Новая редакция Патентного закона Российской Федерации

НОВАЯ РЕДАКЦИЯ ПАТЕНТНОГО ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В. И. ЕРЕМЕНКО

Еременко В. И. - начальник отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук, профессор.

Изменения и дополнения к Патентному закону, о необходимости которых так много говорилось и писалось, наконец-то приняты <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 11 февраля; СЗ РФ. 2003. N 6. Ст. 505.

Следует отметить, что Патентный закон был одним из немногих, в который на протяжении более чем десяти лет не вносились поправки. Чтобы оценить результаты многолетней работы авторов новой редакции Патентного закона следует последовательно проанализировать наиболее значимые из предложенных изменений и дополнений. Значительно сокращена статья 1, определяющая отношения, регулируемые данным Законом, а именно отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Вполне очевидно, что в новой редакции статьи не учтены отношения, связанные с передачей прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Вместе с тем новая редакция сняла противоречие с п. "о" ст. 71 Конституции РФ, согласно которому правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено к ведению Российской Федерации, исключив ссылку на законодательные акты республик в составе Российской Федерации. Кроме того, совершенно оправданно исключено упоминание о регулировании только имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, равно как и отношений, возникающих в связи с созданием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Основной массив отношений, регулируемых Патентным законом, это административно-правовые отношения, связанные с экспертизой и регистрацией изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Что касается отношений, связанных с созданием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, то Закон и прежде не регулировал эти отношения, поскольку ст. 34, предусматривающая государственное стимулирование создания и использования объектов промышленной собственности, является декларативной. Таковой она остается и в новой, слегка измененной редакции. Статья 2 подверглась серьезным изменениям. Во-первых, изменено название органа, осуществляющего государственную политику в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, что вполне оправданно. Государственное патентное ведомство Российской Федерации уступило место федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности (далее - ФОИС). Разнородные понятия (патент как охранный документ и товарный знак как вид объекта промышленной собственности) не могут находиться в одном ряду. Теперь на повестке дня изменение реального названия государственного органа - Российского агентства по патентам и товарным знакам - и соответствующего названия органа (федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков) в ст. 1028 ГК РФ, предусматривающей регистрацию договоров коммерческой концессии. В компетенцию ФОИС входит издание нормативных правовых актов о применении Патентного закона только в случаях, предусмотренных этим Законом. Во-вторых, из ст. 2 исключено положение об источниках финансирования деятельности бывшего Патентного ведомства, в частности, за счет патентных пошлин, а также платы за услуги и материалы, предоставляемые этим ведомством, а из ст. 33 исключено второе предложение, в соответствии с которым патентные пошлины ранее уплачивались в Патентное ведомство. Кроме того, Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. N 176-ФЗ "О федеральном бюджете на 2003 год" действие ч. 2 ст. 2 в части использования патентных пошлин в качестве источника финансирования деятельности Патентного ведомства и действие ст. 33 в части уплаты патентных пошлин в Патентное ведомство приостановлено с 1 января по 31 декабря 2003 г. В связи с изложенным можно сделать вывод, что в настоящее время патентные пошлины должны уплачиваться в федеральный бюджет. В статье 3 произошли важные изменения, суть которых в следующем. Из пункта 1 исключено упоминание свидетельства на полезную модель. Следовательно, единственной формой охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов является патент. В соответствии с п. 3 теперь срок действия патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец исчисляется с даты подачи заявки в ФОИС, а не с даты поступления заявки, как было прежде. Согласно новому абз. 2 п. 3 срок действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, продлевается ФОИС по ходатайству патентообладателя на срок, исчисляемый с даты подачи заявки на изобретение до даты получения первого такого разрешения на применение, за вычетом пяти лет. При этом срок, на который продлевается действие патента на изобретение, не может превышать пяти лет. Причем указанное ходатайство подается в период действия патента до истечения шести месяцев с даты получения такого разрешения или даты выдачи патента, в зависимости от того, какой из этих сроков истекает позднее. Приведенные положения имеют исключительно важное значение для патентообладателей в упомянутых сферах хозяйственной деятельности, поскольку помимо процедур по выдаче патентов они связаны с установленными государственными органами формальностями, соблюдение которых объективно сокращает срок действия патентов на изобретения, относящиеся к лекарственным средствам, пестицидам или агрохимикатам. Следует отметить, что сходное правовое регулирование известно патентным законодательствам промышленно развитых стран уже более девяти лет. Например, согласно ст. L 671-2 Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г. в подобных случаях выдаются дополнительные охранные свидетельства сроком на семь лет. В абзац 1 п. 4 включено важное дополнение, согласно которому для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи. Норма о возможности толкования формулы изобретения при помощи описания и чертежей является неотъемлемой частью патентных законодательств стран мира. Сходная норма закреплена и в правиле 12(2) Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции. В абзаце 2 п. 4 уточнен объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец. Отныне он определяется совокупностью существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца. В мировой практике допускается использование не только фотографий, но и любых изображений изделия. Новый пункт 5 предписывает, что положения Патентного закона распространяются на секретные изобретения, т. е. изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну. При этом правовая охрана не предоставляется полезным моделям и промышленным образцам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну. В статье 4 новая редакция п. 1 знаменует собой возврат к определению понятия изобретения через техническое решение. Так, в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, к устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или к способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств). При этом изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Введение легального понятия изобретения следует рассматривать как шаг назад в современном нормотворчестве, особенно в свете постоянно появляющихся новых объектов изобретения, которые, как правило, трудно охватить этим понятием. Положительным шагом, хотя и половинчатым, является введение примерного перечня объектов изобретения, относящихся к продукту, правда, в современных условиях перечень объектов изобретения (кроме основных - продукта и способа) это, скорее, рудимент, от которого следовало бы отказаться. В связи с изложенным можно сделать вывод, что в целом п. 1 ст. 4 Патентного закона не соответствует п. 1 ст. 27 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС), согласно которому патенты выдаются на любые изобретения, независимо от того, являются ли они продуктом или способом во всех областях техники, при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и промышленно применимые. Существенно изменился перечень исключений из правовой охраны, что предлагалось ранее в литературе <*>. -------------------------------- <*> См.: Еременко В. И. Новое патентное законодательство: что не учли разработчики // Патенты и лицензии. 1997. N 8. С. 11.

Как и в законодательствах большинства зарубежных стран, установлены два перечня: решения, которые изначально не считаются изобретениями, и решения, на которые по тем или иным соображениям патенты не выдаются (непатентоспособные решения). Первый перечень, являющийся открытым, предусмотрен новым п. 2 ст. 4. Так, не считаются изобретениями в смысле положений настоящего Закона: - открытия, а также научные теории и математические методы; - решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей; - правила и методы игр, интеллектуальной или деловой деятельности; - программы для электронных вычислительных машин; - решения, заключающиеся только в представлении информации. При этом указано, что в соответствии с данным пунктом исключается возможность отнесения упомянутых объектов к изобретениям только в случае, если заявка на выдачу патента на изобретение касается указанных объектов как таковых. Иными словами, в приведенном положении предусмотрено ограничение действия исключений из правовой охраны. Это положение применяется в том случае, когда неохраноспособное решение сочетается с охраноспособным изобретением. Для его иллюстрации можно привести пример с программами для электронных вычислительных машин, которые, как указывалось, не считаются изобретениями. Однако способ функционирования ЭВМ может быть признан охраноспособным изобретением, несмотря на то что его осуществление может обеспечиваться программой для ЭВМ. Новый п. 3 ст. 4 содержит исключения из патентоспособности. Так, не признаются патентоспособными в смысле положений настоящего Закона: сорта растений, породы животных; топологии интегральных микросхем; решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Следовательно, в этом пункте перечислены решения, исключенные из сферы действия Патентного закона, хотя исходя из формальных соображений они могли бы быть запатентованы. В большей степени этот вывод относится к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали. Что касается сортов растений, пород животных и топологий интегральных микросхем, то на эти объекты на основе специальных законов выдаются соответственно патенты и свидетельства. В статье 5, посвященной условиям патентоспособности полезной модели, изменился абз. 1 п. 1, в котором приведено новое определение полезной модели: в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. Соответственно изменился и перечень решений, которым не предоставляется охрана согласно п. 2 этой статьи, а именно: решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей; топологиям интегральных микросхем; решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали. В статью 6, посвященную условиям патентоспособности промышленного образца, также внесены изменения. Несколько видоизменилось понятие промышленного образца. Так, согласно п. 1 в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. При этом промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если он является новым и оригинальным. Следовательно, из критериев патентоспособности промышленного образца исключено требование промышленной применимости. В абзаце 3 п. 1, определяющем новизну промышленного образца, слова "определяющие эстетические и (или) эргономические особенности изделия" заменены словами "нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца". В новом абз. 6 п. 1 определены существенные признаки промышленного образца, а именно: признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. В статью 8 "Патентообладатель", речь в которой идет о субъектах права на получение патента, внесены существенные изменения. Пункт 1 приведен в соответствие с мировой патентной практикой. Так, патент выдается: автору изобретения, полезной модели или промышленного образца; работодателю в случаях, предусмотренных п. 2 настоящей статьи; правопреемникам указанных лиц. А вот в отношении п. 2, предусматривающего вознаграждение за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы (далее - служебные изобретения) подобный вывод сделать нельзя. Если в ранее действовавшей редакции пункта был закреплен принцип соразмерного вознаграждения, хотя и в нелепой форме: "Автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании объекта промышленной собственности...", то ныне действующая редакция уполномочивает Правительство РФ устанавливать минимальные ставки за служебные изобретения. Это один из самых серьезных просчетов новой редакции Патентного закона. По сути, произошел возврат к концепции союзного законодательства с жестким вмешательством в рыночные отношения и попранием принципа свободы договора. Причем это оформлено не в самом законе, а на подзаконном уровне, т. е. допущена возможность решения столь важного вопроса без участия законодателя. В законодательствах большинства стран мира в случае служебных изобретений предусмотрены соразмерное вознаграждение (а не минимальная ставка за служебное изобретение) и критерии установления величины такого вознаграждения. К ним, в частности, относятся экономическая ценность изобретения для работодателя, характер служебных обязанностей работника, его заработная плата и другие вспомогательные средства, предоставляемые в его распоряжение при создании изобретения, проявленные опыт и умение, вклад работодателя или других лиц в создание изобретения, основанного на информации, инструкциях, советах, опыте, материальных, технических или иных средствах работодателя или других лиц. К серьезным упущениям новой редакции анализируемого пункта можно отнести отсутствие регламентации изобретений, созданных работником с использованием опыта, материальных, технических и иных средств работодателя, но не в связи с выполнением им трудовых обязанностей или конкретного задания. Указанная норма присутствует в законодательствах всех промышленно развитых стран. Упомянутый пробел в российском законодательстве тем более досаден, что сходная норма имелась в первоначальных проектах изменений и дополнений в Патентный закон. Кроме того, к пробелу следует отнести отсутствие указания на судебный порядок разрешения споров о компенсации, выплачиваемой патентообладателю-работнику, в случае использования работодателем его запатентованного изобретения. Все изложенное свидетельствует о неудовлетворительном решении вопросов служебных изобретений в новой редакции Патентного закона. Из Закона исключена статья 9, в которой предусматривалось создание федерального фонда изобретений России, так и не учрежденного на протяжении более десяти лет. Не было предложено никакого механизма материального стимулирования авторов по созданию инноваций и государственной поддержки процессов их реализации в интересах всего общества. Важным нововведением является включение в Патентный закон статьи 9.1, предусматривающей право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту (далее - патент для государственных нужд). Согласно абз. 1 п. 1 статьи право на получение патента для государственных нужд принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или ее субъекту, от имени которого выступает государственный заказчик. В абзаце 2 того же пункта предусмотрен случай, когда по государственному контракту право на получение патента принадлежит Российской Федерации или ее субъекту. В этом случае государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. При этом если в течение упомянутого срока государственный заказчик не подаст заявку, то право на получение патента имеет исполнитель (подрядчик). В пункте 2 предусмотрены последствия случая, когда патент для государственных нужд получен не Российской Федерацией или ее субъектом. В этом случае патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставить указанному им лицу (лицам) неисключительную безвозмездную лицензию на использование запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд или нужд субъектов Федерации. В пункте 3 урегулированы отношения, связанные с выплатой вознаграждения автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем. Следует отметить, что положения ст. 9.1 ввиду их лаконичности и неопределенности вызывают много вопросов. Прежде всего, это касается сторон в государственном контракте на создание изобретения, полезной модели или промышленного образца, определения которых отсутствуют в статье. Если обратиться к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд, то согласно ст. 764 ГК РФ государственным заказчиком по такому контракту выступает государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин. Иными словами, государственными заказчиками могут быть министерства, иные органы исполнительной власти, а также предприятия и организации, которым выделены средства финансирования из бюджета Российской Федерации или ее субъектов. Отсутствует также понятие федеральных государственных нужд или нужд субъектов Федерации, ради которых выполняются работы по созданию изобретения, полезной модели или промышленного образца. В качестве примера можно привести определение государственных нужд при поставке товаров (в целях создания и поддержания госрезерва, поддержания необходимого уровня обороноспособности страны, обеспечения экспортных поставок для выполнения международных обязательств и т. д.). Согласно п. 1 ст. 525 ГК РФ государственными нуждами признаются определяемые в установленном законом порядке потребности Российской Федерации или ее субъектов, обеспечиваемые за счет бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Как указывалось ранее, если в соответствии с государственным контрактом право на получение патента принадлежит Российской Федерации или ее субъекту, то государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента. Учитывая широкое толкование понятия "государственный заказчик", можно с большой долей уверенности предположить, что заявку на выдачу патента в качестве государственного заказчика может подавать министерство или иной орган исполнительной власти. Подача заявки во многих случаях влечет за собой выдачу патента, в данном случае на имя министерства или иного органа исполнительной власти, со всеми вытекающими из этого юридического факта последствиями (уплата годовых пошлин за поддержание патента в силе, постановка на баланс в качестве нематериальных активов, уступка патента и предоставление лицензии, отслеживание фактов нарушения патента и возбуждение дел в суде о контрафакции, внедрение и промышленное использование запатентованного объекта и др.). Иными словами, нынешняя редакция ст. 9.1 дает возможность превращения министерств и иных органов исполнительной власти в полноправных хозяйствующих субъектов, т. е. юридических лиц частного права. Вместе с тем следует учитывать п. 3 ст. 125 ГК РФ, в котором речь идет, в частности, о государственных органах, которые могут от имени Российской Федерации или ее субъектов выступать в гражданских правоотношениях на основе делегированных им полномочий. Как правило, на основании указанной статьи Гражданского кодекса и других нормативных правовых актов происходит управление государственным имуществом. Однако такое управление осуществляется, например, Минимуществом путем учреждения от имени государства унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения (так называемых ГУП), а также унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления (федеральных казенных предприятий). Как указывалось ранее, по государственным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд или на поставку товаров для государственных нужд государственные заказчики осуществляют свою деятельность на основе либо распоряжения инвестиционными ресурсами, либо оплаты поставленных товаров. Никто из перечисленных государственных учредителей или государственных заказчиков не занимается предпринимательской деятельностью в полном объеме, как это предусмотрено для государственных заказчиков по государственным контрактам на создание изобретений, полезных моделей или промышленных образцов. Это и понятно, поскольку основное назначение государственных органов состоит в осуществлении ими функций публичной власти. Элементы предпринимательства должны быть сведены в деятельности государственных органов до минимально необходимых пределов. Следовательно, реально государственными заказчиками по созданию изобретений, полезных моделей или промышленных образцов могут выступать государственные унитарные предприятия и в меньшей степени - федеральные казенные предприятия. Это будет своего рода государственный капитализм в сфере интеллектуальной собственности. Однако положения о государственных унитарных предприятиях и федеральных казенных предприятиях в Гражданском кодексе (ст. 294 и 296) не учитывают особенности нематериальных результатов интеллектуальной деятельности, поскольку эти положения относятся к вещным правам на имущество, производным от права государственной собственности на это имущество. Поэтому комментируемая статья Патентного закона явно недостаточна для правового регулирования такого важного вида договора, как государственный контракт на создание изобретения, полезной модели или промышленного образца. Статья 9.1 наряду с другими статьями, оформленными в виде самостоятельного параграфа, должна быть включена в часть четвертую Гражданского кодекса. Следует отметить, что мировой патентной практике известны другие, более эффективные способы государственного стимулирования научно-технического прогресса. Так, в Патентном законе США этой проблеме посвящена отдельная гл. 18, в которой детально урегулированы вопросы применения патентной системы для содействия использованию изобретений, созданных при поддержке федерального правительства. По общему правилу если подрядчик принимает решение о сохранении за собой права на изобретение - предмет соглашения о финансировании с государственным органом, то последний автоматически получает неисключительную, не подлежащую передаче безотзывную возмездную лицензию на использование изобретения в США и за рубежом. (Если подрядчик не заинтересован в сохранении за собой права на изобретение, то государственный орган может передать это право изобретателю.) В качестве подрядчиков выступают малые предприятия или некоммерческие организации (как правило, университеты), которые обязаны периодически отчитываться перед государственным органом за использование изобретения. Таким образом, в США создана система стимулирования создания и внедрения инноваций в прорывных отраслях техники. В нашей стране пошли по пути создания государственного сектора в сфере интеллектуальной собственности. К тому же узкие рамки российского Патентного закона не позволили, к сожалению, в должной мере наполнить его в этой сфере необходимым цивилистическим содержанием. Существенные изменения внесены в раздел IV, в котором установлено исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец. Ранее речь шла об исключительном праве на использование упомянутых объектов промышленной собственности. Указанное изменение продиктовано, очевидно, стремлением разработчиков законопроекта привести терминологию Патентного закона в соответствие с терминологией Гражданского кодекса (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности - ст. 138), что не всегда оправданно, поскольку многие положения Кодекса, относящиеся к интеллектуальной собственности, нуждаются в корректировке. В статью 10 введен новый п. 1, согласно которому патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. При этом никто не вправе использовать запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец без разрешения патентообладателя, за исключением случаев, если такие действия в соответствии с настоящим Законом не являются нарушением исключительного права патентообладателя. Далее следует исчерпывающий перечень нарушающих патент действий. В ранее действовавшей редакции этого пункта исключительное право патентообладателя определялось как право на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, включая право запретить использование указанных объектов другим лицам. Иными словами, норма об исключительном праве была сформулирована как в позитивной, так и в негативной форме - право использования запатентованного объекта самим патентообладателем и право запрета его использования другим лицам. Указанная правовая конструкция широко распространена в мировой патентной практике. Следует особо отметить, что позитивная функция исключительного права направлена на исключение коллизии легальной патентной монополии (т. е. предусмотренного законом исключительного права на использование запатентованного объекта) с положениями антимонопольного законодательства. В патентных законодательствах некоторых стран прямо указывается, что исключительное право на использование запатентованного изобретения начинает действовать с момента подачи заявки (например, ст. L, 613-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции). Здесь подчеркивается именно позитивная функция исключительного права. Изменение ст. 10 Патентного закона вызвано широко распространенным заблуждением относительно того, что основой исключительного права патентообладателя является право запрета для третьих лиц, а право на использование якобы несущественно, поскольку он (патентообладатель) и без легального разрешения может использовать свое изобретение. Следует отметить, что такой подход вызван заблуждением относительно самой природы исключительного права как патентной монополии, так как при этом не учитывается сложное взаимодействие патентного законодательства с антимонопольным. В настоящее время необходимость патентной монополии для развития научно-технического прогресса общепризнана во всем мире. Это разновидность легальной монополии, которая, ограниченная определенным сроком, территорией и объемом, выведена из сферы действия антимонопольного законодательства. Поэтому в патентных законодательствах промышленно развитых стран патентная монополия характеризуется прежде всего как исключительное право патентообладателя на использование своего изобретения, включая также запрет его несанкционированного использования третьими лицами. Примечательно, что разработчики при изменении Закона о товарных знаках сохранили упомянутую правовую конструкцию (позитивная и негативная функции исключительного права на товарный знак): правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другим лицам (п. 1 ст. 4). В таком случае не поддается логическому объяснению изменение концепции исключительного права согласно Патентному закону. Кроме того, из одного из вариантов проекта Патентного закона в его новую редакцию не попала очень важная норма, определяющая начало действия негативной функции патента: исключительное право на использование осуществляется патентообладателем в период действия патента начиная с даты публикации в официальном бюллетене сведений о выдаче патента <*>. -------------------------------- <*> Предложения по внесению изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации // Вестник Роспатента. 2001. N 2. С. 29.

Вполне очевидно, что в данной норме речь шла именно о негативной функции исключительного права, т. е. о праве патентообладателя запрещать всем третьим лицам использование его запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Следовательно, в новой редакции Патентного закона сохранилась правовая неопределенность с точкой отсчета начала действия запретительной функции исключительного права патентообладателя. Несмотря на пополнение перечня нарушающих патент действий, подпадающих под понятие прямого нарушения патента, в этот перечень все же не включено такое правонарушение, преследуемое во всех промышленно развитых странах, как предложение для осуществления способа, в котором используется запатентованное изобретение. Разработчики законопроекта упустили возможность для усиления действия российского патента, не включив в законопроект норму о так называемом косвенном нарушении патента. Имеется в виду несанкционированная поставка или предложение к поставке средств осуществления запатентованного изобретения лицам, которые не имеют права на использование этого изобретения (кроме, например, лицензиата). Таким образом, в российском патентном праве не предусмотрена ответственность за соучастие в нарушении патента, так что российский патентообладатель лишен возможности преследовать по суду лиц, способствующих прямому нарушению патента. В целом упомянутые просчеты сужают возможности российского патентообладателя по защите своих исключительных прав. В новом п. 2 ст. 10 приведены определения использования отдельно для запатентованных изобретения и полезной модели, а также для запатентованного промышленного образца. В обновленном п. 3 закреплено правовое регулирование так называемого принудительного лицензирования. Новые положения о предоставлении неисключительных принудительных лицензий во многом согласованы с требованиями ст. 31 Соглашения ТРИПС. Отсутствует лишь положение о том, что принудительная лицензия может быть переуступлена другому лицу только совместно с производством, на котором использовался соответствующий объект промышленной собственности, которое, впрочем, было включено в первоначальный законопроект. В пункте 4 предусмотрено правовое регулирование так называемых зависимых изобретений (в случае, если патентообладатель не может использовать свое запатентованное изобретение, не нарушая при этом прав обладателя другого патента на изобретение или полезную модель), которое подверглось существенному изменению. В прежнем регулировании речь шла о зависимых изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах. Теперь оно стало более детальным и содержательным, что не удивительно, поскольку оно по существу заимствовано из ст. 31 Соглашения ТРИПС. Например, предусмотрено так называемое перекрестное лицензирование: в случае предоставления принудительной неисключительной лицензии обладатель патента на изобретение или полезную модель, право на использование которых предоставлено на основании указанной лицензии, имеет право на получение и неисключительной лицензии на использование изобретения, в связи с которым была выдана принудительная неисключительная лицензия. Новый по нумерации п. 5, в котором предусмотрен договор уступки патента, претерпел лишь терминологические изменения. Так, отныне патентообладатель вместо "уступить полученный патент" может "передать исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец (уступить патент)". Слова "договор об уступке патента" заменены словами "договор о передаче исключительного права (уступка патента)". Указанные уточнения не имеют практического обоснования. По-видимому, разработчики законопроекта стремились избежать смешения понятий: уступается исключительное право или патент как охранный документ. Однако при применении этого положения на практике такого смешения не наблюдалось. Под уступкой патента однозначно понималась уступка исключительного права на запатентованное изобретение. Неудачно использование термина "передача исключительного права", который согласно рассматриваемому пункту является аналогом термина "уступка патента", хотя эти термины имеют разнопорядковый характер. В некоторых правовых системах термин "передача" - это родовое понятие, в то время как термины "уступка патента", "предоставление права на использование" - это видовые понятия, определяющие разновидности передачи правомочий, вытекающих из исключительного права. Данную проблему можно было решить совершенно иным образом, без использования термина "передача", поскольку такой вид гражданско-правового договора, как уступка патента, уже утвердился в гражданском обороте Российской Федерации. В Гражданском кодексе широко используется, например, термин "уступка права" в ст. 355 "Уступка прав по договору залога", а равно в ст. 250, 336 и 993. В статью 11, посвященную исключениям из патентной монополии, внесены определенные коррективы, уточняющие действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя. Наибольшие изменения коснулись так называемого положения об исчерпании прав патентообладателя, изложенного в последнем абзаце этой статьи. Теперь не признаются нарушением исключительного права патентообладателя ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец, если эти продукт или изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории России патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя. Четкое указание на введение продукта или изделия в гражданский оборот на территории России снимает существовавшую ранее неопределенность относительно места введения в гражданский оборот, в том числе за рубежом, что могло нанести вред имущественным интересам патентообладателя. В статье 13 урегулированы вопросы предоставления права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца. Изменен порядок предоставления открытой лицензии, установленный в новом п. 2. Ранее заявление патентообладателя о предоставлении права на открытую лицензию отзыву не подлежало. Теперь если патентообладатель в течение двух лет с даты публикации сведений о таком заявлении не получит предложений в письменной форме о заключении договора о платежах, то по истечении этого срока он может подать в ФОИС ходатайство об отзыве своего заявления. В этом случае патентная пошлина за поддержание патента в силе подлежит доплате за период, прошедший с даты публикации сведений о заявлении, и в дальнейшем уплачивается в полном размере. Статья дополнена новым п. 3, который на первый взгляд может показаться установлением льготного режима по уплате пошлин для заявителей - авторов изобретений. Так, заявитель, являющийся автором изобретения, при подаче заявки может приложить к ее документам заявление, согласно которому в случае выдачи патента он обязан уступить патент на условиях, соответствующих установившейся практике, лицу, первому изъявившему такое желание и уведомившему об этом патентообладателя и ФОИС, - гражданину Российской Федерации или российскому юридическому лицу. При наличии такого заявления патентные пошлины в отношении заявки на изобретение и выданного патента не взимаются. Патентообладатель обязан заключить договор об уступке патента с лицом, изъявившим такое желание. При этом лицо, заключившее с патентообладателем договор об уступке патента, обязано уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель), и в дальнейшем уплачивать патентные пошлины в установленном порядке. В случае если в течение двух лет с даты публикации сведений о выдаче такого патента в ФОИС не поступило уведомления в письменной форме о желании заключить договор об уступке патента, то по истечении этого срока патентообладатель может подать в ФОИС ходатайство об отзыве своего заявления. В этом случае патентные пошлины, от уплаты которых заявитель (патентообладатель) был освобожден, подлежат уплате. Приведенные положения можно расценить как распространение режима открытой лицензии на заявителей, являющихся авторами изобретений. Вряд ли это регулирование можно приравнять к стимулированию авторов изобретений, к уменьшению их финансовой нагрузки по уплате патентных пошлин. По существу, упомянутое регулирование лишь облегчает порядок отчуждения изобретений, перехода исключительных прав на изобретения от авторов к лицам, которые располагают инвестициями по их использованию. Следует указать, что упомянутый режим так называемого отложенного отчуждения прав применяется также к патентным заявкам, поданным до даты вступления в силу новой редакции Патентного закона, если эти заявки на указанную дату не были отозваны и не признаны отозванными и по ним не принято решение о выдаче патента или об отказе в его выдаче (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 7 февраля 2003 г. N 22-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации"). В новом п. 5 ст. 13, по существу, сформулирован бывший п. 2 этой статьи относительно регистрации в ФОИС лицензионного договора на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца, без чего этот договор считается недействительным. В статье 14, в ее новом п. 2, введен открытый перечень способов защиты прав патентообладателя. Кроме того, установлен новый способ защиты прав: публикация решения суда в целях защиты деловой репутации патентообладателя. К сожалению, законодатель не пошел по пути расширения перечня способов защиты прав патентообладателя, как это принято в мировой патентной практике (например, наложение ареста на нарушающие патент объекты, их конфискация в пользу истца и др.). В статье 15 урегулированы вопросы подачи заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Наиболее значимые изменения затронули п. 2 статьи. По общему правилу физические лица, постоянно проживающие за пределами Российской Федерации, или иностранные юридические лица либо их патентные поверенные ведут дела с ФОИС через патентных поверенных, зарегистрированных в ФОИС. Однако в случаях, предусмотренных международным договором России, упомянутые лица могут осуществлять самостоятельно подачу заявок, уплату патентных пошлин и иные действия в соответствии с международным договором России (в данном случае речь идет о Договоре о патентном праве (далее - PLT) и Инструкции к этому договору, который еще не подписан Российской Федерацией). Вместе с тем если заявитель, патентообладатель, иное заинтересованное лицо ведут дела с ФОИС самостоятельно или через представителя, иного, чем патентный поверенный, зарегистрированный в ФОИС, то последний может требовать указания адреса на территории России для переписки. Последнее положение практически означает требование о назначении российского патентного поверенного, так как ФОИС заинтересован в исключении переписки по зарубежным адресам в тех случаях, когда действия иностранцев требуют ответа от ФОИС. Однако эти положения начнут действовать с даты присоединения России к PLT. Статья 16 ("Заявка на выдачу патента на изобретение") и статья 17 ("Заявка на выдачу патента на полезную модель") дополнены абзацами, согласно которым датой подачи соответствующих заявок считается дата поступления в ФОИС заявок, содержащих заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, или дата поступления последнего документа, если указанные документы представлены не одновременно. Здесь важно отметить, что при установлении даты подачи заявки не требуется представления формулы изобретения. Однако такое послабление не столь радикально, как это предписывает PLT, согласно которому для установления даты подачи заявки требуются по крайней мере упоминание, что по заявке испрашивается выдача патента; сведения, позволяющие установить заявителя или связаться с ним; часть, которая внешне выглядит как описание изобретения. В статье 18 п. 2 определяет дату подачи заявки на промышленный образец, которой считается дата поступления в ФОИС заявки, содержащей заявление о выдаче патента, комплект изображений изделия, описание и перечень существенных признаков промышленного образца, или дата поступления последнего документа, если указанные документы представлены не одновременно. Вполне естественно, что приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца устанавливается по дате подачи заявки в ФОИС (п. 1 ст. 19). Нормы статьи 19, относящиеся к конвенционному приоритету, изменены следующим образом. В абзаце 2 п. 2 указано, что заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на полезную модель или промышленный образец, обязан сообщить об этом в ФОИС до истечения двух месяцев с даты подачи такой заявки и представить заверенную копию первой заявки до истечения трех месяцев с даты подачи в ФОИС заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет. Ранее сходная норма распространялась и на изобретения. Теперь особенностям испрашивания конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение посвящен дополнительный абзац, в котором воплощены соответствующие положения PLT и Инструкции к PLT. Так, заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение, обязан сообщить об этом в ФОИС и представить в этот орган заверенную копию первой заявки не позднее 16 месяцев с даты ее подачи в патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция). При непредставлении заверенной копии первой заявки в указанный срок право приоритета может быть восстановлено по ходатайству заявителя, поданному им в ФОИС до истечения указанного срока, при условии, что копия первой заявки запрошена заявителем в патентном ведомстве не позднее 14 месяцев с даты подачи этой заявки и представлена в ФОИС в течение 2 месяцев с даты ее получения заявителем. Что касается перевода первой заявки на русский язык, если она составлена на другом языке, то такой перевод может быть затребован ФОИС от заявителя только в случае, если проверка действительности притязания на приоритет связана с установлением патентоспособности заявленного изобретения. Определенные дополнения внесены в п. 3 (установление приоритета по дате поступления дополнительных материалов), в п. 4 (так называемое правило о внутреннем приоритете), в п. 5 (установление приоритета по выделенной заявке). В отдельный п. 6 выделено положение, согласно которому приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнительных материалов к ним. В пункте 7 более детально урегулированы правоотношения, связанные со столкновением в ФОИС заявок, имеющих одну и ту же дату приоритета, на идентичные объекты промышленной собственности. Так, если в процессе экспертизы установлено, что разными заявителями поданы заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы и такие заявки имеют одну и ту же дату приоритета, то патент может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями. Если такие заявки поданы одним и тем же заявителем, то патент выдается по заявке, выбранной заявителем. В течение 12 месяцев с даты получения соответствующего уведомления заявители должны сообщить о достигнутом ими соглашении, а заявитель должен сообщить о своем выборе. Если в течение установленного срока в ФОИС от заявителей (заявителя) не поступит указанное сообщение или ходатайство о продлении установленного срока, то заявки признаются отозванными. Особое регулирование предусмотрено при совпадении дат приоритета изобретения и идентичной ему полезной модели по заявкам одного и того же заявителя, т. е. когда заявитель подает идентичные заявки на изобретение и полезную модель. В таком случае после выдачи патента по одной из таких заявок выдача патента по другой заявке возможна только при условии подачи в ФОИС заявления обладателя ранее выданного патента о прекращении действия патента в отношении идентичного изобретения или идентичной полезной модели. Действие ранее выданного патента в отношении идентичного изобретения или идентичной полезной модели прекращается с даты публикации сведений о выдаче патента по другой заявке. При этом публикация сведений о выдаче патента по заявке на изобретение или полезную модель и публикация сведений о прекращении действия ранее выданного патента в отношении идентичного изобретения или идентичной полезной модели осуществляются одновременно. Значительно расширены рамки статьи 20, получившей новое название - "Внесение изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец". Согласно п. 1 статьи заявитель имеет право внести в документы заявки исправления и уточнения изменения сущности заявленных объектов до принятия по этой заявке решения о выдаче патента либо решения об отказе в выдаче патента. В этом же пункте даны определения дополнительных материалов, изменяющих сущность заявленного промышленного образца. В соответствии с п. 2 изменение заявителя при передаче права на получение патента или в результате изменения его наименования, равно как и исправление очевидных и технических ошибок в документах заявки, может быть внесено до даты регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. Согласно п. 3 если изменения в документы заявки внесены по инициативе заявителя в течение 2 месяцев с даты подачи заявки, то патентная пошлина за внесение таких изменений не взимается. Кроме того, внесенные заявителем в документы заявки изменения учитываются при публикации сведений о заявке на изобретение, если такие изменения представлены в ФОИС в течение 12 месяцев с даты подачи заявки. Статья 21 относительно экспертизы заявки на изобретение претерпела определенные изменения, но явно не те, которые ожидались патентной общественностью, поскольку не отменена система отсроченной экспертизы, признаваемая анахронизмом уже при принятии Патентного закона. Кстати, такую оценку отсроченной экспертизы разделяли сами разработчики законопроекта, когда подчеркивали, что "нельзя не отметить совершенно правильную оценку системы отсроченной экспертизы, данную В. И. Еременко, который подчеркивает ее несостоятельность для России в данный период развития и очевидность этого обстоятельства еще до принятия Патентного закона Российской Федерации" <*>. Однако система отсроченной экспертизы, с некоторыми модификациями и дополнениями, сохранилась. -------------------------------- <*> Корчагин А. Д., Полищук Е. П. Каким быть Патентному закону? Обсуждение продолжается // Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 5.

Более существенным изменениям подвергнута формальная экспертиза заявки на изобретение. Отныне формальная экспертиза не ограничена 2-месячным сроком ее проведения, а процесс ее заключается в проверке наличия необходимых документов согласно п. 2 ст. 16 Патентного закона и соблюдения установленных к ним требований. В рамках проведения экспертизы, по существу, упразднена одна из административных структур - Высшая патентная палата Роспатента, на нелигитимность создания которой указывалось ранее <*>. Эта Палата так и не была создана, взамен теперь будет учреждена одна административная структура - Палата по патентным спорам федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (далее - Палата по патентным спорам). В пункте 9 ст. 21 указано, что решения Палаты по патентным спорам утверждаются руководителем ФОИС, вступают в силу с даты утверждения и могут быть обжалованы в суд. -------------------------------- <*> Еременко В. И. Странные метаморфозы Высшей патентной палаты // Патенты и лицензии. 1998. N 9. С. 2 - 7.

В статье 22 п. 1, как и прежде, определяет содержание временной правовой охраны: заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы. Однако эта норма дополнена словами: "...но не в большем, чем объем, определяемый формулой, содержащейся в решении о выдаче патента на изобретение". Кроме того, в соответствии с новым п. 2 дополнительным основанием для непредоставления временной правовой охраны является то обстоятельство, что заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной. Статья 23, которая посвящена экспертизе заявки на полезную модель, подверглась определенной корректировке. Так, из нее исчезло упоминание "формальной" экспертизы. Экспертиза заявки на полезную модель состоит в проверке наличия заявочных документов, соблюдения установленных требований к ним, отсутствия нарушения требования единства полезной модели, в рассмотрении вопроса, относится ли заявленное решение к охраняемому в качестве полезной модели. При этом, как и прежде, проверка соответствия заявленной полезной модели условиями патентоспособности не осуществляется. В новом п. 4 статьи указано, что, если при рассмотрении заявки на полезную модель установлено, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну, документы заявки засекречиваются в порядке, предусмотренном законодательством о государственной тайне. При этом заявителю сообщается о возможности отзыва заявки на полезную модель или преобразовании ее в заявку на секретное изобретение, а рассмотрение такой заявки приостанавливается до получения от заявителя соответствующего заявления или до рассекречивания заявки. В статью 24, регламентирующую экспертизу заявки на промышленный образец, внесены незначительные изменения и уточнения. Статья 25 дополнена частью второй, согласно которой после публикации сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске. В статью 26, посвященную регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдаче патента, внесены определенные уточнения и дополнения. В соответствии с новым п. 4 ФОИС должен публиковать в своем официальном бюллетене сведения о любых изменениях записей в реестрах. В статье 27 несколько изменился порядок отзыва заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец: заявитель вправе отозвать поданную им заявку не позднее даты регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре. Раздел VI дополнен ст. 30.1 ("Восстановление действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Право послепользования"), существенно расширяющей права российских патентообладателей. Согласно ее п. 1 действие патента, которое было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок, может быть восстановлено по ходатайству лица, которому принадлежит патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Такое ходатайство должно быть подано в ФОИС - с приложением документа об уплате установленной пошлины - в течение трех лет с даты истечения срока уплаты годовой патентной пошлины, но до истечения срока действия патента. В соответствии с п. 2 сведения о восстановлении действия патента публикуются ФОИС в официальном бюллетене. Восстановление действия патента во всех правовых системах сопровождается введением института послепользования, уравновешивающего право на восстановление действия патента. В силу п. 3 рассматриваемой статьи любое лицо, которое в период между датой прекращения действия патента и датой публикации в официальном бюллетене ФОИС сведений о восстановлении действия патента начало использовать запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования. Кроме того, согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации" положения о восстановлении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, прекращенного в связи с неуплатой патентной пошлины за поддержание патента в силе, применяются также к патентам, действие которых прекращено досрочно до даты вступления в силу настоящего Федерального закона, если на эту дату не истек трехлетний срок с даты прекращения их действия и установленный Патентным законом срок действия патента. По существу, норма о восстановлении патента имеет эффект обратной силы действия, что неизбежно нарушает баланс интересов патентообладателей и третьих лиц. Баланс интересов нарушают и возможность подачи немотивированного ходатайства о восстановлении действия патента, и автоматическое, по существу, удовлетворение этого ходатайства со стороны ФОИС. А это не соответствует требованиям ст. 12(1) PLT, согласно которым в ходатайстве о восстановлении должны быть указаны причины несоблюдения срока, а ведомство вправе принимать положительное решение по такому ходатайству только в случаях, когда сочтет, что несоблюдение срока произошло, несмотря на принятие надлежащих при данных обстоятельствах мер, или - по выбору договаривающейся стороны - что любая задержка была непреднамеренной. Одним из наиболее значимых изменений, равно как и неожиданным, является включение в Патентный закон отдельного раздела VI.1 ("Особенности правовой охраны секретных изобретений"), состоящего из пяти статей. Постановлением Верховного Совета РФ "О введении в действие Патентного закона Российской Федерации" были предусмотрены разработка и принятие ряда нормативных актов, в том числе о порядке обращения с секретными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами и компенсации за их засекречивание. Большинство из этих нормативных актов до сих пор не принято, равно как не принят и федеральный закон "О секретных изобретениях", который был разработан. Рассмотрим, каковы же основные положения раздела VI.1. В статье 30.2 изложены положения о подаче и рассмотрении заявок на выдачу патента на секретные изобретения, при осуществлении которых применяются требования законодательства о государственной тайне. Пункт 1 устанавливает две степени секретности: повышенной секретности и просто секретные. В зависимости от этой градации заявки рассматриваются различными органами. Так, заявки, для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлена степень секретности "секретно", подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством РФ федеральные органы исполнительной власти (далее - уполномоченные органы). Иные заявки на выдачу патента на секретные изобретения подаются в ФОИС. Причем в силу п. 2 только при рассмотрении заявки на изобретение в ФОИС определяется, составляют ли содержащиеся в ней сведения государственную тайну. Заявка на изобретение засекречивается в порядке, установленном законодательством о государственной тайне, и считается заявкой на выдачу патента на секретное изобретение. В соответствии с п. 3 при рассмотрении заявки на секретное изобретение применяются положения ст. 21 ("Экспертиза заявки на изобретение"). При этом сведения о такой заявке не публикуются. Возражение на решение, принятое по заявке на секретное изобретение уполномоченным органом, рассматривается в порядке, установленном этим органом. Решение, принятое по такому возражению, может быть обжаловано в суд. В статье 30.3 урегулированы вопросы регистрации, выдачи патента на секретное изобретение и вопросы распространения сведений о секретном изобретении. Так, регистрация секретного изобретения в Государственном реестре изобретений РФ и выдача патента на него осуществляется ФОИС или уполномоченным органом - если решение о выдаче патента на секретное изобретение принято данным органом. При этом тот же уполномоченный орган должен уведомить об этом ФОИС (хотя не вполне понятно, с какой целью уполномоченный орган обязан уведомлять ФОИС о секретных изобретениях со степенью секретности, например, "особой важности" или "совершенно секретно"). Сведения о заявках и патентах на секретные изобретения и об относящихся к секретным изобретениям изменениях в реестрах не публикуются. Статья 30.4 предусматривает изменение степени секретности и рассекречивание изобретений. Согласно п. 1 изменение степени секретности и рассекречивание изобретений, а также снятие грифа секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение осуществляются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне. Пункт 2 устанавливает, что при повышении степени секретности изобретения ФОИС передает документы заявки на секретное изобретение в зависимости от их тематической принадлежности в соответствующий уполномоченный орган. Надо заметить, для целей установления повышения степени секретности изобретения сотрудники ФОИС должны обладать по всем тематикам не меньшей компетентностью, чем сотрудники соответствующих уполномоченных органов. В соответствии с патентными законами многих промышленно развитых стран отбором секретных изобретений в рамках патентных ведомств занимаются сотрудники компетентных органов (например, министерства обороны и др.). Пункт 3 предписывает уполномоченному органу при рассекречивании изобретения передавать имеющиеся у него рассекреченные документы заявки на секретное изобретение в ФОИС. Дальнейшее рассмотрение заявки, делопроизводство по которой к моменту рассекречивания не завершено уполномоченным органом, осуществляет названное ведомство. Следует особо отметить: какого-либо механизма рассекречивания секретного патента, кроме общей ссылки на законодательство о государственной тайне в п. 1, данная статья не предусматривает, что свидетельствует о серьезном пробеле в правовом регулировании секретных изобретений. В статье 30.5 урегулировано признание недействительным патента на секретное изобретение. Возражение против выдачи уполномоченным органом патента на секретное изобретение подается в данный уполномоченный орган и рассматривается в установленном им порядке, но по основаниям, установленным в Патентном законе. Принятое по указанному возражению решение уполномоченного органа утверждается руководителем этого органа, вступает в силу с даты его утверждения и может быть обжаловано в суд. Статья 30.6 ("Исключительное право на секретное изобретение") - одна из ключевых в сфере правового регулирования секретных изобретений. В пункте 1 закреплено, что использование запатентованного секретного изобретения, передача исключительного права на него (уступка патента) и предоставление права на его использование другим лицам осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне. Ссылка на законодательство о государственной тайне означает, что использование и вовлечение секретных изобретений в гражданский оборот может осуществляться в рамках хозяйствующих субъектов (в основном государственных унитарных предприятий), находящихся в зависимости от уполномоченных органов. Между тем, и это следует особо подчеркнуть, в данной статье, да и во всем разделе VI.1, отсутствует положение о выплате денежной компенсации за засекречивание секретного изобретения. Такие компенсационные меры в пользу правообладателей широко распространены в мировой патентной практике (например, § 183 Патентного закона США). То, что норма о компенсации за засекречивание изобретения не вошла в рассматриваемый раздел Патентного закона, свидетельствует об игнорировании п. 11 Постановления о введении в действие Патентного закона. Взамен был избран сомнительный путь введения "рынка" секретных изобретений. Впрочем, в данной ситуации можно воспользоваться ст. 10 Закона РФ "О государственной тайне", согласно которой материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником. Но, как указывалось ранее, орган государственной власти не может быть патентообладателем. Для этой цели должны быть созданы государственные унитарные предприятия, с которыми обладатели засекреченных изобретений вправе заключать договоры о возмещении материального ущерба, а если быть точным - упущенной выгоды. Но это довольно долгий и непредсказуемый путь патентообладателя для защиты его имущественных интересов. В пункте 2 ст. 30.6 предписывается, что лицензионный договор на использование запатентованного секретного изобретения подлежит регистрации в органе, выдавшем патент на секретное изобретение, или его правопреемнике, а при отсутствии правопреемника - в ФОИС. Без такой регистрации лицензионный договор считается недействительным. Приведенные положения вызывают ряд замечаний. Во-первых, весьма сомнительно правомочие ФОИС (даже теоретическое) регистрировать в отсутствие правопреемников уполномоченных органов лицензионные договоры на использование запатентованного секретного изобретения, особенно такой степени секретности, как "особой важности" или "совершенно секретно". Во-вторых, обязанность регистрации только лицензионных договоров на использование секретного изобретения (под угрозой их недействительности) означает, что договоры уступки патента на секретное изобретение, упомянутые в п. 1 данной статьи, действительны и без их регистрации. Иными словами, в отношении договоров уступки патента на секретное изобретение сделано изъятие из общего режима передачи технологии, предусмотренного Патентным законом. Изъятия из общего режима правового регулирования, кроме того, сделаны в отношении заявлений об открытой лицензии и так называемой отложенной открытой лицензии (п. 3), а также принудительной лицензии в отношении секретного изобретения (п. 4). Заявления не принимаются, а принудительная лицензия не предоставляется. В соответствии с первым предложением п. 5 ст. 30.6 нарушением исключительного права патентообладателя на секретное изобретение не признается, кроме обычных исключений из патентной монополии в силу ст. 11, использование запатентованного секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. Вполне очевидно, что указанным исключением из патентной монополии обладателя патента на секретное изобретение могут пользоваться лица, осуществляющие свою хозяйственную деятельность за пределами секретных секторов экономики страны. Согласно второму предложению того же пункта после рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение указанное лицо должно прекратить использование запатентованного изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор. Относительно этой нормы можно высказать ряд замечаний. Во-первых, не предусмотрен механизм рассекречивания изобретения. По общему правилу рассекречивание изобретения сопровождается преобразованием его в обычный патент, как это предусмотрено, например, ст. 8 Закона Дании о секретных патентах. Во-вторых, без преобразования секретного патента в обычный патент теряет смысл "уведомление указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение". Вполне очевидно, нельзя уведомлять о несуществующем факте, во всяком случае до даты рассекречивания изобретения и выдачи обычного патента. Все сделанные замечания свидетельствуют о неудачном решении проблемы правового регулирования секретных изобретений в рамках раздела VI.1 Патентного закона. Обновленная статья 32 предписывает, что за нарушение Закона наступает гражданско-правовая, административная или уголовная ответственность. Введение в России административной ответственности за нарушение Патентного закона - одно из самых заметных нововведений новой редакции этого Закона. В соответствии с ч. 2 ст. 7.12 КоАП РФ незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству влечет наложение административного штрафа: на граждан в размере от 15 до 20 МРОТ; на должностных лиц - от 30 до 40 МРОТ; на юридических лиц - от 300 до 400 МРОТ. Надо думать, обращение заинтересованных лиц к обозначенным довольно-таки скромным мерам административной ответственности будет сдерживаться вследствие сложности самих этих дел, особенно при доказывании фактов нарушения патента. В статье 35 закреплено право на патентование в иностранных государствах или международных организациях изобретений или полезных моделей, созданных в Российской Федерации. Причем ранее эта статья относилась и к зарубежному патентованию промышленных образцов. Это право по общему правилу осуществляется не менее чем через 6 месяцев с даты подачи заявки в ФОИС (ранее этот срок составлял 3 месяца). Оно может быть реализовано ранее указанного срока, но после проведения по просьбе заявителя проверки содержащихся в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Порядок проведения такой проверки должен быть установлен Правительством РФ (п. 1). В связи с этим появилась надежда, что заявки согласно будущему порядку будут проходить действительную проверку на наличие в них государственной тайны и бремя этой проверки будет возложено не на заявителя, как это делается сейчас, а на какой-нибудь орган или подразделение ФОИС. Только этим может быть оправдано установление такого большого срока (6 месяцев) для проверки заявки на наличие в ней государственной тайны. Согласно п. 2 патентование в соответствии с Договором о патентной кооперации (далее - РСТ) или Евразийской патентной конвенцией (далее - ЕАПК) изобретения или полезной модели, созданных в Российской Федерации, допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в ФОИС, если заявка в соответствии с РСТ (международная заявка) подана в ФОИС как в получающее ведомство и в ней указана Российская Федерация в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через ФОИС. Иными словами, в этом случае у заявителя нет необходимости подавать сначала российскую заявку, а на ее основе, с использованием права конвенционного приоритета, - международную заявку или евразийскую заявку. Однако требование об указании в международной заявке Российской Федерации в качестве страны патентования на самом деле не что иное, как форма давления на заявителя, ибо это нарушает его свободу волеизъявления, т. е. ограничивает его гражданские права. Российский заявитель обязан подать международную заявку в ФОИС в целях ее проверки на наличие государственной тайны, но он вправе в качестве страны патентования указывать те государства, где у него имеются экономические интересы. Статья 37, устанавливающая приоритет норм международного договора, отменена как дублирующая соответствующую норму Конституции РФ. Взамен приняты две статьи: ст. 37.1 "Международные и евразийские заявки, имеющие силу заявок, предусмотренных настоящим Законом" и ст. 37.2 "Евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения". Согласно п. 1 статьи 37.1 ФОИС начинает рассмотрение международной заявки на изобретение или полезную модель, которая подана в соответствии с РСТ и в которой указана Россия в качестве государства, где заявитель намерен получить патент, по истечении 31 месяца с даты испрашиваемого в международной заявке приоритета или если имеется соответствующая просьба заявителя, до его истечения, при условии, что международная заявка подана на русском языке или заявителем до истечения указанного срока представлен в ФОИС перевод на русский язык заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель, содержащегося в международной заявке, поданной на другом языке. В соответствии с п. 2 рассмотрение евразийской заявки на изобретение, имеющей в соответствии с Евразийской патентной конвенцией силу предусмотренной настоящим Законом заявки на изобретение, осуществляется начиная с даты, когда ФОИС получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки. В данном случае речь идет о возможности преобразования евразийских заявок в национальные патентные заявки, предусмотренной ст. 16 ЕАПК, когда евразийские заявки считаются правильно оформленными национальными заявками. Пункт 3 устанавливает, что публикация на русском языке международной заявки Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с РСТ или публикация евразийской заявки Евразийским патентным ведомством в соответствии с ЕАПК заменяет публикацию сведений о заявке, предусмотренную п. 6 ст. 21 Закона. В статье 37.2 предприняты попытки урегулировать ситуации, когда выданы евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения, имеющие одну и ту же дату приоритета. В первом случае, если евразийский патент и российский патент на идентичные изобретения (или идентичные изобретение и полезную модель), имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат разным патентообладателям, тогда такие изобретения (или изобретение и полезная модель) могут использоваться только с соблюдением прав всех их патентообладателей. Следовательно, допускается кумуляция (т. е. совмещение) различных видов правовой охраны на основе евразийского патента и российского патента, принадлежащих разным патентообладателям, с полнейшей правовой неопределенностью на рынке для третьих лиц. Более того, допускается кумуляция правовой охраны на основе евразийского патента и российского патента, принадлежащих одному и тому же лицу. Так, согласно ч. 2 той же статьи если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения (или идентичные изобретение и полезную модель), имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат одному и тому же лицу, то это лицо может предоставить любому лицу право на использование таких изобретений или изобретения и полезной модели в соответствии с лицензионным договором, заключенным на основе этих патентов. В связи с изложенным следует особо подчеркнуть негативные последствия так называемого двойного патентования с совмещением патентообладателей в одном лице, поскольку оно приводит к правовой неопределенности на рынке евразийских и российских патентов. Так, нынешняя редакция ч. 2 ст. 37.2 не устраняет возможности уступки патентообладателем одного из патентов другому лицу с сохранением лицензионного договора с этим лицом, внося неразбериху в конкурентные правоотношения между различными хозяйствующими субъектами. Совершенно иные последствия наступают в тех случаях, когда поданы идентичные заявки (разными заявителями и одним и тем же заявителем) на изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющие одну и ту же дату приоритета, предусмотренных п. 7 ст. 19 Патентного закона. Совсем иначе решается этот вопрос в странах с солидным стажем рыночных отношений. В большинстве промышленно развитых стран, в первую очередь в странах Европейского Союза, законодательно запрещено "двойное патентование" изобретений. Например, в большинстве государств - участниц ЕАПК кумуляция различных видов правовой охраны после выдачи европейского патента либо запрещена, либо негативные последствия ее устранены соответствующими ограничениями. В таких случаях, как правило, национальный патент прекращает свое действие с даты, на которую истекает срок подачи возражения против выдачи европейского патента и такое возражение не подано или закончено производство по возражениям с сохранением в силе европейского патента. Кроме отмеченных негативных последствий, которые неизбежно возникнут вследствие применения ст. 37.2, возникает вполне закономерный вопрос о легитимности принятия этой статьи в рамках Евразийской патентной системы. Ведь правовое регулирование, предусмотренное в данной статье, создает определенные ограничения в осуществлении прав владельцев евразийских патентов (действующих на территории Российской Федерации), которые в силу ст. 9 ЕАПК обладают исключительным правом использовать, разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения. Именно ст. 9 ЕАПК должна применяться, учитывая норму ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о приоритете международного договора Российской Федерации, во всех спорных случаях совмещения правовой охраны, описанных в ст. 37.2 Патентного закона. Следует особо подчеркнуть, что евразийское патентное законодательство не содержит норм, которые делегировали бы государствам - участникам ЕАПК правомочия по принятию в национальных патентных законодательствах положений по вопросам совмещения (кумуляции) правовой охраны на основе национального и евразийского патентов. Иначе обстоят дела в рамках других региональных патентных организаций. Например, ст. 139(3) Европейской патентной организации закрепляет, что любое договаривающееся государство может установить признание и условия кумуляции охраны изобретения, раскрытого одновременно в заявке на европейский патент или европейском патенте и национальной заявке на патент либо в национальном патенте, имеющих одну и ту же дату подачи или, если испрошен приоритет, одну и ту же дату приоритета. Думается, что эту важную и сложную проблему совмещения правовой охраны в наших условиях можно решить путем детализации определения исключительного права на запатентованное изобретение, предусмотренной ст. 14(V) ЕАПК, в Патентной инструкции к ЕАПК. Так называемые переходные положения закреплены в ст. 2 - 8 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации". Некоторые из этих положений заслуживают комментария. Согласно ст. 8 названный Федеральный закон вступает в силу по истечении месяца со дня его официального опубликования <*>, за исключением положений, касающихся секретных изобретений, вступающих в силу с 1 января 2004 г. -------------------------------- <*> Как недоразумение технического характера следует расценить тот факт, что данный Федеральный закон опубликован в "Российской газете" от 11 февраля 2003 г., а в "Собрании законодательства Российской Федерации" в N 6 от 10 февраля 2003 г.

Уточнен порядок отмены охранных документов СССР на изобретения и промышленные образцы на патенты Российской Федерации, предусматривающий максимально возможный срок такого обмена. Так, согласно п. 1 ст. 7 по заявке на выдачу авторского свидетельства СССР на изобретение (в том числе на секретное изобретение) или патента СССР на изобретение, свидетельства СССР или патента СССР на промышленный образец, в отношении которой на дату вступления в силу Федерального закона делопроизводство не завершено и не выдан охранный документ, заявитель(и) или его правопреемник(и) совместно с автором(ами) или его правопреемником(ами) до истечения 20 лет с даты поступления заявки на изобретение и 15 лет с даты поступления заявки на промышленный образец вправе подать в ФОИС ходатайство о выдаче патента Российской Федерации на оставшийся срок с сохранением приоритета изобретения или промышленного образца. Вместе с тем в соответствии с п. 2 той же статьи упомянутое право обмена охранных документов СССР ограничено правом преждепользования лица, которое до даты подачи ходатайства о выдаче патента Российской Федерации правомерно начало использовать изобретение или промышленный образец. При этом выплата авторам вознаграждения производится в порядке, установленном Правительством РФ для выплаты вознаграждения за использования соответственно изобретений, на которые выданы авторские свидетельства СССР, и промышленных образцов, на которые выданы свидетельства СССР. Согласно ст. 5 заявки на выдачу свидетельства на полезную модель, поданные до вступления в силу названного Федерального закона, приравниваются к заявкам на выдачу патента на полезную модель. Кроме того, свидетельства на полезную модель, выданные до даты вступления в силу этого Закона, приравниваются по правовому режиму к патентам на полезную модель. В соответствии со ст. 3 возражения и жалобы, рассмотрение которых не завершено соответственно Апелляционной палатой Роспатента и Высшей патентной палатой Роспатента до вступления в силу указанного Федерального закона, рассматриваются ими до создания Палаты по патентным спорам. Если рассмотрение указанных возражений и жалоб не завершено до создания Палаты по патентным спорам, то после ее создания они рассматриваются этой палатой. Возражения и ходатайства, поступившие после вступления в силу Федерального закона, рассматриваются Апелляционной палатой до создания Палаты по патентным спорам. Если рассмотрение упомянутых возражений и ходатайств не завершено до создания Палаты по патентным спорам, то после ее создания они рассматриваются этой Палатой. Как явствует из изложенного, на этой переходной стадии исключается участие Высшей патентной палаты Роспатента в рассмотрении возражений и ходатайств, что вполне логично и обоснованно. Оценивая в целом рассмотренные изменения и дополнения в Патентный закон Российской Федерации, приходится делать весьма неутешительный вывод, что соотношение достижений и просчетов в новой редакции этого Закона явно не в пользу первых, т. е. достижений. Сами достижения, как правило, связаны с заимствованием положительного опыта из мировой патентной практики или инкорпорацией в российский Патентный закон соответствующих положений международных договоров в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности, если они не были искажены при этом. Многие же самостоятельные решения разработчиков новой редакции Патентного закона нельзя отнести к удачным, а некоторые из них надо признать просто ошибочными. Поражает обилие так называемых "каучуковых" норм, т. е. положений, которые допускают неоднозначное толкование, а потому очень выгодных для административного усмотрения со стороны ФОИС, т. е. для вынесения им предвзятых решений. Кроме того, многочисленны случаи так называемой "вкусовой" правки, т. е. внесение изменений ради самих изменений, ничего не меняющих в правовом регулировании и не продиктованных теоретической или практической необходимостью. Но особенно не повезло сугубо цивилистическим нормам в новой редакции Патентного закона, который, впрочем, продолжает зиять огромными пробелами в этом отношении. Удручающее положение с цивилистическим содержанием новой редакции Патентного закона вновь ставит на повестку дня скорейшее принятие теперь уже части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Название документа