Актуальные вопросы доктрины императивных норм, имеющих особое значение, в международном частном праве

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ДОКТРИНЫ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ, ИМЕЮЩИХ ОСОБОЕ ЗНАЧЕНИЕ, В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 ноября 2003 года

В. В. КУДАШКИН

Кудашкин Владимир Васильевич, руководитель группы законодательного обеспечения деятельности ФГУП "Рособоронэкспорт", доктор юридических наук.

Институт императивных норм, имеющих особое значение (прямого действия), является сравнительно новым правовым явлением для российской доктрины международного частного права. Об этом говорит, с одной стороны, отсутствие до принятия 3 части Гражданского кодекса РФ его нормативного закрепления в российской национальной правовой системе, с другой, различное терминологическое обозначение института. Так, В. П. Звеков называет нормы, составляющие этот институт, сверхимперативными <*>, Г. К. Дмитриева - особо императивными нормами <**>, В. Г. Ермолаев и О. В. Сиваков - императивно-запретительными нормами <***>. -------------------------------- <*> См.: Звеков В. П. Международное частное право. М.: Норма, 1999. С. 148. <**> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриева. М.: Проспект, 2000. С. 170. <***> См.: Ермолаев В. Г., Сиваков О. В. Международное частное право. М.: Былина, 1998. С. 89.

Аналогичную ситуацию можно наблюдать и в иностранных доктринах международного частного права. Французской доктрине известны прямо применимые нормы (lois de application immediate) <*>, швейцарской - непосредственно применимые нормы (leges de application immediate) <**>, немецкой доктрине - внутренние международно-императивные нормы (die zwingenden Vorschriften) <***>. -------------------------------- <*> См.: Pentzlin F. Der universelle Ordre Public im Wirtschaftsrecht ais ein Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts. M: Florentz, 1985. S. 12. <**> Sarcevic P., Burckhardt T. Conflict of Laws and Public Law: The Swiss Approach. Swiss Reports Presented at the XIIth International Congress of Comparative Law. Zurich, 1987. P. 148. <***> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001. С. 151.

Вместе с тем названное правовое явление характеризуется устойчивой тенденцией институализации в национальных правовых системах, происходящей на современном этапе развития международного частного права. Как отмечают А. Н. Жильцов и А. И. Муранов, "можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях, как закрепление в них института применения императивных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм: многие национальные законодатели пришли к выводу о том, что в современном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота" <*>. -------------------------------- <*> Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: Статут, 2001. С. 37.

В науке утвердилось мнение, что исторически императивные нормы прямого действия проистекают из позитивного публичного порядка <*>. Однако представляется, что генезис этого института существенно сложнее и включает в себя элементы как позитивного публичного порядка, так и коллизионного и материального регулирования международных частных отношений. -------------------------------- <*> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 170; Мосс Д. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М.: Институт государства и права, 1996. С. 31; Федосеева Г. Ю. Международное частное право. М.: Остожье, 1999. С. 96.

1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права

Вопрос, требующий изучения: чем императивные нормы, имеющие особое значение, в международном частном праве отличаются от других средств правового воздействия, имеющих в своей основе активное преобразующее начало, например императивных норм гражданского права? Речь идет о том, что определенная часть отношений, в которые вступают иные, кроме государства, элементы системы внутригосударственных отношений, регулируется не коллизионным правом, представляющим второй уровень опосредования международных частных отношений через правоотношения с иностранным элементом, а непосредственно через материальные нормы национально-правовой системы <*>. Причем такое прямое воздействие национально-правовой системы происходит не во всех случаях, когда характер тех или иных норм носит властный преобразующий характер, а только в особых случаях. Встает вопрос: в каких случаях? -------------------------------- <*> См.: Кудашкин В. В. Закономерности правового регулирования международных частных отношений // Московский журнал международного права. 2002. N 3. С. 96 - 126.

В силу того что государство занимает в системе особое положение, с одной стороны формируя как направленность, так и содержание связей и отношений, с другой находясь в неразрывной связи с иными элементами системы, оказывающими на него влияние своими связями и отношениями как внутри системы, так и вне ее, оно заинтересовано, чтобы все эти связи и отношения, не характеризующиеся системными признаками, были упорядочены определенным образом. В этих целях государство формирует определенное правовое опосредование этих связей и отношений. Но всеобщая связанность и детерминированность элементов в системе также обусловливает объективную необходимость не только упорядочить связи и отношения между элементами системы, но в то же время обеспечить реализацию жизненных потребностей и интересов государства, которые могут быть затронуты при таком взаимодействии. Причем они могут быть затронуты, даже когда государство не является участником конкретных отношений, но всеобщая детерминированность отношений и связей в системе объективно затрагивает государственные интересы и потребности. В первом приближении речь должна идти о потребностях и интересах, опосредование которых связями и отношениями позволяет говорить о некоей их целостности, институализирующейся в качестве самостоятельного социального явления - государства. Основными, но не исчерпывающими являются такие свойства государства, как суверенитет и независимость. Именно исключительное назначение указанных свойств позволяет отделить их от других свойств государства как социального явления, имеющих значение для его существования, но не столь принципиальное, как вышеназванные. Таким образом, необходимо отличать отношения и связи государства как сложного социального явления, имеющие принципиальное значение для его существования в качестве самостоятельного социального явления, от отношений и связей, определяемых внутренними потребностями и интересами государства в упорядочении определенным образом межэлементных отношений и связей в рамках системы внутригосударственных отношений. Соответственно указанным видам связей и отношений оформляется их правовое опосредование. Правовые средства, опосредующие жизненные для государства связи и отношения, отличаются от правовых средств, опосредующих иные связи и отношения, имеющие для государства не столь принципиальное значение. Особенно явно указанное отличие проявляется при взаимодействии различных национально-правовых систем. Так, если при таком взаимодействии затрагиваются жизненные свойства государства, к примеру его суверенитет и независимость, то государство стремится не обеспечить равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке воздействовать на них. В этом случае государство заинтересовано не только в том, чтобы предотвратить негативное воздействие на него других правовых систем, а и в том, чтобы активно воздействовать на международные частные отношения, с целью урегулирования этих отношений необходимым для него образом, причем непосредственно, а не опосредованно через коллизионное право. Такая особенность указанных средств, которые в международном частном праве получили название императивных норм, имеющих особое значение, или норм прямого действия, определяется особыми свойствами опосредуемых ими отношений и связей. Совсем иная картина наблюдается при взаимодействии государства с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений (людьми и образованными ими социальными группами) с целью упорядочения в своих интересах возникающих при этом межэлементных связей и отношений. Здесь правовое опосредование обеспечивается не императивными нормами международного частного права, имеющими особое значение, а императивными материальными нормами гражданского права. Указанные нормы призваны обеспечить реализацию интересов государства не в рамках его взаимодействия с другими системами внутригосударственных отношений, а в рамках взаимодействия с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений. Таким образом, различие между императивными материальными нормами международного частного права, имеющими особое значение, и императивными нормами гражданского права обусловлено системной природой лежащих в их основе связей и отношений, которые объективно определяют своеобразие их правового опосредования. На это обращает внимание и А. Н. Жильцов, когда пишет, что юридическая сила императивных норм прямого действия "имеет своей основой особую значимость для соответствующего государства общественных отношений, составляющих предмет регулирования этих норм" <*>. Вместе с тем прямое действие императивных норм, имеющих особое значение, при регулировании международных частных отношений носит многоаспектный характер, обусловливая необходимость отдельного изучения прежде всего таких аспектов, как: -------------------------------- <*> Жильцов А. Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23 - 24. С. 39.

соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений; соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам; соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм.

2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений

Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы специального законодательства, установленные для регулирования международных частных отношений и соответственно пользующиеся приоритетом по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно недействительно. Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта 1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в частности, отмечалось: "...арбитры обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством. Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других стран" <*>. -------------------------------- <*> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 47.

В то же время нормы национального материального права, для того чтобы иметь эффект прямого действия, т. е. быть непосредственно применимыми несмотря на возможность применения иностранного права, когда это предусмотрено императивными коллизионными нормами, должны обладать не просто императивными свойствами с точки зрения материального права, а именно особыми императивными свойствами, преодолевающими силу коллизионных, в том числе императивных, правил, отсылающих к иностранному праву. Следует исходить из того, что если по данному вопросу существуют одновременно императивные коллизионная и материальная нормы, причем первая отсылает к иностранному праву, а вторая предполагает применение национального материального права, то приоритет имеет материальная норма. Такой вывод можно сделать исходя из принципа тесной связи, содержанием которого выступает правило разрешения коллизий во внутреннем праве - lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим), имея в виду, что законодатель специально установил материально-правовую норму прямого действия, регулирующую отношения, в которых реализуется исключительный государственный интерес. Рассмотрим ситуацию на конкретном примере. В соответствии со статьями 1195 и 1202 Гражданского кодекса и статьей 1 Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (далее - Закон о ВТС) правоспособность иностранного субъекта военно-технического сотрудничества осуществлять внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения определяется его личным законом (lex societatis). То есть в случае возникновения спора будет применена императивная коллизионная норма. Подпунктом 6 части 2 статьи 1202 Гражданского кодекса в содержание личного закона входит порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав. Исходя из указанной нормы, иностранный субъект военно-технического сотрудничества (далее - субъект ВТС) должен получить субъективное право на исполнение обязательств по внешнеторговой сделке в отношении российской продукции военного назначения в порядке, определяемом своим национальным правом. Однако соблюдение указанного национального порядка является всего лишь одним из позитивных оснований для наделения иностранного субъекта соответствующим правом, причем имеющим привязку только к своей правовой системе. Другое основание связано с российской правовой системой. В законодательстве о военно-техническом сотрудничестве установлены императивные материальные правила, имеющие особое значение для интересов государства, в соответствии с которыми права и обязанности сторон по такой сделке появляются только после принятия решения управомоченным государственным органом (Правительством РФ или КВТС России), разрешающего поставку продукции военного назначения (далее - ПВН) в иностранное государство <*>. Соответственно указанное решение является вторым правовым основанием субъективного права на исполнение контрактного обязательства как иностранного, так и российского субъекта ВТС. То есть в данном случае мы видим, что порядок приобретения субъективных прав определяется иностранным правом, применимым не только на основании императивной коллизионной нормы, но и императивной материальной нормы российского законодательства о военно-техническом сотрудничестве. -------------------------------- <*> См.: пункт 12 Положения о порядке осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, утвержденного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.

Другим, еще более характерным, примером особых императивных свойств российских материальных норм в области ВТС является субъективное право на вывоз ПВН с таможенной территории Российской Федерации, которое может получить исключительно российский, а не иностранный субъект ВТС. Речь идет о том, что действующее контрактное обязательство в отношении ПВН не наделяет стороны субъективным правом на вывоз указанной продукции с российской таможенной территории, соответственно указанное обязательство невозможно исполнить фактически. Статьей 4 Закона о ВТС установлен разрешительный порядок экспорта и импорта ПВН, который осуществляется через лицензирование вывоза и ввоза этой продукции. Вывезти ПВН с территории России можно, только получив лицензию КВТС России на ее вывоз, которая выдается исключительно российскому субъекту ВТС, наделяя его субъективным правом на перемещение соответствующего товара через таможенную границу <*>. Следовательно, иностранная правовая система вообще исключается из порядка наделения своего импортера ПВН субъективным правом на перемещение ПВН через российскую таможенную границу. -------------------------------- <*> См.: Порядок лицензирования в Российской Федерации ввоза и вывоза продукции военного назначения, импорт и экспорт которой подлежат контролю, утвержденный Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.

Таким образом, как мы видим, в указанных случаях императивные материальные нормы законодательства о ВТС в силу их особого значения для обеспечения государственных интересов обладают приоритетом перед соответствующими императивными коллизионными нормами. Сказанное выше применимо и для определения соотношения диспозитивной коллизионной нормы и императивной нормы материального права, имеющей особое значение.

3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам

Здесь необходимо исходить из объективности существования национальных правовых систем, в нормативном элементе которых имеются в наличии императивные нормы, имеющие особое значение для интересов каждого из государств. Соответственно может возникнуть ситуация, когда на регулирование гражданско-правового отношения с иностранным элементом будут претендовать материальные нормы прямого действия, принадлежащие к различным правовым системам. При этом следует учитывать, что в силу особой значимости для интересов каждого государства указанных норм речь идет не о коллизионном регулировании соответствующих правоотношений с иностранным элементом, а о прямом (непосредственном) применении императивных норм, имеющих особое значение для интересов каждого государства. Особенность рассматриваемого аспекта заключается в том, что в этом случае не действуют позитивные коллизионные правила правового регулирования указанных отношений. Вопрос решается судом на основе анализа связей гражданско-правовых отношений с иностранным элементом с национальными правовыми системами. В случае возникновения спорного вопроса судом прежде всего должен быть изучен вопрос о наличии соответствующих императивных правил lex fory, а также применимое в силу объективно существующих связей указанного правоотношения иностранное право, содержащее императивные нормы прямого действия. Дальнейшее разрешение возникшей коллизии возможно на основе принципа тесной связи, являющегося общим принципом международного частного права. При этом должны учитываться прежде всего интересы собственного государства, так как указанные нормы так или иначе связаны с позитивной основой правового обеспечения его национальной безопасности. Также в соответствии с частью 2 статьи 1192 Гражданского кодекса учитываются назначение, характер и последствия применения или неприменения императивных норм, имеющих особое значение, иностранной национальной правовой системы, имеющей тесную связь с указанными правоотношениями. Вместе с тем применимость иностранных императивных норм должна оцениваться с точки зрения обеспечения интересов lex fory. Именно поэтому суд, будучи обязанным учитывать эти нормы (часть 2 статьи 1192 ГК РФ), не обязан, а может принять их во внимание, т. е. применить или не применить (часть 1 статьи 1192 ГК РФ). Указанный подход является практической реализацией принципа тесной связи, который выступает позитивным основанием для прямого, а не опосредованного действия императивных норм, имеющих особое значение. Вопрос о соотношении императивных норм прямого действия различных национальных правовых систем особенно актуален в области военно-технического сотрудничества, так как именно в рамках национально-правового, а не международно-правового регулирования реализуются основополагающие интересы государств при обороте ПВН на мировом рынке. Рассмотрим ситуацию на конкретном примере. В соответствии со статьей 6 Закона о ВТС перечень объектов гражданских прав, относящихся к российской продукции военного назначения, ограниченной в обороте и разрешенной к передаче инозаказчикам, определяется российским законодательством. В соответствии со статьей 18 Положения Китайской Народной Республики о контроле за экспортом военной продукции вопросы квалификации товаров в качестве ПВН и определения их оборотоспособности определяются на основе китайского права. Можно предположить ситуацию, когда поставленный в Китай товар по российскому праву будет относиться к продукции военного назначения, а по китайскому нет. Причем соответствующие нормы обеих правовых систем носят императивный характер и имеют особое значение для интересов каждого из государств. Особенно это актуально в отношении поставок запасных частей к продукции военного назначения, идентификация которых носит неоднозначный характер. Соответственно от применения императивных материальных норм той или иной правовой системы будет зависеть действие или исключение действия российской системы экспортного контроля. Суд каждого из государств при возникновении спорного вопроса будет исходить прежде всего из интересов своего государства, так как указанный интерес и определяет содержание принципа тесной связи с точки зрения этого государства. Содержание принципа тесной связи при столкновении императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам, не имеет позитивной основы. В каждом конкретном случае суду для определения применимости своих или иностранных императивных норм необходимо провести анализ соотношения реализуемых в соответствующих международных частных отношениях особых государственных интересов, а также насколько они обеспечиваются императивными нормами прямого действия <*>. Именно такой подход имеет в виду О. Н. Садиков, когда пишет: "...решение практических вопросов... может достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Иногда строго императивный характер таких предписаний ясно выражен в содержании и редакции таких норм, в иных случаях вывод может быть сделан на основе общепринятых приемов толкования" <**>. Рассмотренный случай еще раз подчеркивает основополагающее значение для международного частного права принципа тесной связи, который лежит в основе не только коллизионного, но и материального регулирования <***>. -------------------------------- <*> На особую природу защищаемого интереса при прямом действии материальных норм обращал внимание М. И. Брун, который, однако, считал, что в основе применения таких норм лежит молчаливая коллизионная привязка. Он пишет: "Общественный интерес, защищаемый материальными нормами второго рода (коллизионные привязки, которые дозволяют применять иностранное право. - В. К.), не тот, который защищается нормами первого рода (материальные нормы, коллизионные привязки к которым однозначно отсылают к национальному закону. - В. К.), и потому для применения тех и других нужны разные привязки; оттого и конфликтные нормы должны быть разными". См.: Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 78. <**> Садиков О. Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 83. <***> На это же обращают внимание Д. Чешир и П. Норт, когда пишут, что в каждом таком случае вопрос применимых императивных норм будет решаться на основе права, свойственного договору. См.: Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982. С. 177; А. Г. Филиппов также отмечает: "Концепция "императивных норм" представляет довольно сложную конструкцию, объединяющую в себе элементы публичного регулирования, концепцию "тесной связи"..." // Филиппов А. Г. Некоторые аспекты автономии воли; Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М.: Статут, 1998. С. 455.

4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм

По поводу специальных материальных норм М. М. Богуславский пишет, что они непосредственно установлены государством "для регулирования внешнеэкономических отношений или иных отношений с иностранным, или международным, элементом" <*>. И далее: "Специфика этих правил состоит в том, что они решают тот или иной вопрос по существу, содержат прямые материально-правовые нормы, не используя коллизионного метода" <**>. -------------------------------- <*> Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн. 1. М.: Наука, 1993. С. 97. <**> Там же. С. 98.

Исходя из того что обе группы норм относятся к национальному позитивному праву, их соотношение должно регулироваться принципом lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим). Проблема заключается в том, что обе группы норм могут рассматриваться как специальные, призванные регулировать международные частные отношения. Вместе с тем анализ сущности этих норм показывает следующее. Коллизионные нормы призваны регулировать выбор применимого права. Эффект регулирования международного частного отношения возникает только вместе с выбранным в соответствии с ними применимым материальным правом. Такой выбор распространяется на регулирование отношений, обладающих не конкретными, а родовыми признаками, т. е. на все международные частные отношения, относящиеся к определенному роду отношений. Например, отношения правоспособности юридических лиц основаны на личном законе юридического лица, в основе которого лежит тот или коллизионный принцип - в России принцип инкорпорации (закон страны, где зарегистрировано юридическое лицо). В то же время материально-правовые нормы, регулирующие конкретные международные частные отношения, прежде всего внешнеэкономические, по отношению к другим нормам, в том числе коллизионным, должны рассматриваться как специальные, так как они регулируют конкретные международные частные отношения и соответственно должны обладать приоритетом перед другими нормами внутригосударственного права, в том числе коллизионными. На это же обращает внимание и И. В. Елисеев, который пишет: "Сверхимперативные нормы... применяются до того, как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право, и, следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса" <*>. -------------------------------- <*> Елисеев И. В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб: Юридический центр Пресс, 2002. С. 49.

Однако если провести анализ Федеральных законов "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (далее - Закон о внешнеторговой деятельности), "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", "Об экспортном контроле", то можно сделать вывод, что коллизионный вопрос с точки зрения внутреннего права, то есть о применимости материальных либо коллизионных норм, не встает. Часть норм этих законов основана на общих коллизионных принципах международного частного права. Другая часть относится к институтам административного права, регулирующим отдельные вопросы государственного управления в соответствующих сферах. Остается третья категория - это материальные нормы частного характера, изданные для регулирования внешнеэкономических отношений. Однако их анализ показывает, что эти нормы по своей природе являются императивными нормами, имеющими особое значение. Таковы, например, статьи 16 и 17 Закона о внешнеторговой деятельности, определяющие институты экспортного контроля и государственной монополии, статьи 6 и 12 Закона о ВТС, устанавливающие ограничения и субъектный состав в области военно-технического сотрудничества, и т. д. Таким образом, мы возвращаемся к первому и второму из выше рассмотренных случаев: о соотношении коллизионных норм (императивных и диспозитивных) и материальных норм, имеющих особое значение, разрешение которого основано на принципе lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим), т. е. приоритет за названными материальными нормами.

5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих особое значение

Анализ императивных качеств норм, имеющих особое значение, говорит, что речь идет не о всех императивных нормах, а о их некоторой части, обладающей определенными позитивными качествами, позволяющими исключить применение иностранных норм и обусловливающими собственное их прямое применение. Именно на это обращает внимание Л. А. Алексидзе, который пишет: "Основа jus cogens - защита юридических и морально-политических устоев, на которых зиждется все здание правовой надстройки и без которых невозможно было бы функционирование всей системы общественных отношений, закрепленных в праве и охраняемых государством" <*>. В первую очередь это касается тех императивных норм, которые по своей юридической природе являются разрешениями в форме обязывания в сферах, где, исходя из публичных интересов, государством введен общий запрет и установлены, в качестве исключения, разрешения в виде обязываний субъектам правовых отношений поступать конкретно-определенным, а не иным способом. Это относится к правовым режимам разрешительного типа, представляющим с позитивной точки зрения совокупность общих запретов, разрешений и обязываний в сферах действия особых публичных интересов. Ю. Г. Морозова по этому поводу считает, что институт норм непосредственного применения защищает нормативный (законодательно закрепленный) ordre public <**>. Причем речь идет не только об интересах государства, но также об интересах частных лиц и общества в целом, имеющих для них существенное значение с точки зрения обеспечения национальной безопасности. -------------------------------- <*> Алексидзе Л. А. Некоторые вопросы теории международного права: императивные нормы. Тбилиси: Изд. Тбилисского ун-та, 1982. С. 216. <**> Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения. Диссерт. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС при Президенте РФ, 2001. С. 67.

Особенность правового регулирования международных частных отношений в областях, затрагивающих особые публичные интересы государства и общества, например военно-техническое сотрудничество Российской Федерации с иностранными государствами, заключается в установлении непосредственного, а не опосредованного, через коллизионную норму, правового регулирования наиболее существенных аспектов указанных отношений в этой области. При этом может показаться, что непосредственное правовое регулирование международных частных отношений, связанных с экспортом продукции военного назначения, противоречит закономерности, обусловливающей их опосредованное (коллизионное) правовое регулирование <*>. Однако прямое регулирование охватывает не весь комплекс международных частных отношений, связанных с экспортом продукции военного назначения, а только самые существенные, касающиеся субъектно-объектного состава гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, а также некоторых субъективных прав при заключении внешнеторговых сделок и осуществления вытекающих из них прав и обязанностей. Указанные аспекты напрямую затрагивают публичные интересы государства и могут повлиять на его национальную безопасность. Их нарушение способно оказать возмущающее воздействие на внутрисистемные связи системы внутригосударственных отношений, обеспечивающие ее целостность. Объективно обусловленная тесная связанность принципиально важных для государства аспектов внешнеторговых сделок в области военно-технического сотрудничества с российской системой внутригосударственных отношений, прежде всего государством и соответственно российской правовой системой, исключает опосредованное регулирование возникающих связей и отношений и предопределяет применение к ним императивных материальных норм, имеющих особое значение, российской, а не иностранной правовой системы. -------------------------------- <*> См.: Кудашкин В. В. Закономерности правового регулирования международных частных отношений // Московский журнал международного права. 2002. N 3. С. 96 - 126.

Исключительный публичный интерес охватывает лишь отдельные, наиболее существенные аспекты внешнеторговых сделок в отношении продукции военного назначения. К таковым не относятся: выбор правопорядка, которому стороны намерены подчинить права и обязанности, определение момента перехода рисков, возникновение и прекращение права собственности при совершении внешнеторговых сделок, выбор средств правовой защиты при нарушении одной из сторон своих обязательств, выбор формы расчетов и средств платежа, способа исполнения обязательства. Правовое воздействие на указанные аспекты сделок в отношении продукции военного назначения основано на закономерности их опосредованного (коллизионного) регулирования, и прежде всего на принципе lex voluntatis, в силу которого стороны свободны в выборе применимого права, регулирующего обязательственный статут этих сделок. Вместе с тем необходимо отметить определенный абстрактно-теоретический характер изложенных рассуждений, которые весьма непросто использовать при разрешении конкретного дела. Встает вопрос: как практически, а не теоретически определить случаи исключения коллизионного регулирования и соответственно использования непосредственного материального регулирования? То есть речь идет о позитивных критериях применения императивных норм, имеющих особое значение. В целом эта проблема касается природы и сущности императивных норм, имеющих особое значение. В данном случае необходимо выявить лишь формально-правовые критерии, позволяющие в правоприменительной практике определить сферы исключительных государственных интересов, обусловливающие непосредственно-материальное, а не коллизионное регулирование возникающих на их основе отношений. Основой для определения сфер коллизионного (опосредованного) либо материального (непосредственного) регулирования является выявление сфер действия общих дозволений и запретов, обусловливающих характер и порядок правового регулирования возникающих в них правоотношений. Теоретические аспекты общих дозволений и запретов и действующих в них режимов правового регулирования были разработаны С. С. Алексеевым <*>. Применительно к предмету настоящей статьи необходимо отметить следующее. -------------------------------- <*> См.: Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юридическая литература, 1989.

Именно в силу разрешительного порядка возникновения и осуществления субъективных прав и обязанностей в сфере действия общего запрета, относящегося к национальной правовой системе, исключается коллизионное (опосредованное) регулирование указанных отношений. Правовые нормы, устанавливающие общий запрет, имеют в своем основании специфичные общественные отношения, затрагивающие коренные интересы государства в системе внутригосударственных отношений. Этим обстоятельством обусловливается непосредственное регулирование указанных отношений материальными нормами своей национальной правовой системы. Формальное отражение указанные исключительные публичные интересы находят в существовании и действии императивных норм, создающих вместе с запретами разрешительный порядок правового регулирования. Их природа не обусловливает широкую сферу применения указанных норм, как это можно встретить в российской доктрине международного частного права <*>. -------------------------------- <*> См.: Звеков В. П. Международное частное право. Курс лекций. М.: Норма-Инфра-М, 1999. С. 149 - 150.

Другим случаем действия названных императивных норм являются жесткие локальные запреты в сферах действия общих дозволений, которые обеспечивают соблюдение интересов государства не менее эффективно, чем общие запреты. Так, каждое юридическое лицо, получившее право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, ограничено в рамках этой правоспособности осуществлять конкретные юридические действия, направленные на поставки военной продукции инозаказчикам. Экспортер должен получить субъективное право на осуществление юридически значимых действий, направленных на заключение того или иного вида экспортно-импортной сделки либо исполнение обязательств по ней <*>. -------------------------------- <*> См.: пункт 12 Положения о порядке осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, утвержденного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.

Исполнение контрактного обязательства в отношении ПВН ограничено разрешительным порядком вывоза соответствующей ПВН с таможенной территории России. Фактически исполнение контрактного обязательства, т. е. передача продукции инозаказчику, возможно только после получения лицензии КВТС России на ее вывоз <*>. -------------------------------- <*> См.: пункт 10 Положения о порядке осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, утвержденного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.

Еще одним критерием императивности норм в соответствии со ст. 1192 ГК РФ является прямое указание на их особые свойства в самой норме. В качестве примера здесь можно привести норму ст. 17 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", определившей, что сделки по экспорту и/или импорту отдельных товаров, совершенные в нарушение государственной монополии, являются ничтожными. Соответственно при предъявлении иска, предметом которого будет признание внешнеторговой сделки недействительной, суд в случае выявления, что она совершена в сфере действия российской государственной монополии, при определении применимого права к отношениям недействительности применит вышеназванную норму в силу прямого указания на ничтожность соответствующих гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Еще одним критерием императивных норм прямого действия является особая значимость охраняемых ими интересов и отношений. Выше уже указывалось, что отдельными позитивными проявлениями является установление общих запретов в рамках правовой системы lex fory. Однако особая значимость определяется не только общими запретами, но позитивными обязываниями, предписывающими поступать прямо установленным способом. Опять наиболее показательным примером здесь служит сфера военно-технического сотрудничества и соответствующее законодательство. В соответствии с ним практически все существенные условия внешнеторгового договора в отношении продукции военного назначения определяются не соглашением сторон, а в результате решений уполномоченных органов государственной власти. Указанные решения и определенные ими условия носят императивный характер, обусловливающий их строгую императивность и обязательную применимость, независимо от применимого в соответствии с коллизионными нормами иностранного права, которое указанные вопросы отдает на откуп соглашению сторон. Исходя из изложенного, трудно согласиться с Постановлением Федерального арбитражного суда (дело N КГ-А40/6329-02 от 26 сентября 2002 г.) по иску кипрской фирмы МФК Инвестментс (Кипрус) к ОАО "Инкомбанк" о признании недействительными беспоставочных расчетных форвардных контрактов, в котором записано, что императивной нормы, ограничивающей применение иностранного права к условиям сделки, кроме ее формы, в российском законодательстве не содержится.

6. Соотношение института императивных норм, имеющих особое значение, с "обходом закона" и оговоркой о публичном порядке

Первым, кто обратил внимание именно на этот аспект проблемы, был А. Г. Гойхбарг, который писал: "Если законодательство определенной страны содержит в себе, в области своего обязательственного права очень много императивных положений (как, например, швейцарское или еще в гораздо большей степени советское), устранить действие которых отнюдь не зависит от воли сторон, то было бы совершенно нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов посредством обхода нормы частного международного права, посредством заключения соответственных договоров, с нарочитой целью, за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой, отнюдь не защищая интересов экономически слабейшего или вообще определенных социальных интересов... ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон" <*>. Обозначив проблему, А. Г. Гойхбарг вместе с тем не остановился на вопросе соотношения "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение. Ученый только обращает внимание, что устранение указанных императивных норм в результате соглашения сторон неправомерно и обусловливает применение нормы об "обходе закона". Однако особо подчеркнем, что применение этих императивных норм не заменяет собой нормы об "обходе закона", так сказать, юридический эффект ее действия. Наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения является основанием для применения нормы об "обходе закона". -------------------------------- <*> Гойхбарг А. Г. Международное право. М.: НКЮ РСФСР, 1928. С. 44.

Вопросы соотношения "обхода закона" и императивных норм стали предметом новейших исследований в области международного частного права. А. И. Муранов считает, что юридический эффект, который призван обеспечить "обход закона", в полной мере достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение <*>. -------------------------------- <*> См.: Муранов А. И. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. 1997. N 3. С. 59.

Аналогичную позицию занимает и Ю. Г. Морозова, которая подчеркивает: "Учитывая то, что теория обхода закона возникла в период становления науки международного частного права и являлась вторым общим корректором автономии воли наряду с оговоркой о публичном порядке, принимая во внимание также усиление позиций института норм непосредственного применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего применения, научную критику теории fraude a la loi, признание ее устаревшей, что подтверждается отсутствием данной нормы в новейшем законодательстве о международном частном праве и в международных актах, считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения" <*>. В отношении идентичности функций "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение (норм непосредственного применения), необходимо отметить следующее. -------------------------------- <*> Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Диссертация на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС, 2001. С. 66.

В российской правовой системе институт императивных норм установлен ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно из содержания указанной статьи, она определяет применимость императивных норм ввиду их особых качеств, точнее, особых качеств регулируемых ими отношений, имеющих исключительное значение для обеспечения интересов государства и общества при взаимодействии национальных правовых систем. Статья 1192 не устанавливает, что соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм, недействительны. Более того, вопросы соглашений о применимом праве вообще остаются за рамками этой статьи. Необходимо отметить, что, когда в указанной норме говорится о применимости императивных норм независимо от подлежащего применению права в соответствии с правилами раздела VI третьей части Гражданского кодекса РФ, к которым относится и норма о выборе сторонами применимого права к соответствующим правоотношениям, однако названная часть нормы, определенная статьей 1192, косвенно подтверждает, что могут иметь место и случаи одновременного существования соглашений, дозволяющих обойти императивные нормы прямого действия и самих этих норм. Когда мы приходим к пониманию этого, то объективным следствием такого понимания является решение вопроса о недействительности указанного соглашения. В случае судебного разбирательства по вопросу применения императивных норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть и существования по этому же вопросу соглашения, дозволяющего применить нормы иной правовой системы. Именно признание указанных соглашений недействительными и является предметом "обхода закона". Предметом же оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания соглашения, указанного в норме об "обходе закона", недействительным не является обеспечение применения lex fory, а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Именно такой подход был закреплен в ст. 1198 модели части 3 Гражданского кодекса <*>. В случае существования соглашения о применимом праве, обладающего признаками недействительности, применение иного соответствующего права без предварительного решения вопроса о недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время применение оговорки о публичном порядке не требует решения предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом праве в силу правомерности его определения на основании автономии воли сторон либо соответствующей коллизионной нормы. В рамках применения оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора применимого права. Главное здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. -------------------------------- <*> Статья 1198 модели части 3 Гражданского кодекса: "Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом".

Как и в вопросе о соотношении "обхода закона" и оговорки о публичном порядке, предметом и соответственно функцией первого правового явления являются отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия, второго - обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением сторон. Разница же в вопросах соотношения "обхода закона", оговорки о публичном порядке и императивных норм, имеющих особое значение, - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения оговорки о публичном порядке и императивных норм прямого действия, и объективными основаниями исключения применения иностранного права и непосредственного применения императивных норм прямого действия, не требующих для этого использования нормы об "обходе закона".

------------------------------------------------------------------

Название документа