Правовое регулирование и виды банковской гарантии

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ВИДЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

И. И. ЕРЕМЫЧЕВА, С. Л. ЕРМАКОВ

Еремычева Ирина Ивановна Ведущий специалист арбитражного суда Ярославской области, юрист 2 класса. Родилась 4 января 1972 г. в г. Ярославле. В 2000 г. окончила Всероссийский заочный финансово-экономический институт (г. Москва).

Ермаков Сергей Львович Консультант отдела денежного обращения и кредита Департамента финансов Аппарата Правительства РФ, советник Российской Федерации 1 класса. Кандидат экономических наук. Доцент кафедры "Финансы и бухучет" Московской академии экономики и права. Специалист по банковскому делу. Родился 24 июня 1972 г. в г. Москве. В 1994 г. окончил Финансовую академию при Правительстве РФ. Автор 20 опубликованных научных работ.

Под банковской гарантией согласно ст. 368 Гражданского кодекса РФ понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (именуемая стороной-гарантом) дают по просьбе другого лица (именуемого принципалом) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (именуемого бенефициаром) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате.

Из содержания указанной статьи следует, что в случае неисполнения принципалом обязательств по основному долгу гарант принимает на себя обязательство произвести платеж. Таким образом, банковская гарантия - вторичное обязательство, дополнительное по отношению к основному договору между бенефициаром и принципалом. Право требования у бенефициара, а значит - обязанность гаранта уплатить денежную сумму - возникает при наступлении так называемых гарантийных случаев, т. е. перечня нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате определенной денежной суммы. Обычно это неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязанностей. Наличие "гарантийных случаев" сближает банковскую гарантию с договором страхования, но наличие последнего не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства (кредитный договор). Договор страхования представляет собой самостоятельный договор, почему и выделен в отдельную главу ГК РФ (гл. 48). Кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме этого договора, когда в нем он указан как выгодоприобретатель, а неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков. Часть 2 ст. 369 ГК РФ устанавливает, что за выдачу гарантии принципал уплачивает вознаграждение, которое обычно устанавливается в процентном отношении к сумме гарантии, а может быть установлено и в твердой сумме. Стороны устанавливают сами, будет ли сумма вознаграждения уплачиваться по частям или в полном объеме сразу. На практике обычно банк выдает гарантию и под соответствующее обеспечение, когда, например, принципал депонирует на счете гаранта часть или всю сумму гарантии. Такие весомые условия предоставления гарантии видятся нам вполне обоснованными. Гарант, не могущий ссылаться на обстоятельства заключения и исполнения основного договора, ставится в более худшее положение, чем поручитель в аналогичной ситуации. Значит, стоимость предоставления гарантии выше, чем у поручительства. Она выше и потому, что экономисты рассматривают предоставление гарантии как разновидность кредитных операций банка, а это всегда риск, достойный соответствующего вознаграждения. Данный вопрос раньше часто становился предметом судебных споров, пока 8 октября 1998 г. Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не приняли совместное Постановление N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (ред. от 4 декабря 2000 г.). В нем, в частности, говорится: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса". В реальной практике имелись случаи, при которых гарантии признавались недействительными банком-гарантом, в том числе в связи с неосуществлением принципалом ее оплаты, обязательное условие которой указывалось в договоре. Конечно же, соглашение было "джентльменским", а банк-бенефициар не осуществлял необходимой проверки предоставленного обеспечения (отнесение на соответствующий внебалансовый счет, получение соответствующих подтверждений и т. д.). Но, к сожалению, это - реальная практика. К ней можно отнести и случаи отказа от удовлетворения банковских гарантий из-за нечеткости формулировок отдельных положений договора о банковской гарантии. Приведем пример из судебной практики <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. N 5491/96.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрел протест первого заместителя Председателя ВАС РФ на Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 августа 1996 г. по делу N 14-33 "а" Арбитражного суда г. Москвы. Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее. Коммерческий банк "Кредо Банк" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к коммерческому банку "Аскания Траст" о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса от 9 декабря 1995 г. N 2-7025, совершенной на банковской гарантии от 5 мая 1995 г. N 8/95, выданной истцом. Решением от 19 марта 1996 г. исковые требования удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции от 13 июня 1996 г. решение отменено. В удовлетворении исковых требований отказано. Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 22 августа 1996 г. отменил Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 1996 г., решение того же суда от 19 марта 1996 г. оставил в силе. В протесте первого заместителя Председателя ВАС РФ предлагается Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа отменить, Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы оставить в силе. Президиум посчитал, что поданный протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Между коммерческим банком "Аскания Траст" и Дальневосточной межотраслевой инновационной акционерной компанией "Восток" заключен кредитный договор от 5 мая 1995 г. N 19 о предоставлении последней кредита в сумме 2500000 долларов США на срок до 10 ноября 1995 г. В обеспечение исполнения заемщиком договора КБ "Кредо Банк" предоставил банковскую гарантию от 5 мая 1995 г. N 8/95 со сроком действия до 10 декабря 1995 г., в которой гарант принял на себя ответственность за выполнение принципалом его обязательств по возврату кредита и процентов при наступлении гарантийного случая. Гарантийным случаем, как установлено в банковской гарантии, является неуплата процентов и невозврат суммы кредита в сроки, указанные в кредитном договоре. Заемщик в обусловленный срок не погасил сумму кредита и проценты за пользование им, в связи с чем кредитор в соответствии со ст. 374 Гражданского кодекса РФ 20 ноября 1995 г. направил гаранту требование об уплате денежной суммы с приложением всех документов, перечисленных в банковской гарантии, а именно: заверенной выписки из ссудного счета принципала и обоснованного заключения кредитора об отказе принципала отвечать по обязательствам, вытекающим из кредитного договора. Гарант требование бенефициара не оплатил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения ссуды в срок и просил о пролонгации кредитного договора. Поскольку гарант денежной суммы бенефициару не перечислил, последний 9 декабря 1995 г. обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании задолженности с гаранта в бесспорном порядке. Кассационная инстанция, удовлетворяя иск о признании исполнительной надписи нотариуса не подлежащей исполнению, мотивировала свое решение только тем, что при совершении исполнительной надписи нотариус вышел за рамки закона, расширенно истолковав Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 71. Тем самым кассационная инстанция превысила свои полномочия и фактически рассмотрела вопрос, относящийся к компетенции суда общей юрисдикции на основании ст. ст. 271 - 273 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, и в то же время не решила спор о праве, возникший при исполнении банковской гарантии. Между тем при рассмотрении требования о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, учиненной на банковской гарантии, арбитражный суд должен был выяснить, нарушены ли имущественные права лица в результате совершения действий по исполнительной надписи. Оценку обстоятельствам, свидетельствующим об отсутствии нарушений имущественных прав истца в результате нотариальных действий, дал суд апелляционной инстанции, признав, что бенефициар выполнил условия банковской гарантии, предъявил требование об уплате денежной суммы в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Сам факт просьбы принципала о пролонгации кредитного договора подтверждает невозможность возврата в срок ссуды и процентов за ее использование и соответственно означает отказ заемщика от своевременного выполнения своего обязательства по погашению кредита. При таких обстоятельствах на основании ст. ст. 368, 370 ГК РФ гарант, безусловно, обязан был уплатить кредитору принципала денежную сумму независимо от основного обязательства, и постановление апелляционной инстанции соответствует нормам материального права. Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 187 - 189 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Президиум ВАС РФ постановил: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 августа 1996 г. по делу N 14-33 "а" Арбитражного суда г. Москвы отменить; Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 1996 г. по тому же делу оставить в силе. Таким образом, чтобы избежать разночтений и неприятностей, необходимо четко прописывать в договоре о банковских гарантиях все существенные и дополнительные условия его действия, а также гарантийные случаи. Кроме того, нередко возникают проблемы, связанные с ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств, предусмотренных банковской гарантией. Здесь огромное значение будут иметь сила доказательств и правильное изложение фактов. Приведем еще один пример <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2002 г. N КА-А40/8196-02.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Центральной акцизной таможни на решение от 4 сентября 2002 г. по делу N А40-30231/02-92-173 Арбитражного суда г. Москвы по иску ОАО "Альфа-Эко" о признании недействительным требования Центральной акцизной таможни, установил следующее. ОАО "Альфа-Эко" обратилось в суд с иском о признании недействительными требований Центральной акцизной таможни от 4 июня 2002 г. N 16-14/967, предъявленных ответчиком к ОАО "Альфа-Банк" об уплате сумм по банковской гарантии. В обоснование своих требований истец ссылался на то, что обязательства, в обеспечение которых выдавалась банковская гарантия, выполнены, поэтому Центральная акцизная таможня не вправе требовать с банка уплаты сумм по банковской гарантии. Представитель ответчика иск не признал. Третье лицо - ОАО "Альфа-Банк" - поддержало исковые требования истца. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 4 сентября 2002 г. по делу N А40-30231/02-92-173 иск удовлетворен. В кассационной жалобе Центральная акцизная таможня ставит вопрос об отмене решения, ссылаясь на неправильное применение судом ст. ст. 369, 370 и 408 Гражданского кодекса РФ. По мнению заявителя, суд, удовлетворяя требования истца, не учел, что обязательство истцом было выполнено ненадлежащим образом, в силу чего гарант обязан уплатить таможенному органу обозначенные в гарантии суммы. В судебное заседание представитель заявителя не явился, о дне рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом. Представитель банка возражал против доводов, изложенных в кассационной жалобе. Законность судебного акта Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30231/02-92-173 проверена в кассационном порядке Федеральным арбитражным судом Московского округа. Оснований для его отмены не найдено. Как усматривается из обстоятельств дела, в апреле - мае 2002 г. ОАО "Альфа-Эко" был осуществлен ввоз алкогольной продукции из Республики Армения в Российскую Федерацию. Для маркировки алкогольной продукции ОАО "Альфа-Эко" получило акцизные марки и выдало 20 февраля 2002 г. Центральной акцизной таможне обязательство о ввозе товаров и использовании марок, которое обеспечивалось банковской гарантией ОАО "Альфа-Банк" от 22 марта 2002 г. По принятому на себя обязательству истец должен был уплатить таможенные платежи и предоставить отчет об использовании марок до 24 мая 2002 г. По данным Центральной акцизной таможни, таможенные платежи были уплачены до 18 мая 2002 г., однако отчет об использовании акцизных марок истец предоставил в таможню только 27 мая 2002 г., т. е. с задержкой на три дня. Полагая, что обязательство истцом выполнено ненадлежащим образом, Центральная акцизная таможня 4 июня 2002 г. за N 14/9601 в адрес гаранта - ОАО "Альфа-Банк" - выставила требование о перечислении гарантом в адрес таможни денежных средств в размере 2696510 руб. 80 коп. Признавая вышеуказанное требование таможенного органа об исполнении банковской гарантии недействительным, суд пришел к выводу, что оно противоречит ст. 309 ГК РФ, поскольку истцом выполнены взятые на себя 20 февраля 2002 г. обязательства перед ответчиком. Выводы суда являются правильными и подтверждены материалами дела. Доводы жалобы, что обязательство выполнено ненадлежащим образом, поскольку отчет об исполнении обязательств был представлен в таможенный орган с опозданием в три дня, вследствие чего гарант, по мнению ответчика, должен уплатить обозначенную в гарантии сумму, не могут быть приняты во внимание, поскольку обеспечивались обязательства по уплате таможенных платежей и использовании акцизных марок, которые выполнены. Никаких убытков истцом не причинено. Сам по себе факт предоставления отчета об исполнении обязательств с минимальной задержкой не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств и не служит основанием для взыскания банковской гарантии в размере 2696510 руб. 80 коп. Кроме того, за задержку отчета истец был подвергнут штрафу, который уплачен, что подтверждается приходными ордерами N АС-8875743 и АБ-8875744. Руководствуясь ст. ст. 286 - 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил: решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 сентября 2002 г. по делу N А40-30231/02-92-173 оставить без изменения.

* * *

Рассмотрим теперь виды банковской гарантии, существующие в международной практике. За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как: гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту; гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер); гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т. д. В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды. 1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка). 2. В соответствии с характером обязательства различаются: гарантия твердого предложения товара; гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта); гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров); гарантия предоставления, например, товара; гарантия возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. 3. Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору. Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий. Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара. Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л. Г. Ефимовой <*>, с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность. -------------------------------- <*> Ефимова Л. Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.

1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте. 2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда). 3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг). 4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег). В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора. Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований. Следует также помнить, что крайне важным для применения норм законодательной защиты сделок является безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении. Из Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2002 г. N КГ-А40/1778-02 следует, что Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев кассационную жалобу Кэнэдиен Импириал Банк ов Коммерс на решение от 6 декабря 2001 г. и Постановление от 5 февраля 2002 г. по делу N А40-37055/01-25-199 Арбитражного суда г. Москвы, установил: Кэнэдиен Импириал Банк ов Коммерс обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Альфа-банк" о взыскании 500000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на дату вынесения решения - сумма гарантии, 49101,45 доллара США в рублях по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения - проценты за пользование чужими денежными средствами, 17600 канадских долларов и 200 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на дату вынесения решения - расходы по легализации документов, 1000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения - расходы по проведению экспертизы. Решением апелляционной инстанции от 6 декабря 2001 г., оставленным без изменения Постановлением от 5 февраля 2002 г., в удовлетворении исковых требований отказано. При этом судебные инстанции исходили из того, что обязательным условием выплаты по спорной банковской гарантии являлось предоставление копий коносаментов, подтверждающих исполнение обеспеченного гарантией обязательства по поставке товара; представленные с требованием об оплате копии документов свидетельствуют о несоответствии их требованиям, предъявляемым к коносаментам ст. ст. 23, 24 Унифицированных правил и обычаев МТП для документарных аккредитивов и ст. 124 Кодекса торгового мореплавания СССР, действовавшего на момент предъявления требований по гарантии, поскольку представленные в качестве коносаментов документы не подписаны уполномоченным представителем перевозчика, не содержат отметки "на борту", а исправления, имеющиеся в них, не подтверждены перевозчиком. Суд также исходил из того, что не представлены документы, подтверждающие поставку товара по обязательству, обеспеченному гарантией, что первоначальный бенефициар не выбыл из обязательств по спорной банковской гарантии, в связи с чем у истца отсутствует право на иск. В кассационной жалобе Кэнэдиен Импириал Банк ов Коммерс просит отменить упомянутые решение и постановление и принять новое решение об удовлетворении иска. При этом заявитель указывает, что судом при разрешении настоящего спора неправильно применены ст. ст. 382 и 384 Гражданского кодекса РФ, поскольку заключенный под отлагательным условием между истцом и первоначальным бенефициаром договор уступки права требования по спорной гарантии был заключен между канадскими юридическими лицами на территории Канады и поэтому был урегулирован правом Канады, нормами которого данный вид уступки права требования разрешен. По мнению заявителя, судом неправильно применены и нормы ст. ст. 370, 376 ГК РФ, в силу которых, как считает заявитель, отказ от выплаты по гарантии может иметь место при несоответствии представляемых по гарантии документов условиям этой гарантии, но не требованиям к их форме, предъявляемым согласно законодательству. В судебном заседании представители истца поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения. Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон и проверив законность и обоснованность обжалованных судебных актов, кассационная инстанция не находит оснований для их изменения или отмены. Согласно ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ основаниями к изменению или отмене решения или постановления арбитражного суда являются нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Из материалов дела усматривается, что 10 марта 1998 г. между Канадской фирмой "Рональд А. Чисхолм Интернейшнл ЛТД." (далее - Компания) и ООО "Мясоперерабатывающий комбинат N 7" (далее - комбинат) был заключен контракт N 103 RU/CA, в соответствии с условиями которого Компания обязалась поставить комбинату товар (мясо и мясопродукты) в ассортименте и количестве, обусловленных контрактом, а последний обязался оплатить товар по обусловленным в контракте ценам (л. д. 57, т. 2). В обеспечение надлежащего исполнения комбинатом (принципалом) своих обязательств по упомянутому контракту ОАО "Альфа-Банк" (гарант) 3 апреля 1998 г. выдало банковскую гарантию в пользу Компании (бенефициара) в сумме до 500000 долларов США (л. д. 72, т. 1). Сообщением от 14 апреля 1998 г. гарант внес изменения в гарантию, в соответствии с которыми Компания получила возможность передать право требования по гарантии истцу (л. д. 75, т. 1). Безотзывным письмом об уступке права требования от 21 мая 1998 г. Компания, являющаяся канадским юридическим лицом, сообщила о безотзывной передаче всех прав и права требования по спорной гарантии истцу, также являющемуся канадским юридическим лицом (л. д. 32, т. 1). Истец посредством курьерской почты 3 декабря 1998 г. направил гаранту (ответчику) требование об уплате по гарантии с приложением документов по ней (л. д. 76, т. 1). Сообщением от 7 декабря 1998 г. ответчик отказался оплатить гарантию, сославшись на неисполнение Компанией (первоначальным бенефициаром) обязательств по контракту, обеспеченному гарантией. В ответ на отказ оплатить гарантию истец 17 декабря направил ответчику письмо, в котором выразил несогласие с отказом ответчика в платеже и повторно потребовал уплатить по гарантии. Электронным сообщением от 23 декабря 1998 г. ответчик повторно отказался оплатить гарантию, при этом указав на то, что переданные с требованием об оплате копии коносаментов, представление которых является обязательным условием оплаты гарантии, свидетельствуют о том, что коносаменты не соответствуют ст. ст. 23 и 24 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов и ст. 124 Кодекса торгового мореплавания СССР, поскольку: коносаменты не имеют подписи уполномоченного представителя транспортной компании, которая подтверждает юридическую силу документа; коносаменты не указывают на то, были ли погружены (помещены) товары на борт судна; в коносаментах есть исправления, которые не подписаны (подтверждены) уполномоченным представителем транспортной компании; номера коносаментов совпадают с номерами коносаментов, выпущенных грузоотправителем и представленных бенефициаром по другой поставке (л. д. 96, 97). В связи с отказом ответчика произвести оплату по спорной гарантии истец обратился в суд с настоящим требованием. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой и апелляционной инстанций обоснованно исходил из того, что отказ ответчика оплатить гарантию является правомерным. Как следует из содержания банковской гарантии и не оспаривается сторонами, условия гарантии подчинены требованиям Унифицированных правил для платежных гарантий (публикация МТП N 458). Согласно ст. 27 упомянутых Правил, если только в гарантии не предусмотрено иное, регулирующим ее правом будет являться право местонахождения гаранта. Таким образом, учитывая содержание гарантии, субъектный состав обязательств по ней, спорные правоотношения урегулированы как международным, так и российским правом. Как следует из п. "а" ст. 2 упомянутых Правил и ст. 368 ГК РФ, банковская гарантия подлежит оплате только по предоставлении в соответствии с ее условиями письменного требования о платеже и других документов, которые могут быть указаны в гарантии. Как установлено судом и подтверждается материалами дела, спорная гарантия согласно ее условиям подлежала оплате по предоставлении требования о ее оплате с приложением к нему копий коносаментов. Кроме того, в приложении к требованию должны были содержаться документы, подтверждающие нарушение принципалом основного обязательства. Вывод суда о том, что к требованию об оплате спорной гарантии не были приложены документы, обусловленные гарантийным обязательством, полностью подтверждается материалами дела, в связи с чем является обоснованным. Условия спорной гарантии, в том числе и условия о документах, подлежащих предоставлению с требованием по ней, как указывалось выше, урегулированы не только международным, но и российским правом. В соответствии со ст. 23 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (ПМТП N 500) в качестве коносамента может приниматься документ, который, судя по внешним признакам, содержит название перевозчика, подписан или удостоверен перевозчиком или названным им агентом и содержит указание на то, что товар погружен на борт судна. Согласно ст. 124 Кодекса торгового мореплавания СССР, действовавшего на момент предъявления требований по гарантии, обязательным признаком коносамента является наличие в нем подписи капитана судна или представителя перевозчика. Материалами дела подтверждается, что документы, копии которых истец приложил к требованию в качестве копий коносаментов, не содержат установленных нормами международного и российского права обязательных реквизитов коносамента, т. е. в них отсутствуют: подпись уполномоченного представителя перевозчика; указание на то, что товары погружены на борт судна (л. д. 45 - 58, 79 - 93, т. 1). Согласно ст. 143 ГК РФ коносамент отнесен российским правом к ценным бумагам. В силу п. 1 ст. 142 Гражданского кодекса РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права. Таким образом, из норм ст. ст. 142, 143 Гражданского кодекса следует, что документ, не содержащий обязательных в силу закона реквизитов коносамента, не может расцениваться в качестве ценной бумаги - коносамента. Оценив данные обстоятельства с учетом отсутствия в материалах дела доказательств обратного, суд первой и апелляционной инстанций правомерно и обоснованно признал, что приложенные к требованию об оплате спорной гарантии копии документов не могли быть признаны копиями коносаментов, в связи с чем у гаранта имелись законные основания для отказа в удовлетворении требования по спорной гарантии. Согласно ст. 9 Унифицированных правил для платежных гарантий все документы, указанные в гарантии и представленные по ней, включая и требование о платеже, должны быть проверены гарантом с разумной тщательностью с тем, чтобы удостовериться, соответствуют ли они по своим внешним признакам условиям гарантии. Если такие документы по своим внешним признакам не соответствуют условиям гарантии или по своим внешним признакам противоречат друг другу, то им должно быть отказано. Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии. При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что материалами дела полностью подтверждается непредставление истцом при заявлении требований по гарантии документов, подтверждающих нарушение принципалом основного обязательства, которые и не могли быть представлены, поскольку, как обоснованно установлено судом с учетом представленных доказательств (л. д. 19 - 25, 37 - 50, 65 - 70, т. 2), Компания (первоначальный бенефициар) свои обязательства по контракту, обеспеченному спорной гарантией, не выполнила, учитывая, что в силу положений п. "а" ст. 10 Унифицированных правил для платежных гарантий и фактических обстоятельств дела нельзя признать, что отказ ответчика оплатить гарантию был заявлен несвоевременно, кассационная инстанция приходит к выводу, что суд в обжалуемых решении и постановлении правомерно и обоснованно признал отказ ответчика оплатить спорную гарантию по требованию истца основанным на законе и отказал в удовлетворении заявленного иска. Поскольку оценка отношений по уступке права требования оплатить спорную гарантию на предмет их соответствия нормам российского законодательства в то время как, согласно пояснениям представителей истца в заседании суда кассационной инстанции, эти отношения были урегулированы канадским правом, не повлияла на правильность принятого по делу решения, оснований для изменения или отмены обжалованных судебных актов, предусмотренных ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не установлено, доводы кассационной жалобы не могут быть признаны обоснованными, жалобы удовлетворению не подлежат. Руководствуясь ст. ст. 171, 173 - 177 АПК РФ, суд постановил: решение от 6 декабря 2001 г. и Постановление от 5 февраля 2002 г. по делу N А40-37055/01-25-199 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Как говорится, комментарии излишни...

* * *

Рассмотрим соотношение банковской гарантии и основного договора. Что же такое банковская гарантия: акцессорное (добавочное к основному), подобно поручительству, или вполне автономное обязательство? Здесь заложено одно из отличий от поручительства, действие которого прекращается с прекращением основного обязательства хотя бы уменьшением его размера, что означает уменьшение объема ответственности поручителя. Некоторые ученые и юристы-практики считают, что ст. 370 ГК РФ прямо устанавливает, что гарант несет свои обязанности перед бенефициаром независимо от того основного обязательства, в обеспечение которого гарантия выдана, даже если ссылка на это обязательство содержится в гарантии. А раз ответственность гаранта перед бенефициаром возникает независимо от ответственности принципала, то банковская гарантия есть автономное обязательство, гарантийный договор. Это сделка с документами, и лицо, предоставляющее гарантию, интересует только соответствие предоставленных документов условиям гарантийного договора. Предмет основного договора как бы не важен для гаранта. Он обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. Банковская гарантия - односторонний договор, его заключение зависит от волеизъявления гаранта, готового предоставить гарантию. Согласно же ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Таким образом, поручительство - двухсторонняя сделка, волеизъявление поручителя и кредитора. В научной литературе бытует точка зрения, что формулировка ст. 370 ГК РФ несколько неудачна. Мы придерживаемся мнения, что обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, т. к. в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение. Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнения основного обязательства. Таким образом, банковская гарантия должна считаться акцессорным обязательством. Как отмечалось выше, ряд норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных условий она может быть отозвана в одностороннем порядке. По аналогии с основаниями прекращения поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие условия. 1. Изменения обязательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) увеличение ответственности либо иные неблагоприятные дня гаранта последствия, без его согласия. 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом обязательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение. Тщательное составление текста банковской гарантии важно для последующих взаимоотношений сторон. Для гаранта также могут быть очень важны знания условий основного договора, точная своевременная информация обо всех изменениях, внесенных в условия, и о его исполнении. По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничивается право бенефициара по передаче права требования третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений. Передача права требования третьему лицу как условие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступления гарантии в действие, не будет иметь законной силы. Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" <*> разъяснялось, что обстоятельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношения по гарантии предлагалось считать не установленными. В настоящее время, если в тексте гарантии не изменены порядок вступления ее в силу, извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуется дополнительно оговаривать возможность ее использования. В связи с этим бенефициару целесообразно указать свои требования к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии "устраивающего" его банка) или в дополнительном приложении к договору, а также непосредственно участвовать в выработке текста гарантии. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1993. N 6.

* * *

Необходимо также прокомментировать вопрос о порядке и сроках предъявления требований по банковской гарантии. Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представляется до истечения определенного в гарантии срока, на который она и выдается. Значит, принципал должен указать гаранту тот срок действия, который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования к гаранту, а срок не подлежит восстановлению. Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действия, чем срок окончательных расчетов по основному договору. Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на наш взгляд, в том, что законом не установлен срок предъявления требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не установлен (таким образом, нужна диспозитивная норма). Весьма неточно указан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как "разумный". Понятно, что хотя ст. 314 ГК РФ и указывает на 7-дневный срок уже после предъявления требований кредитора в случае неисполнения обязательства в "разумный срок", все равно для надежности банковской гарантии нужно твердое указание обоих сроков: и гарантии в целом, и удовлетворения требований. Тем более странным кажется содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе удовлетворить его требование. При наступлении гарантийного случая, если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает установленную договором сумму. Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих обязательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничится суммой гарантии, если, опять же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительная ответственность наступает в порядке гл. 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств". Когда же требование об уплате гарантии либо приложенные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании срока ее действия, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно его уведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность, т. е. речь идет именно об ответственности поручителя. Гарант же, выполняя требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, а просто выполняет свою основную обязанность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается: 1) уплатой бенефициару обусловленной суммы, на которую гарантия выдана; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. В судебной практике известны случаи "вольного" отношения хозяйствующих субъектов к гарантийным обязательствам. В этом смысле интересен, на наш взгляд, следующий "живой" пример <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2002 г. N КГ-А40/6230-02.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - ОАО "Акционерный банк "Империал" на решение по соответствующему делу, установил следующее. Банк "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" (Дюссельдорф) обратился с иском в Арбитражный суд г. Москвы к ОАО "Акционерный банк "Империал" о взыскании долга по банковской гарантии 2243452,79 немецких марок и 157892,66 немецких марок процентов за пользование денежными средствами в связи с неисполнением обязательств по банковской гарантии. В качестве третьего лица к участию в деле привлечено закрытое акционерное общество "Вестдойче Ландесбанк Восток". В порядке ст. 37 АПК РФ истец увеличил размер исковых требований в части взыскания процентов за период по дату принятия решения. В обоснование своих требований истец сослался на такие обстоятельства, как наличие между фирмой "Мондрук Графише Бетрибе ГмбХ" (продавец, бенефициар) и обществом с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Терра" (покупатель) правоотношений по поставке печатной продукции, гарантия банка "Империал", данная бенефициару, и гарантия банка "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" (Гамбург), данная бенефициару по просьбе банка "Империал", неисполнение компанией "Терра" обязательств по оплате бенефициару поставленной печатной продукции и оплата истцом бенефициару стоимости печатной продукции по банковской гарантии за компанию "Терра" по основному обязательству. Истец полагает, что в результате произведенной им выплаты поставщику долга компании "Терра" по основному обязательству у него возникло право требования возмещения к банку "Империал", тем более что ответчик неоднократно подтверждал свое обязательство уплатить истцу суммы, выплаченные последним за покупателя фирме "Мондрук Графише Бетрибе ГмбХ". Решением суда первой инстанции от 27 мая 2002 г., оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции от 29 июля 2002 г., исковые требования удовлетворены, с ОАО "Банк "Империал" взыскано в пользу банка "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" 2421936,36 немецких марок, в том числе 178483,57 немецких марок процентов. Суд установил, что ОАО "Банк "Империал" выдало банковскую гарантию N ОМ/4795/07 от 6 февраля 1998 г. в обеспечение исполнения обязательств ООО "Холдинговая компания "Терра" в обеспечение обязательств последнего перед полиграфической фирмой "Мондрук Графише Бетрибе ГмбХ" по договору на поставку печатной продукции от 17 октября 1997 г., что обязательство по оплате полученной печатной продукции компанией "Терра" не было исполнено, в связи с чем и в силу ст. ст. 368, 370 Гражданского кодекса РФ банк, выдавший гарантию, должен уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Суд отверг доводы ответчика о злоупотреблении истцом правом в связи с получением истцом спорной суммы от второго гаранта - ЗАО "Вестдойче Ландесбанк Восток", поскольку правоотношения по гарантии последнего не являются предметом данного спора и не отменяют обязательства гаранта - банка "Империал" перед истцом, заплатившим за ООО "Терра" долг бенефициару вместо ответчика. Суд пришел к выводу, что отказ ответчика платить противоречит требованиям ст. 310 ГК РФ. В кассационной жалобе ответчик просит отменить решение и постановление и принять новое решение об отказе в иске, полагает, что суд обеих инстанций неправильно применил нормы материального права, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, неправомерно удовлетворил иск, что привело к повторному взысканию спорных денежных средств в пользу истца, т. е. злоупотреблению правом, ссылается на практику Высшего Арбитражного Суда РФ. В заседании суда кассационной инстанции ответчик изложил те же доводы, что и в жалобе. Представители истца в своем отзыве и выступлении в кассационной инстанции просили оставить решение и постановление без изменения по изложенным в них основаниям, обратили внимание суда на то, что неуплата ответчиком истцу спорных денежных средств приводит к неосновательному обогащению ответчика, удерживающего имущество истца без каких-либо оснований (ст. 1102 ГК РФ). Рассмотрев доводы жалобы и отзывов, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со ст. ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция находит их подлежащими отмене в связи с неправильным применением норм материального права. Суд установил все обстоятельства, имеющие значение для данного дела, правильно оценил представленные сторонами доказательства, в связи с чем кассационная инстанция полагает возможным принять новое решение об отказе в иске в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 287 АПК РФ. Из материалов дела следует, что в обеспечение обязательств ООО "ХК "Терра" перед фирмой "Мондрук Графише Бетрибе ГмбХ" последняя потребовала гарантию немецкого банка. Немецкий банк "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" (истец) выдал такую гарантию. В свою очередь банк "Империал" обязался выдать истцу банковскую гарантию, по которой гарантировал истцу (в данном случае бенефициару) возврат денежных средств, уплаченных поставщику. Реально в обеспечение обязательств покупателя перед поставщиком выдано две банковских гарантии немецких банков: банка "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" и банка "Вестдойче Ландесбанк Восток". При буквальном толковании (ст. 431 ГК РФ) условий договора гарантии, заключенного банком "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" и банком "Империал" по просьбе последнего, банк "Империал" принял на себя обязательство выплатить истцу обусловленную договором денежную сумму в возмещение ущерба, понесенного истцом в результате исполнения им своих гарантийных обязательств перед фирмой "Мондрук Графише Бетрибе ГмбХ". Банк "Империал" гарантировал истцу полное возмещение ущерба, понесенного вследствие выплаты банком "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале". Поставщик (бенефициар) получил выплату по гарантии от банка "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" (истец). В то же время истец, выплативший бенефициару за ООО "ХК "Терра" по банковской гарантии, в свою очередь получил возмещение от банка "Вестдойче Ландесбанк Восток", следовательно, ущерба не понес. Учитывая, что в соответствии с условиями гарантии банка "Империал" последний обязался возместить истцу ущерб, который мог быть им понесен в результате исполнения обязательств по своей гарантии, при разрешении спора следовало исходить из того, понес или не понес истец ущерб в связи с выплатой денежных средств по своей гарантии. Истец ущерба не понес, поскольку получил возмещение от другого банка. Поскольку факт возмещения истцу ущерба банком "Вестдойче Ландесбанк Восток" стороны не оспаривали и признавали, у суда отсутствовали основания полагать, что условия, предусмотренные договором гарантии банка "Империал", наступили. Получив полное возмещение ущерба, истец обратился в суд за взысканием того же ущерба при условии невозвращения полученного возмещения. Суд кассационной инстанции полагает, что права истца, которые подлежали бы защите в суде, не нарушены. Кассационная инстанция не может согласиться с выводами суда обеих инстанций об отсутствии оснований для применения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, согласно которой не допускаются действия юридических лиц, осуществляемые с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Действия истца, обратившегося за взысканием не понесенного ущерба на основании ст. 370 ГК РФ, являются одной из форм злоупотребления правом. При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика денежных средств по гарантии у суда не было. Доводы отзыва истца на кассационную жалобу о неосновательном обогащении ответчика и применении ст. 1064 ГК РФ не могут быть положены в основу постановления кассационной инстанции, поскольку по существу представляют собой изменение предмета и оснований иска одновременно, что процессуальным законодательством не допускается. Руководствуясь ст. ст. 284, 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд постановил: решение от 27 мая 2002 г. и Постановление апелляционной инстанции от 29 июля 2002 г. по делу N А40-6813/02-10-43 Арбитражного суда г. Москвы отменить, в иске отказать. Взыскать с "Вестдойче Ландесбанк Жироцентрале" в пользу ОАО "Банк "Империал" расходы по госпошлине по апелляционной и кассационной жалобам 100000 рублей. В отношении поручительства ясно, что оно прекращается переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 367 ГК РФ). А поскольку банковская гарантия есть обязательство, относительно независимое от обеспечиваемого, перевод долга принципала по кредитному договору на другое лицо не влечет прекращения банковской гарантии. Понятно, что когда гарантия теряет силу в соответствии с ее собственными условиями или законом, наличие у бенефициара документа, представляющего собой гарантию, просто само по себе не означает предоставление ему каких-либо прав. Возвращение же оригинального документа, по поводу чего и выделено основание прекращения в п. 3 ч. 1 ст. 378 ГК РФ, является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена. А вот прекращение обязательства по другим пунктам указанной статьи - 1, 2 и 4 - не зависит от того, возвращена ли гарантия гаранту. В первых двух пунктах условия такие же, как и в любом обязательстве: исполнил надлежащим образом или истек срок и обязательство прекратилось. Пункт 4 - это сочетание элементов добровольности и той значимости, какое имеет письменное уведомление другой стороны по поводу обстоятельств исполнения договора. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (ч. 2 ст. 378 ГК РФ), чтобы тот определил условия исполнения обязательства уже непосредственно с кредитором либо был готов выполнить регрессные требования гаранта (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения суммы уже на основании того соглашения с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ), т. е. речь здесь идет о самостоятельном соглашении между гарантом и принципалом, в котором всегда содержится ссылка на основной договор. Принципал, в свою очередь, возмещает только те суммы, которые соответствуют условиям гарантии и тем суммам, которые гарант уплатил бенефициару при нормальном стечении обстоятельств (п. 2 ст. 379 ГК РФ). Но и здесь проявляется диспозитивность нормы: принципал может согласиться возместить все затраты гаранта, что выгоднее для последнего. Наконец, следует отметить и такой, часто препятствующий исполнению обязательства, момент, как заключение договора о банковской гарантии и получение вознаграждения за ее предоставление в иностранной валюте. Для иллюстрации данной ситуации приведем Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 апреля 2002 г. N КГ-А40/2228-02. Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев кассационную жалобу Российского национального коммерческого банка на решение от 31 января 2002 г. по делу N А40-41635/01-29-450 Арбитражного суда г. Москвы, установил следующее: открытое акционерное общество "Российский национальный коммерческий банк" (ОАО "РНКБ") обратилось с иском к ОАО "Балтминводы" о взыскании долга по уплате вознаграждения по банковской гарантии в сумме 66580,25 доллара США в связи с невыполнением ответчиком обязательств по соглашению от 24 февраля 1998 г. N 2-бг/98 (т. 1, л. д. 5 - 6). Решением от 31 января 2002 г. в удовлетворении иска было отказано. При этом суд исходил из того, что п. 3 соглашения от 24 февраля 1998 г. N 2-бг/98 (спорное соглашение), предусматривающий размер вознаграждения за выдачу гарантии в иностранной валюте, противоречит ст. 140 ГК РФ, Закону РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", в связи с чем и на основании ст. 168 ГК РФ является ничтожным. Также судом было признано, что истец не доказал размер заявленных требований (т. 2, л. д. 107, 108). В апелляционном порядке законность и обоснованность данного решения не проверялись. В кассационной жалобе ОАО "РНКБ" просит решение отменить и дело передать на новое рассмотрение. При этом заявитель указывает, что судом неправильно применена ст. 140 ГК РФ и нормы Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". Как считает заявитель, в связи с неправильным толкованием п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 11 сентября 1998 г. к спорному соглашению о предоставлении банковской гарантии суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что истец не подтвердил размер заявленных им требований (т. 2, л. д. 113, 114). В судебном заседании представители истца поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, представители ответчика возражали против ее удовлетворения. Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц и проверив законность и обоснованность обжалованного судебного акта, кассационная инстанция находит его подлежащим отмене. Из материалов дела усматривается, что, отказывая в удовлетворении заявленного иска, суд исходил из того, что п. 3 соглашения от 24 февраля 1998 г. N 2-бг/98 ничтожен на основании ст. 168 ГК РФ, как противоречащий ст. 140 ГК РФ и нормам Закона РФ "О валютном контроле и валютном регулировании", и что ответчик не доказал размер заявленных требований, поскольку остаток долга по лизингу, на который могло быть начислено истребуемое вознаграждение, отсутствовал, а также что обязательства ответчика были прекращены в связи с переменой лиц в обязательстве по лизингу на новых лизингодателя и лизингополучателя, о чем истец, якобы, был извещен заказной почтой от 10 декабря 1999 г. Однако указанные выводы суда в настоящее время не могут быть признаны кассационной инстанцией достаточно обоснованными в связи со следующим. В соответствии с ч. 1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Принимая во внимание содержание п. 3 спорного соглашения, кассационная инстанция не может в полной мере признать, что суд первой инстанции, оценивая данное условие спорной сделки, руководствовался требованиями упомянутой нормы права. Кроме того, в соответствии со ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте (так называемая валютная оговорка). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа. Форма валютной оговорки законодательством не определена, в связи с чем, учитывая характер гражданско-правового регулирования, она подлежит установлению самими сторонами сделки. В силу изложенного и учитывая п. 2 дополнительного соглашения N 1 к спорному соглашению (т. 1, л. д. 10), копии платежных документов (т. 1, л. д. 49 - 56), кассационная инстанция не может признать в настоящее время тот факт, что при выяснении вопроса о соответствии п. 3 спорного соглашения действующему законодательству судом с надлежащей полнотой были исследованы все обстоятельства, имеющие значение для правильного его разрешения. Как следует из положений ст. ст. 382, 391 ГК РФ, перемена лиц в обязательстве не прекращает самого обязательства. Как установлено судом и подтверждается материалами, имеющимися в деле, п. 3 дополнительного соглашения N 1 к спорному соглашению устанавливает, что за выдачу банковской гарантии уплачивается вознаграждение в размере 8% годовых от фактического остатка обязательства по договору лизинга N 96027 от 17 октября 1996 г. на день перечисления вознаграждения (т. 1, л. д. 10). Достоверные подтверждения того, что обязательства из упомянутого договора лизинга были прекращены, в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены. При принятии решения суд не выяснял вопроса о том, из какого расчета ответчиком исчислялись и осуществлялись платежи по гарантии истцу по делу. Делая вывод об отсутствии остатка долга по лизингу, суд не оценил в их совокупности имеющиеся в материалах дела: дополнение N 4 к договору лизинга N 96027 (т. 1, л. д. 41), уведомление от 10 декабря 1999 г. N 1012-4 (т. 1, л. д. 43), письменное уведомление от 1 августа 2002 г. с требованием о платеже по гарантии (т. 1, л. д. 61), обратного из содержания обжалованного решения не следует. Исчерпывающий перечень оснований прекращения банковской гарантии - обеспечения основного обязательства, от основного не зависящего (ст. 370 ГК РФ), предусмотрен ст. 378 ГК РФ. Как подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, банковская гарантия была выдана на срок до 17 августа 2000 г. (т. 1, л. д. 28). Учитывая, что основанием для прекращения оплаты истребуемого вознаграждения могло быть и прекращение самой банковской гарантии, судом необоснованно не выяснен вопрос о наличии оснований для прекращения выданной ОАО "РНКБ" гарантии, обратного из содержания обжалованного судебного акта также не следует. Истец в обоснование заявленных требований представил свой расчет (т. 1, л. д. 8), правильность которого судом не проверялась. С учетом изложенного кассационная инстанция в настоящее время не может признать, что вывод суда о недоказанности размера заявленных требований в связи с отсутствием остатка лизинговых обязательств основан на полном и всестороннем исследовании доказательств, представленных в материалы дела, и соответствует действующему законодательству. При таких обстоятельствах обжалованный судебный акт не может быть признан достаточно обоснованным, в связи с чем и на основании п. 3 ст. 175, ч. ч. 1, 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ он подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, на основании полной и всесторонней оценки имеющихся в деле доказательств и норм, определяющих порядок исполнения обязательств, выраженных в иностранной валюте, оценить доводы ответчика о ничтожности условий соглашения о банковской гарантии, с учетом правил гражданского законодательства о перемене лиц в обязательстве, обеспечении обязательств банковской гарантией и представленных в дело доказательств, исследовать вопрос о наличии оснований для выплаты истребуемого вознаграждения, проверить правильность его расчета истцом, после чего разрешить настоящий спор по существу и вынести решение с учетом требований ст. ст. 124, 127 Арбитражного процессуального кодекса РФ. А поэтому, руководствуясь ст. ст. 171, 173 - 178 АПК РФ, суд постановил: решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2002 г. по делу N А40-41635/01-29-450 отменить и дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по первой инстанции. Как видим, данное дело может рассматриваться еще достаточно долго, хотя всего этого можно было бы избежать, установив предусмотренную законодательством Российской Федерации форму оплаты банковской гарантии.

* * *

Рассмотрев положительные и отрицательные стороны правового режима банковской гарантии в отечественном законодательстве, уместно высказать и несколько соображений экономико-рекомендательного плана. При рассмотрении вопроса о принятии банковской гарантии от гарантирующего банка бенефициару было бы не лишним запросить консолидированные балансы на последнюю и две-три предшествующие отчетные даты, прошедшие налоговую инспекцию; расчеты нормативов банковской ликвидности (в соответствии с известной всем банковским работникам Инструкцией N 1 Центрального банка Российской Федерации) и расшифровки внебалансовых статей на те же даты. Кроме этого, стоит убедиться и в наличии у банка действующей лицензии на право совершения банковских операций. С другой стороны, необходимо иметь в виду, что ряд реально функционирующих банков России, предоставляя гарантии, заведомо ориентированы на уклонение от ответа: в гарантии указывается, например, что таковая вступает в силу с момента ее оплаты клиентом. При этом, как уже говорилось, с клиентом заключается "джентльменское соглашение" об оплате "по факту", т. е. в случае положительного исхода гарантируемой сделки. До ее окончания банк не отражает операцию выдачи гарантии по балансу и в случае неудачи "забывает" об этой гарантии. Банк-кредитор в результате остается "с носом". Подобные случаи сегодня нередко встречаются в деятельности российских коммерческих банков, хотя справедливости ради надо отметить наметившуюся положительную динамику в данном вопросе. Некоторые банки, научившись на собственном и чужом "горьком опыте", стали заключать с банками-контрагентами долгосрочные договоры о принятии в обеспечение и взаимном удовлетворении банковских гарантий друг друга, после чего - вести работу лишь с банками, взаимодействующими по подобным договорам. Это должно, с одной стороны, обеспечить взаимную ответственность банков по выданным и принятым гарантиям, а с другой - свести к минимуму риск получения "липовых" гарантий. Однако хочется надеяться, что устранение со временем изъянов в действующем законодательстве сведет к минимуму указанные и некоторые другие риски предпринимательской деятельности.

Название документа