературе необходимость в лицензировании обосновывается, в частности, тем, что деятельность финансового агента в процессе исполнения договоров финансирования под уступку денежного требования предполагает аккумулирование достаточно большого количества денежных средств, привлекаемых от третьих лиц <*>. Видимо, здесь имеется в виду опасность нарушения прав вкладчиков - физических и юридических лиц - в тех случаях, когда финансовый агент использует их средства в своей деятельности. Однако данная аргументация представляется недостаточно убедительной, т. к. в функции финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования не входит привлечение денежных средств во вклады, поэтому его капитал необязательно должен носить "привлеченный" характер. В случае когда коммерческая организация, выступающая в качестве финансового агента, обладает привлеченным капиталом, то она, как правило, имеет и разрешение на привлечение и размещение денежных средств (например, банк), поэтому само финансирование не должно лицензироваться. -------------------------------- <*> См.: Трофимов М. Финансирование под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. 1997. N 9.

Приведенные выше доводы в защиту лицензионного порядка деятельности финансовых агентов несколько противоречат правовой сущности договора финансирования под уступку денежного требования. В рамках данного договора может осуществляться кредитование, т. е. финансирование с условием возврата платежа (при этом уступка требования является способом обеспечения исполнения обязательства). По аналогии с договором займа от финансового агента как заимодавца не должно требоваться получение лицензии. В отличие от распространенного мнения о кредитной сущности отношений финансирования под уступку денежного требования предоставление денежных средств на основе данного договора может быть и безвозвратным: в счет денежной суммы финансовый агент получает от клиента имущественное право (право требования) <*>. Сходство с куплей-продажей также свидетельствует в пользу нелицензионного порядка деятельности финансового агента. -------------------------------- <*> В этой связи ошибочно считать "финансирование" и "кредитование" синонимами: под первой операцией следует понимать предоставление денежных средств, под второй - предоставление их с условием возврата. Соответственно "кредитование" является видом "финансирования".

Думается, что аргументы в защиту позиции о нелицензионном порядке осуществления финансирования под уступку денежного требования, представленные в литературе, более обоснованны. Так, Л. А. Новоселова проводит сравнение факторинга, с одной стороны, с банковской деятельностью, которая играет важную роль в экономике страны, и, с другой стороны, со сделками по покупке векселей <*> и приходит к выводу о том, что по значимости договор финансирования под уступку денежного требования стоит в одном ряду с вексельными операциями, на совершение которых не требуется лицензии. -------------------------------- <*> См.: Новоселова Л. А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. С. 98.

Однако деятельность финансовых агентов потенциально может играть достаточно важную роль в экономике. В международной практике распространен "настоящий" факторинг с так называемой глобальной цессией <1>, при которой уступается вся дебиторская задолженность клиента <2>. В рамках такого договора финансовый агент берет на себя ведение всей финансовой документации, связанной с дебиторской задолженностью клиента, лишая его тем самым возможности обратиться к другому финансовому агенту. Таким образом, агент становится монопольным посредником в проведении расчетных операций <3>. Именно поэтому А. С. Комаров говорит о том, что "между финансовым агентом и клиентом должны быть созданы отношения сотрудничества и взаимного доверия" <4>. В этой связи финансирование под уступку денежного требования представляет собой богатую почву для злоупотреблений со стороны факторов. Кроме того, у крупных финансовых агентов в зарубежной практике достаточно много клиентов, поэтому их банкротство представляет некоторую опасность для экономики в целом. Ввиду этих обстоятельств данная деятельность в принципе должна контролироваться прежде всего установлением лицензионного порядка. -------------------------------- <1> См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение. М.: Спарк, 2001. С. 478; Factoring und Finanzierungsleasing, Kommentaere zu Handelsgesetzbutch, b. 9. 1995. <2> См.: Гвоздев Б. З. Факторинг. М.: Ассоциация авторов и издателей "ТАНДЕМ"; Изд-во ЭКМОС, 2000. С. 39. <3> См.: Агафонова Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 113. <4> См.: Комаров А. С. Финансирование под уступку денежного требования // Гражданский кодекс, ч. 2: Текст-комментарий. М.: МЦФЭР, 1996. С. 438.

Однако в настоящее время в России финансирование под уступку денежного требования не имеет сопоставимого с европейским или американским факторингом уровня развития и находится в зачаточном развитии, в силу чего не оказывает достаточно заметного влияния на экономику. Кроме того, открытие фирмы, специализирующейся на факторинге, связано с множеством трудностей, как-то: подбор квалифицированных кадров, покупка и освоением программного обеспечения, аккумуляция значительных финансовых средств. Поэтому для развития финансирования под уступку дебиторской задолженности в России требуется определенное стимулирование со стороны государства. В этих целях наиболее правильным было бы при сегодняшнем уровне развития данных договорных отношений сохранить нелицензионный порядок деятельности финансовых агентов.

------------------------------------------------------------------

Название документа