Налоговый орган проводит выездную налоговую проверку предпринимателя, который осуществляет деятельность по оптовой купле-продаже бытовой химии. В первой половине дня проверяющий налоговый инспектор сообщил предпринимателю о необходимости проведения осмотра складских помещений, используемых предпринимателем в предпринимательской деятельности. Предприниматель изъявил желание присутствовать при проведении осмотра. Во второй половине дня предпринимателю стало известно, что осмотр проведен без его участия (с участием понятых)

Признается ли при указанных обстоятельствах протокол осмотра надлежащим доказательством?

Ответ: Так как положения Налогового кодекса РФ содержат право лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, присутствовать при проведении осмотра, но не обязанность должностных лиц налогового органа обеспечить такое присутствие, протокол осмотра складских помещений, составленный в отсутствие проверяемого предпринимателя, признается надлежащим доказательством.

Обоснование: На основании пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном ст. 92 НК РФ, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли) является одной из форм налогового контроля.

Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ (п. 1 ст. 82 НК РФ).

Пункт 13 ст. 89 НК РФ предусматривает, что при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В силу п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Пункт 3 ст. 92 НК РФ предусматривает, что осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

На основании п. 5 ст. 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол.

Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" (Приложение N 4).

Нормы НК РФ не предусматривают обязанности должностных лиц налогового органа обеспечить присутствие проверяемого налогоплательщика при проведении осмотра в соответствии со ст. 92 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Данная норма не содержит указания о том, что такое участие является обязательным и составление протокола осмотра без участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя лишает протокол значения допустимого доказательства (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.2013 по делу N А75-7818/2012).

Осмотр, являясь самостоятельной формой налогового контроля, не предусматривает обязательного извещения налогоплательщика о проведении осмотра, наличия его согласия и присутствия при осмотре его представителей (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006).

На основании изложенного признается надлежащим доказательством протокол осмотра, составленный по результатам осмотра складского помещения в присутствии понятых, но в отсутствие проверяемого предпринимателя.

М. Ю.Мордасов

Юридическая компания "Юново"

19.12.2013