Вас рф: кроим как хотим

А. БУЛЫКИН

Андрей Булыкин, юрист, г. Москва.

Одним из полномочий Пленума ВАС РФ является рассмотрение материалов изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"). Согласно Конституции у него нет полномочий законодательного органа (ст. ст. 10, 94, 127). Тем не менее ВАС РФ активно ведет нормотворческую деятельность посредством принятия постановлений Пленума, обязательных для исполнения арбитражными судами РФ на местах, а значит, задающих параметры толкования норм законодательства. Вместе с тем имеют место факты, когда ВАС РФ меняет высказанную ранее в постановлении Пленума позицию, что приводит к неопределенности правовых норм.

Итак, ВАС РФ принимает соответствующее постановление и в обороте появляется фраза "сложившаяся судебная практика". В связи с этим необходимо разобраться, что включает в себя понятие "судебная практика".

Для этого обратимся к монографии ученого-цивилиста И.Б. Новицкого. Еще в советские годы он писал: "Понятие судебной практики следует применять только тогда, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса, когда разрешение данного вопроса представляется более или менее устоявшимся... Только тогда, когда имеется более или менее установившееся положение, выраженное в ряде однородных решений (особенно высших судебных органов), за несколько лет по определенной категории дел можно говорить о судебной практике" <1>.

<1> Новицкий И.Б. Источники Советского гражданского права. Всесоюзный институт юридических наук. М.: Госюриздат.

В деятельности ВАС РФ мы видим противоположную тенденцию, когда сложившаяся судебная практика (и в некоторых случаях обобщенная ранее ВАС РФ) ломается даже не на основании одного решения суда, а на основании положений, содержащихся в постановлении Пленума ВАС РФ, которые в свою очередь противоречат нормам действующего законодательства.

Правовые принципы под угрозой

Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" (п. 13), по сути, дало "отмашку" банкам не согласовывать условия кредитного обязательства с залогодателями, которые не являются стороной по кредитному обязательству. Вопреки доктрине гражданского права банки названы слабой стороной во взаимоотношениях с заемщиком.

Очевидно, что п. 13 Постановления Пленума нарушает прежде всего основной общеправовой принцип - принцип справедливости, так как произвольное изменение условий кредитного договора влечет за собой нарушение баланса интересов участников хозяйственного оборота.

КС РФ в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П указал, что в силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.

Следствием нарушения принципа справедливости стало нарушение принципа юридического равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) в отношении залогодателя как лица, чья воля и интересы не принимаются во внимание при изменении основного обязательства.

Залогодатель, решая вопрос о распоряжении своим имуществом, в том числе и посредством передачи его в залог, просчитывает риски, связанные с данными действиями, главным из которых является риск его отчуждения в связи с нарушением договора должником по основному обязательству. Таким образом, изменение кредитного договора при отсутствии необходимости аналогичного изменения акцессорного обязательства создает угрозу неконтролируемых произвольных изменений, лишает залогодателя возможности оценить новые риски и определить дальнейшую судьбу своего имущества. То есть парализуется одно из проявлений рассматриваемого принципа, а именно возможность установления своих прав и обязанностей на основе договора.

Кроме того, нарушается ч. 3 ст. 55 Конституции РФ - права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в которой необходимо в целях защиты основ конституционного строя и т.п.

ВАС РФ оправдывает появление п. 13 Постановления Пленума аффилированностью заемщика и залогодателя (третьего лица), таким образом, сведя все споры к единому толкованию ситуации: если заемщик и залогодатель (третье лицо) аффилированы, то следует считать, что последний знал об изменении основного обязательства и поэтому должен отвечать по измененному обязательству в пределах первоначального.

Всякие разговоры об аффилированности в данном случае носят исключительно каверзный характер. Очевидно, что личность заемщика небезразлична для залогодателя и было бы глупо им (как Штирлицу и его жене) делать вид, что они первый раз видят друг друга.

Это же следует из Гражданского кодекса, в котором прямо сказано, что с переводом долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Таким образом, залогодатель обеспечивает не просто какое-то обязательство, а совершенно конкретное обязательство совершенно конкретного лица, с которым его связывают как минимум партнерские отношения.

Кроме того, сама по себе аффилированность не означает, что действия заемщика и кредитора находятся в поле зрения залогодателя - третьего лица.

Также возникает вопрос, а почему в случаях, когда доказано, что аффилированный с заемщиком залогодатель знал об изменении основного обязательства и не предпринял никаких мер в защиту своих прав и законных интересов, по сути дела согласившись с этими изменениями, должен отвечать только в размере первоначального обязательства без учета внесенных в него изменений?

Еще один важный вопрос: а как быть, если именно изменения основного обязательства сделали его неисполнимым и привели заемщика к финансовой несостоятельности?

В данном случае логика ВАС РФ противоречива. Так, в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 указано на недопустимость одностороннего изменения условий кредитного обязательства, нарушающих разумный баланс прав и обязанностей сторон, и на возможность стороне по договору доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности.

Если учесть, что при изменении основного обязательства, влекущего, как правило, увеличение риска невозврата кредита, по сути дела, происходит одностороннее изменение прав и обязанностей залогодателя, то почему ВАС РФ (при отсутствии других способов защиты) не предоставляет залогодателю возможность доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности?

Отметим также Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", которое, опять же вопреки действующему законодательству и устоявшейся судебной практике, предоставило неограниченные возможности мошенникам в сфере жилищного строительства при продаже индивидуально неопределенной вещи.

ВАС РФ лишил дольщиков возможности устанавливать право собственности на квартиры по решению суда, признав данный способ защиты права ненадлежащим, а дольщиков застройщиков-банкротов отправил в процедуру банкротства, лишив их права на квартиры, предоставляя иллюзорную возможность получить компенсацию.

ВАС РФ против КС РФ

Особое недоумение вызывает Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52, в котором ВАС РФ полностью нивелирует правовую позицию КС РФ. Последний в Постановлении КС РФ от 21.01.2010 N 1-П приводит противоположное толкование придания обратной силы постановлениям Президиума ВАС РФ. Противоречия между позицией ВАС РФ и Постановлением Конституционного Суда РФ заключаются в следующем.

1. Указание на возможность придания правовой позиции обратной силы должно быть высказано формально определенным образом, ясно и недвусмысленно. Из фразы Постановления Пленума ВАС "толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел" никак не следует обратная сила правовой позиции. Более того, фраза "при рассмотрении" указывает как раз на прямо противоположный смысл - речь идет о делах, которые будут рассмотрены в будущем.

2. Фраза "может рассматриваться" приводит к нарушению критерия формальной определенности закона, а в конечном счете - к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. Более того, ВАС РФ наделяет суды нижестоящих инстанций правом толкования закона, коим они в силу Конституции РФ и не обладают. По сути, вопрос - имеет конкретное постановление Президиума обратную силу или нет - остается на усмотрение арбитражного суда, рассматривающего заявление о пересмотре дела по новым обстоятельствам.

3. ВАС РФ, осуществляя такое толкование, придает обратную силу неопределенному кругу постановлений Президиумов и Пленумов ВАС РФ без учета конкретных правоотношений, так как большинство постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ содержит указанную фразу. Если следовать логике ВАС РФ, то любая фраза в текстах постановлений Президиума ВАС РФ может быть истолкована Пленумом ВАС РФ без учета ее буквального смысла.

Таким толкованием п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ ВАС РФ создает угрозу стабильности всей правовой системы РФ, так как любое вступившее в законную силу решение суда может быть (а может и не быть) пересмотрено в соответствии с позицией арбитражного суда любой инстанции в конкретном деле.

В Постановлении КС РФ N 1-П верно указывается на недопустимость недифференцированного придания обратной силы сформулированным в последующем правовым позициям ВАС РФ вне зависимости от характера спора и содержания прав его участников как основания для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов.

Однако именно это сделал ВАС РФ трактовкой п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52.

Основанием для пересмотра вступивших в законную силу (окончательных) судебных актов могут быть лишь существенные (фундаментальные) нарушения. Появление в последующем иной правовой позиции лишь подтверждает наличие судебной ошибки, которая может быть и несущественной.

Само по себе обеспечение единообразного применения норм права не должно быть самоцелью при оценке вступившего в законную силу (окончательного) судебного акта, его отмена допустима лишь в целях защиты прав и свобод, нарушенных в результате существенной судебной ошибки. Иное вступает в противоречие с принципом правовой определенности, и это противоречие не может быть устранено заменой одного вида пересмотра окончательного судебного акта другим.

По сути, ВАС РФ делает вывод о массовом нарушении судебными актами (фундаментальные нарушения и существенные судебные ошибки) прав участников экономических отношений, в связи с чем ретроспективное применение иных правовых позиций ВАС РФ "необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе" (п. 5 мотивировочной части Постановления N 1-П).

Причем речь идет не о какой-то конкретной категории дел, а предполагается некое абстрактное массовое нарушение прав.

О поручительстве

В настоящее время бурно обсуждается проект Постановления о поручительстве. Управление частного права ВАС РФ намерено изменить гражданское законодательство (ст. 367 ГК РФ) и отменить такое основание прекращения поручительства, как изменение кредитного обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные последствия без его согласия.

В пункте 16 данного проекта указано, что в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия.

Но далее сказано, что "применяя данные положения Кодекса, суды должны учитывать следующее. Изменение основного обязательства (например, в случае увеличения долга должника перед кредитором, размера процентов по денежному обязательству) само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство...

При несогласованном сокращении или увеличении срока исполнения обязательства поручительство также сохраняется".

Очевидно, что ВАС РФ вольно или невольно берет на себя функцию законодателя, "в обход закона" вносит изменения в п. 1 ст. 367 ГК РФ, исключая такие основания прекращения поручительства, как изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Следуя логике ВАС РФ, увеличение размера основного обязательства и процентов, а также сокращение и увеличение его срока - это благо для поручителя независимо от того, как это скажется на финансовом состоянии заемщика и его платежеспособности.

Возникает вопрос: а какое же тогда изменение можно квалифицировать как увеличивающее ответственность и влекущее иные неблагоприятные последствия? Обратим внимание, что именно размер и срок основного обязательства являются его существенными условиями. Судебная практика не знает таких примеров.

И вновь об аффилированности

14 марта 2012 года присутствующие при обсуждении этого проекта на Президиуме ВАС РФ говорили о том, что идея, заложенная в данном пункте, неправильна и опасна, так как на самом деле никто не может сказать, как изменится кредитное обязательство и каким образом эти изменения повлияют на права и обязанности поручителя.

Также возникает неопределенность при определении объема ответственности поручителя, поскольку размер требования к поручителю зависит от предполагаемого поведения кредитора и должника при первоначальных условиях кредитного обязательства.

Ведь кредитор и заемщик действуют уже в условиях изменившихся обстоятельств. Рассчитать требование исходя из правоотношения, которое реально уже не существует, учитывая, что сумма требования - результат не предполагаемого и не поддающегося расчету, а реального поведения участников, заведомо невозможно.

Эти предполагаемые действия и обстоятельства не могут быть предметом спора и доказывания, а являются всецело сферой произвольного усмотрения суда, что само по себе свидетельствует о лишении поручителя и залогодателя предусмотренных законом и гарантированных ст. 46 Конституции РФ средств судебной защиты.

Поэтому в настоящее время стало появляться много судебных актов, где объем ответственности поручителя или залогодателя значительно больше требований, предъявленных к заемщику.

В случае если поручитель отвечает в том числе и за причиненные убытки, основание и объем ответственности определить не представляется возможным в принципе.

Ряд экспертов, участвовавших в обсуждении, указывали на то, что ВАС РФ вторгается в компетенцию ВС РФ, пытаясь регламентировать правоотношения с участием физических лиц, подведомственные судам общей юрисдикции (например, п. п. 20, 34 проекта Постановления).

Доводом ВАС РФ в оправдание резкого изменения правоприменительной практики в отношении поручителя (в пользу банков, заметим) вновь становится довод об аффилированности участников, которые намеренно используют изменение кредитного обязательства для "стряхивания" поручительства и залога.

Однако при обнаружении судом недобросовестных действий со стороны залогодателя либо поручителя применимыми становятся нормы о злоупотреблении правом, но отнюдь не механизмы, устанавливающие обязанность с неопределенным содержанием.

Наконец, заявление об аффилированности залогодателей, поручителей и должников, в трактовке ВАС всегда реализуемой в форме злонамеренного сговора, демонстрирует недопустимый подход к праву, когда бесспорные искажения его содержания в правоприменении мотивируются заведомой противоправностью и злым умыслом в поведении всех участников оборота.

Не все средства хороши

Помимо явного противоречия такого подхода с презумпцией добросовестности лица (п. 3 ст. 10 ГК РФ) и в более широком, конституционном значении - защитой достоинства каждого (ст. 21 Конституции РФ), очевидно также, что он, по существу, лишает закон его нравственного оправдания, превращая его в средство борьбы с предполагаемыми злоупотреблениями участников оборота столь же лукавыми и аморальными способами.

Такое отношение к законодательству, которое демонстрирует ВАС РФ (автор бы сформулировал его словами "кроим как хотим"), ведет к неопределенности правовых норм, лишает возможности каждого из нас предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности приобретенных участниками гражданского оборота прав и обязанностей. А это, в свою очередь, может привести к довольно-таки плачевным последствиям - снижению доверия граждан и бизнеса к государству, ухудшению инвестиционного климата.