Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве

ИНСТИТУТ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЙ ПОКУПКИ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ

/"Хозяйство и право", N 10, 2003/

К. СКЛОВСКИЙ, М. СМИРНОВА

К. Скловский, доктор юридических наук.

М. Смирнова, магистр частного права.

В российском законодательстве закреплено право преимущественной покупки, обеспечивающее определенному кругу лиц привилегию на приобретение некоторого имущества. На продавца, намеревающегося совершить сделку купли-продажи, возлагается обязанность предложить товар привилегированным лицам, и только после их отказа он вправе предлагать товар иным участникам оборота. Нарушение права преимущественной покупки порождает требование о переводе на привилегированное лицо прав покупателя, в результате чего условия договора купли-продажи сохраняют свою силу, но изменяется субъектный состав договора. Закон наделяет правом преимущественной покупки сособственников в общей собственности (ст. 250 ГК РФ), участников общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО; п. 2 ст. 93 ГК РФ), акционеров закрытого акционерного общества (далее - ЗАО; п. 2 ст. 97 ГК РФ), вкладчиков товарищества на вере (п. 4 ст. 85 ГК РФ), членов производственного кооператива (п. 3 ст. 111 ГК РФ). Преимущественные права в виде привилегии на заключение договора известны также в сфере аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии. В ст. 1060 ГК РФ говорится о преимущественном праве лица, объявившего публичный конкурс на создание произведения науки, литературы или искусства, на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения. Иначе говоря, сфера действия этого института довольно широка: в гражданском обороте нередки случаи отчуждения долей в общей собственности или в ООО, а также акций в ЗАО, и каждый раз действие преимущественной покупки порождает ряд вопросов, в том числе связанных с нарушением этого права. Не вполне ясны границы преимущественного права. Например, в качестве данного права наряду с перечисленными случаями указывается также и право залогодержателя получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества <*>. Очевидно, что такое понимание преимущественного права, далеко отходящее от той его модели, которая дана в ст. 250 ГК РФ, практически лишает его какой-либо определенности. -------------------------------- <*> Леонова Л. Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9. С. 18 - 19.

Между тем публикаций, посвященных обсуждению как практических аспектов права преимущественной покупки, так и правового обоснования этого института, довольно мало. В результате требования в суд о защите привилегии на покупку нередко отражают непонимание юристами этой конструкции. Так, вместо требования о переводе на себя прав покупателя заявляются иски о признании недействительным договора купли-продажи <*>, хотя особенность этой конструкции как раз и состоит в том, что договор купли-продажи действителен, но на основании судебного решения может произойти перемена лиц в обязательстве. Или, например, в случае продажи доли одному из сособственников другой участник общей собственности заявляет иск о переводе на него прав покупателя. Хотя в силу закона право преимущественной покупки действует лишь тогда, когда доля продается постороннему лицу <**>, а если несколько участников желают воспользоваться правом преимущественной покупки, то выбор, кому из них продать свою долю, принадлежит продавцу. Суд в силу принципа свободы договора и принципа свободного распоряжения участниками гражданского оборота собственным имуществом не вправе обязать продавца передать свою долю иному (не выбранному продавцом) совладельцу. -------------------------------- <*> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 марта 1993 года; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 1996 года N 8527/95; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 1997 года N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 20) // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 91. <**> Определение СК Верховного Суда РСФСР от 12 сентября 1988 года "Преимущественное право покупки доли жилого дома участник общей долевой собственности имеет только перед посторонним лицом".

Деловая практика свидетельствует, что все чаще различные привилегии, в том числе и в форме права преимущественной покупки, стороны стремятся создавать частными соглашениями. Анализ этих соглашений и возникающих на их почве споров также обнаруживает недостаток теоретического освоения проблемы. Этими соображениями и продиктовано наше обращение к данной теме. Традиционно право преимущественной покупки обосновывается сущностью отношений, в которых применяется этот институт. Можно выделить два аргумента в пользу установленной привилегии: во-первых, она охраняет интересы участников общей собственности или общего дела, которым далеко не безразлично, кто приобретет долю выбывающего участника и станет на его место. Право на отчуждение доли любому участнику оборота может ввести в общее дело постороннее лицо, которое даст общему имуществу нежелательное употребление или общей деятельности - нежелательное направление <*>, поэтому-то и вводится привилегия на покупку доли. -------------------------------- <*> Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 159; Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. СПб., 1902. С. 302.

Во-вторых, право преимущественной покупки способствует прекращению общей собственности, которая, индивидуализируя нескольких лиц в одной вещи, создает многочисленные осложнения, в конечном счете затрудняющие хозяйственную эксплуатацию вещи. Очевидно, что, если в общей собственности участвуют два лица, соучастник, приобретая отчуждаемую долю в праве, становится единоличным собственником, а общая собственность прекращается. Приведенные аргументы обосновывают привилегию на покупку интересом и нуждами оборота. Но интересы оборота сами по себе отнюдь не всегда соответствуют логике права. Более того, даже эти аргументы не являются универсальными, то есть не оправдывают применение (или неприменение) этой конструкции в ряде случаев. Так, с одной стороны, в ЗАО нет совместной деятельности, для которой значение имеет личность конкретного акционера; совместная деятельность также отсутствует и тогда, когда право преимущественной покупки устанавливается соглашением сторон <*>. С другой стороны, привилегия на покупку отпадает в силу закона при продаже имущества с публичных торгов, а также при совершении иных, помимо купли-продажи и мены, сделок, например дарения, завещания. В этих случаях законодатель считает возможным пренебречь интересом иных участников общей собственности или общего дела и допустить как сохранение общей собственности, так и введение постороннего лица в заранее определенную общность. -------------------------------- <*> Например, проект русского Гражданского уложения предлагал конструкцию, не исключаемую современным российским законодательством, где по договору купли-продажи продавец может выговорить себе право преимущественной покупки проданного имущества в случае его перепродажи покупателем. Русское гражданское уложение. Кн. V, т. 1: Обязательственное право. Ст. 232. СПб., 1899. С. 502.

Принято считать, что право преимущественной покупки стесняет собственника в распоряжении принадлежащим ему имуществом <*>, существенно влияя в невыгодную для продавца сторону на условия продажи. Этот феномен, не совсем точно квалифицируемый иногда как ограничение права собственности <**>, заставляет в поисках причин его возникновения обратиться прежде всего к истории. -------------------------------- <*> Против права преимущественной покупки как стесняющего собственника в распоряжении высказывалась М. В. Зимелева. См.: Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. II. 1941. Цит. по: Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 159. <**> Ограничивается не столько право собственности, сколько ценность, меновая стоимость предмета продажи.

Весьма существенно, что классическому римскому праву преимущественная покупка известна не была: каждый соучастник общей собственности мог самостоятельно распоряжаться своей долей без каких-либо ограничений в пользу остальных лиц. Только в постклассический период (времена императора Диоклетиана) за собственником земельного участка было признано право преимущественной покупки эмфитевзиса (1.16.D.42.5; 1.60.D.2.14.1) <*>. Это право относили не к вещным, а к обязательственным институтам, и, как следствие, управомоченное лицо не имело возможности разрушить сделку купли-продажи или получить владение продаваемым имуществом. Если учесть сложившееся в романистике в целом негативное отношение к юриспруденции постклассического периода, "определяемое по контрасту с предшествующим расцветом и последующим синтезом" <**> и вызванное "усилением бюрократии, феодализацией государства и упадком автономии личности" <***> в это время, то появление неизвестного классике права едва ли свидетельствует в его пользу. Видимо, не лишено оснований суждение, обнаруживающее в праве преимущественной покупки черты привилегии, характерной для феодального юридического уклада. -------------------------------- <*> Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. А. Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 330; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1, ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 74. <**> Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 61. <***> Там же. С. 63.

В германском праве, особенно в средневековом, но также и в современном, институт преимущественной покупки получил значительное развитие <*>, причем, что весьма существенно, "в прежние времена весьма распространенное", это право "стесняется повсюду новейшими законодательствами", - отмечает К. Победоносцев. В истории "право перенимать от продавца имение, когда он захочет продавать оное" существовало "в пользу членов рода, в пользу общины, соучастников владения, в пользу соседей, в пользу верховной ленной собственности, в пользу помещика относительно крестьянских имуществ, в пользу членов дворянского сословия относительно дворянских и рыцарских имений, и значились под разными техническими названиями" <**>. -------------------------------- <*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 74. <**> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 403.

В силу Германского гражданского уложения это право, имеющее заметно более узкое применение, чем ранее, может быть установлено как договором, так и законом (например, в случае продажи сонаследником своей доли третьему лицу остальные сонаследники наделяются законодателем правом преимущественной покупки этой доли - § 2034). В зависимости от способа определения управомоченного субъекта привилегия на покупку квалифицируется либо как вещное, либо как обязательственное право (§ 1103 ГГУ). Когда управомоченный субъект определяется через право собственности на земельный участок (преимущественным правом покупки будет обладать любой собственник конкретного земельного участка), то привилегия на покупку рассматривается как обременение вещи, о котором делается запись в поземельной книге, и характеризуется в качестве вещного права. Если привилегия установлена в пользу конкретного лица и не связана с правом собственности на земельный участок, преимущественная покупка предстает обязательственным правом <*>. -------------------------------- <*> Германское право. Часть 1: Гражданское уложение: Пер. с нем. М., 1996. С. 244; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 181 - 182.

Независимо от того, признается преимущественная покупка вещным или обязательственным правом, в германском правопорядке механизм его действия один и тот же: продавец должен уведомить лицо, имеющее право преимущества, о содержании заключенного с третьим лицом договора купли-продажи (§ 510 ГГУ). В течение определенного срока (два месяца для земельных участков и неделя - для всех других предметов) управомоченное лицо может осуществить свое право на покупку на условиях, согласованных продавцом с третьим лицом (§ 505 ГГУ). Покупатель - третье лицо - также вправе уведомить привилегированного субъекта о заключении договора купли-продажи (§ 1099). Различие между вещной и обязательственной конструкциями права преимущественной покупки проявляется тогда, когда продавец или покупатель не уведомили привилегированное лицо, желающее воспользоваться своим правом, о совершении купли-продажи. В случае нарушения привилегии при продаже земельного участка, то есть при вещной конструкции права преимущества, управомоченное лицо, компенсировав покупателю уплаченную покупную цену, вправе требовать внесения его в поземельную книгу в качестве собственника, а также передачи ему земельного участка (§§ 1100, 1102 ГГУ). Иными словами, привилегированное лицо реально может осуществить преимущественное право на покупку и получить земельный участок в собственность. Когда отчуждается любое иное имущество, а право преимущественной покупки нарушается, привилегированное лицо не сможет получить имущество в собственность, так как покупатель в силу своей добросовестности приобретает титул (§§ 932, 936 ГГУ). Привилегированному лицу остается требование к продавцу о возмещении убытков. Таким образом, различные последствия нарушения права преимущественной покупки можно объяснить исходя из наличия или отсутствия добросовестности на стороне покупателя. В связи с регистрацией в поземельной книге сделок с землей покупателю земельного участка не может не быть известно об обременении имущества и о наличии права преимущественной покупки у другого лица, следовательно, добросовестность покупателя исключается, а привилегированное лицо может получить собственность. О наличии права преимущественной покупки на любое иное имущество покупатель знать не может, следовательно, является добросовестным приобретателем, что не позволяет привилегированному лицу получить продаваемое имущество. В германском праве институт преимущественной покупки не обусловлен ни общей собственностью, ни общим делом участников гражданского оборота и предстает либо вещным обременением, либо обязательством. Наличие этого института в законодательстве обосновывается нуждами оборота <*>. -------------------------------- <*> Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 92.

В Гражданском кодексе Франции право преимущественной покупки признается за сонаследниками при отчуждении одним из них наследственной доли (ст. 841). Эта привилегия характеризуется как вещно-правовая, обеспечивающая преимущество перед лицами, связанными обязательственными отношениями с отчуждателем <*>. Судебная практика придерживается предложенного доктриной принципа: "нет привилегии без особой о ней нормы закона" <**>. Отсюда следует крайне скептическое отношение к возможности установления права преимущественной покупки соглашением сторон; в то же время ГК Франции отдельно выделяет продажу с правом обратной покупки (ст. 1659 - 1673), в рамках которой продавец имущества фактически наделяется правом преимущества на покупку проданного имущества в случае перепродажи его покупателем. -------------------------------- <*> Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с франц. Е. А. Флейшиц. М., 1960. С. 187. <**> Там же. Т. 3. С. 411.

В силу ст. 1022 ГК Квебека любой совместный собственник вправе в течение 60 дней после того, как ему стало известно о том, что третье лицо возмездно приобрело долю одного из совместных собственников, исключить его из состава совместных собственников, возместив ему цену приобретения и понесенные им расходы. Это право действует в течение одного года с момента приобретения доли. В англо-американской системе права оговорка о преимущественной покупке не обусловлена ни общей собственностью, ни общим делом и может быть введена в любых отношениях по соглашению сторон <*>. Однако чаще всего этот институт используется именно в отношениях сособственников или при создании и функционировании юридических лиц с целью контроля состава участников и исключения нежелательных лиц <**>. Обоснование права преимущественной покупки строится через интересы участников оборота, договорившихся об установлении привилегии на покупку <***>. -------------------------------- <*> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Сох & Smith Incorporated. 1998. Заметим, что название статьи не свидетельствует о почтении к описываемому механизму. <**> Ibid; Gary B. Conine, Property Provisions of the Operating Agreement - Interpretation, Validity, and Enforceability, 19 Tex. Tech L Rev. 1263, 1317 (1988). <***> lbid.

В англо-американском праве отсутствует деление на вещные и обязательственные права и институты, тем не менее выделяются такие виды отношений, как Property Law, Contract Law, Delict Law etc., характеризующиеся специальными, присущими только одному виду отношений средствами защиты (remedies) <*>. Нарушение права преимущественной покупки защищается средствами Contract Law: привилегированное лицо, не уведомленное продавцом о совершении купли-продажи, вправе требовать передачи в собственность продаваемого имущества (исполнения в натуре - specific performance), а покупатель вправе требовать возмещения убытков за неисполнение договора (action for breach of contract) <**>. -------------------------------- <*> C. F. Padfield. Law Made Simple. Heimann: London, 1981. P. 112 - 191, 260 - 297. <**> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998.

Обязательственная конструкция права преимущественной покупки, принятая в американском праве, видна в следующем казусе: три лица - А., В. и С. - заключили договор, согласно которому каждый наделяется правом преимущественной покупки определенного имущества. Продавец, прежде чем совершить отчуждение, обязан уведомить оставшихся двух лиц о своем намерении совершить сделку, а также указать условия продажи, отвечающие требованиям, которые предъявляются к оферте. А. решил продать свое имущество и уведомил об этом В. и С. Управомоченных лиц не устроила цена, и они отказались от покупки имущества, после чего А. продал его третьему лицу, однако по значительно более низкой цене. В. и С. обратились в суд с требованием признать за ними право преимущественной покупки и передать имущество в собственность. Суд сформулировал вопрос таким образом: сохраняется ли право преимущественной покупки после отказа управомоченного субъекта от осуществления этого права? И далее представил рассуждения о том, что если рассматривать право преимущественной покупки как обременение вещи, то оно должно сохраняться и тогда, когда управомоченное лицо отказывается осуществить свое право в конкретном случае. Таким образом, получается, что при первой продаже носитель права преимущественной покупки может отказаться от его осуществления, а воспользоваться своей привилегией, например, при второй продаже. Однако, по мнению окружного суда штата Оклахома, право преимущественной покупки не обременяет вещь и в данном деле проблема заключается в том, что продавец не представил оферту добросовестно, то есть предложил имущество к продаже третьему лицу на других условиях, а потому должен возместить убытки <*>. -------------------------------- <*> U. S. 10th Circuit Court of Appeals. G. L. Braun; M. A. Braun v. Samson Resources Company // www. laws. findlaw. com/10th/996344.php.

Таким образом, продавец должен предлагать товар третьим лицам на тех же условиях ("same terms and conditions"), что и привилегированному лицу. Однако в другом судебном споре возник вопрос: если привилегированное лицо желает купить только часть имущества, на покупку которого имеет привилегию, то могут ли в дальнейшем изменяться цена и иные условия при продаже оставшегося имущества третьим лицам? Окружной суд штата Техас вводит в данном случае критерии пропорционального и разумного изменения цены, а также добросовестного поведения сторон <*>. -------------------------------- <*> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998. P. 6.

Интересным представляется также следующий случай, проанализированный американским судом: согласно договору между А. и В. последний наделялся правом преимущественной покупки земельного участка. А. отдал этот земельный участок в долгосрочную аренду на неопределенный срок и предоставил арендатору право бурить скважины на этом участке (farmout agreement). В. обратился в суд с требованием о возмещении убытков в связи с нарушением его права преимущества: за длительное время работ земельный участок изменит свои полезные свойства настолько, что В. лишится того блага, на которое имел право преимущественной покупки. Федеральный окружной суд пришел к выводу, что долгосрочная аренда с правом бурить скважины не является продажей участка, а истец не утрачивает свое право преимущественной покупки. Однако это дело вызвало широкий резонанс в деловых кругах и в научной среде. Высказывались мнения о том, что существенное изменение вещи должно обеспечивать носителю права преимущественной покупки удовлетворение иска о возмещении убытков с последующим прекращением этого права <*>. -------------------------------- <*> Op. cit. P. 4.

В случае нарушения права преимущественной покупки американские суды идут по пути удовлетворения требований о возмещении убытков, но не признания права на проданное имущество за потерпевшим привилегированным покупателем, что, видимо, свидетельствует об обязательственной конструкции анализируемого института <*>. Перед апелляционным судом штата Арканзас был поставлен вопрос о том, кто является надлежащим ответчиком по искам о возмещении убытков, причиненных нарушением права преимущественной покупки. Суд пришел к выводу, что продавец и покупатель совместно должны нести ответственность (jointly and severally liable) перед потерпевшим, которого не уведомили о предстоящей продаже имущества. Однако далее покупатель вправе требовать компенсации уплаченных сумм с продавца, так как по договору купли-продажи все риски и ответственность, возникшие до совершения сделки, лежат на продавце <**>. -------------------------------- <*> Встречаются, однако, и случаи признания собственности за носителем права преимущественной покупки, но такие решения именуются присуждением к исполнению в натуре (awarded specific performance), то есть все равно остаются в категориях договорного права. Op. cit. P. 10. <**> Op. cit. P. 10.

Упомянутые американские судебные решения вынесены первыми или вторыми инстанциями и не относятся к прецедентам, но формулируют проблемы, которые могут возникать и в российском праве. История права преимущественной покупки в России берет свое начало с Уложения царя Алексея Михайловича (1649 г.), где за наследниками закреплялась привилегия на покупку отчуждаемой одним из них наследственной доли <*>. В Своде законов Российской империи (т. X) сфера действия права преимущественной покупки расширяется путем распространения института на общую собственность. Собственник вправе распоряжаться долей в праве общей собственности по своему усмотрению: продавать, дарить, завещать, закладывать, но при продаже доли соучастники наделяются правом преимущества. (Ст. 555, 1314. Т. X. Ч. 1.) <**> Установление этого права объясняют тем, что между сособственниками "должно быть согласие, единодушие в осуществлении права собственности, а между тем путем отчуждения доли может быть навязан беспокойный товарищ" <***>. -------------------------------- <*> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. С. 302. Историю вопроса см. также: Товстолес Н. Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 134 и сл. <**> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 г.). С. 216. <***> Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997 (по изданию 1902 г.). С. 43.

Споры, находившие отражение и в судебной практике, велись вокруг того, является ли право преимущественной покупки вещным либо обязательственным. От ответа на этот вопрос зависят правовые последствия нарушения привилегии на покупку, которые не были прямо определены в Своде законов Российской империи. К. Анненков высказывал мнение о том, что право преимущественной покупки не содержит вещно-правовых черт, а следовательно, продажа вещи без уведомления привилегированного лица обеспечивает последнему требование к продавцу о возмещении убытков. Обязательственная природа права преимущества лишает привилегированное лицо требования о признании купли-продажи недействительной либо о переводе на себя права покупателя <*>. В то же время эти требования не вещно-правовые, а могут быть квалифицированы как исполнение обязательства в натуре, против которого как раз и высказывался К. Анненков, считая, что принудительная передача вещи возможна лишь в результате вещных исков <**>. В любом случае, по его мнению, последствия отмены сделки купли-продажи не должны отражаться на правах третьих лиц, приобретших это имущество, а универсальным средством гражданско-правовой защиты служит возмещение убытков. -------------------------------- <*> Анненков К. Н. Система русского гражданского права. СПб., 1895. С. 111 - 113. <**> Там же.

Противоположную точку зрения занимал К. Победоносцев, по мнению которого купля-продажа, нарушающая права третьих лиц, в том числе право преимущественной покупки, "может быть уничтожена" <*>. -------------------------------- <*> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 1, ч. 1: Вотчинные права. СПб., 1868. С. 253 - 254.

В проекте Гражданского уложения институт преимущественной покупки также нашел свое выражение. В силу закона этим правом предлагалось наделить сособственников общей собственности при продаже одним из них своей доли (ст. 83); более того, закреплялось, что по договору купли-продажи продавец мог выговорить себе право преимущества на покупку проданного имущества в случае его перепродажи (ст. 232) <*>. Разработчики проекта Русского гражданского уложения осознавали, что привилегия на покупку является "весьма стеснительной как для соучастника, отчуждающего свою долю в общем имуществе, так и для лица, желающего ее приобрести", ограничивая свободное обращение имущества в гражданском обороте <**>. Тем не менее приходили к заключению, что идея этого права вытекает из сущности общей собственности, где сособственникам не безразлично, кто их сотоварищи <***>. Привилегия на покупку, вводимая договором купли-продажи, имеет другую правовую природу и сродни праву выкупа имущества, которое также "тормозит оборот". Основание для этого института пытаются найти в воле сторон сделки: намерение отчуждателя и приобретателя таково, что при последующих продажах нынешний отчуждатель должен иметь привилегию на покупку. -------------------------------- <*> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. С. 301; Кн. V, т. 1: Обязательственное право. Ст. 232. С. 502. <**> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1. С. 302. <***> Там же.

В проекте закреплено, что привилегированное лицо может воспользоваться своим правом и тогда, когда продавец продал имущество, не предложив предварительно ему купить оное. Но если продаваемое имущество уже передано покупателю или его право на недвижимое имущество внесено в вотчинную книгу (в современной терминологии - зарегистрировано), привилегированное лицо может лишь требовать от продавца возмещения убытков (ст. 234) <*>. -------------------------------- <*> Там же. Кн. V, т. 1: Обязательственное право. Ст. 232. С. 506.

На основе приведенной статьи делается вывод об обязательственном характере права преимущественной покупки, так как оно не может быть осуществлено против третьего лица, которому передано имущество или на имя которого переведено в вотчинной книге <*>. Когда преимущественное право противопоставляется покупателю из-за его недобросовестности, привилегия все равно не приобретает вещно-правовой природы. Однако при внесении привилегии в вотчинную книгу этот институт, напротив, получает такие свойства, как право следования, право преимущества; в случае с общей собственностью, где преимущественная покупка устанавливается в силу закона, можно сделать предположение о вещном характере конструкции, однако разработчики проекта Русского гражданского уложения своих рассуждений по этой проблеме не оставили. -------------------------------- <*> Там же. С. 507.

В советском законодательстве право преимущественной покупки было обусловлено отношениями общей собственности. Если сособственник продавал свою долю постороннему лицу, не предупредив сособственников о предполагаемой продаже, и тем самым нарушал их право преимущественной покупки, то за заинтересованным сособственником признавался иск о недействительности сделки по продаже доли постороннему лицу и о приведении сторон в первоначальное положение <*>. Судебная практика 20 - 30-х годов придерживалась той точки зрения, что продажа постороннему лицу не только признается недействительной, но что сособственник в силу права преимущественной покупки может требовать перевода на него прав приобретателя с внесением в суд уплаченных приобретателем денег и других расходов и с принятием на себя всех обязательств покупателя <**>. -------------------------------- <*> Генкин Д. М. Указ. соч. С. 161. <**> Постановление Верховного Суда РСФСР от 18 июля 1927 года, протокол N 13.

В 40-е годы эта практика изменилась: участнику общей собственности, продавшему свою долю постороннему лицу, в случае признания этой сделки недействительной стало предоставляться право продать ее сособственнику, пожелавшему приобрести указанную долю по установленной соглашением цене, или оставить ее за собой, отказавшись от продажи. Такой подход поддерживался в доктрине, поскольку было видно, что интересы сособственника, не желающего, чтобы доля другого сособственника перешла к постороннему лицу, защищены признанием продажи недействительной. Обязать же сособственника продать долю другому сособственнику нельзя и нецелесообразно. Он вправе не продавать долю, а оставить ее за собой <*>. -------------------------------- <*> Генкин Д. М. Указ. соч. С. 162; Халфина Р. О. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 71 - 79.

В ныне действующем Гражданском кодексе РФ нашла отражение концепция, согласно которой при нарушении права преимущественной покупки носитель этого права может в течение трех месяцев (10 дней - для движимости) требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250). Иначе говоря, купля-продажа не признается недействительной, но на основании судебного решения происходит перемена лиц в обязательстве. Таким образом, механизм преимущественной покупки в российском праве представляется следующим: продавец обязан известить субъекта права преимущественной покупки о своем намерении продать вещь с указанием всех существенных условий. По-видимому, этот акт продавца имеет характер оферты, поскольку субъект права преимущественной покупки вправе в ответ на данное заявление купить долю либо отказаться от ее покупки, причем закон не предусматривает возможности продавца уклониться от продажи, если субъект права преимущественной покупки согласился на приобретение. Если продажа будет осуществлена в обход субъекта права преимущественной покупки, он имеет право перевести на себя права и обязанности покупателя. Очевидно, что такой перевод может рассматриваться как одновременный переход права (требования) и обязанности, осуществляемый в силу закона, и к этим отношениям могут быть применены правила главы 24 ГК РФ, поскольку иное не вытекает из норм о праве преимущественной покупки и поскольку в момент реализации права преимущественной покупки обязательство купли-продажи не прекращено. Предположение, что оферта, сделанная продавцом в адрес третьего лица, считается сделанной в любом случае также и субъекту права преимущественной покупки, было бы неверным. Во-первых, оферта - заявление, направленное определенному лицу (кругу лиц); она не может считаться совершенной в отношении лица, которое не восприняло заявление. Во-вторых, закон прямо говорит о переводе прав и обязанностей из договора купли-продажи, то есть о замене на стороне покупателя. Это означает, что на самом деле акцепт совершается третьим лицом, а субъект права преимущественной покупки вступает в уже заключенный договор. Здесь имеет смысл обсудить вопрос о природе этого права в действующем гражданском праве. Как видим, те воззрения, которые тяготеют к признанию права преимущественной покупки вещным <*>, так или иначе должны включать и признание недействительности продажи, совершенной с нарушением этого права, как полагал К. Победоносцев. -------------------------------- <*> См., например: Леонова Л. Ю. Указ. соч. С. 24. Л. Леонова ссылается на мнение И. А. Покровского. Видимо, имеет смысл заметить, что замечание И. А. Покровского (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 208) имеет характер краткой исторической справки. Но, как мы пытались показать, преимущественное право покупки испытало весьма заметные исторические изменения, причем именно в сторону его ограничения и вытеснения. Поэтому предположение о сохранении им своих свойств неизменными со времен Средневековья, где оно возникло и получило широкое распространение, до современного права, во всяком случае, нуждается в уточнениях.

Советское законодательство комментировало право преимущественной покупки именно в этом смысле. Во-первых, срок реализации права определялся как сокращенный давностный срок, во-вторых, прямо указывалось на недействительность сделки как естественное следствие нарушения права. А переход прав и обязанностей по купле-продаже к сособственнику рассматривался как "гарантия, что другой общий собственник действительно желает приобрести это имущество" <*>. -------------------------------- <*> Гражданский кодекс с постатейно-систематизированными материалами / Ред. С. Александровского. Изд. 3-е. М., 1928. С. 328. Цитируется разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда от 18 июля 1927 года.

В то же время авторы комментария к проекту Гражданского уложения, обсуждая данную проблему, определенно полагали, что "право преимущественной покупки не имеет вотчинного характера, а только характер обязательственный", причем строго личный и потому исключающий отчуждение <*>. Мотивировался вывод об обязательственном характере права именно тем, что "продажа доли, учиненная без выраженного соучастниками отказа от осуществления означенного права, не почитается ничтожною" <**>. -------------------------------- <*> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. С. 304. <**> Там же.

Таким образом, мы, по-видимому, можем опереться на действительность или ничтожность продажи имущества, совершенной с нарушением права преимущественной покупки, как на решающий критерий различения его вещной или обязательственной природы. Если продажа действительна, несмотря на такое нарушение, то мы имеем дело с правом обязательственным. Это приводит к выводу, что во всех известных нашему законодательству <*> случаях право преимущественной покупки имеет скорее природу права обязательственного <**>. -------------------------------- <*> Прямое распространение на наше право изложенной германской дихотомической конструкции затруднено именно тем, что в рамках ГГУ право преимущественной покупки сопряжено с известным институтом приобретения добросовестным приобретателем собственности на движимость от неуправомоченного отчуждателя (§ 932). Эта конструкция требует изъятия из действия права преимущественной покупки возможности обладателю права преимущественной покупки реализовать притязание на приобретение движимости, отчужденной с нарушением его права. Именно это обстоятельство, видимо, объясняет то, что относительно движимости действует иной порядок, чем относительно недвижимости, но отнюдь не означает, что германский режим права преимущественной покупки недвижимости - это иное право (вещное), чем то, которое действует для движимостей. Впрочем, если учесть, что в соответствии с правилами регистрации это право отражено в поземельной книге, не остается сомнений, что участие в сделке германского регистратора делает нарушение права преимущественной покупки недвижимости практически невозможным. Такая возможность исключается и применением процедуры предварительной записи. Подробнее см.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 197. <**> Высший Арбитражный Суд в одном из своих постановлений называет преимущественное право на заключение договора аренды (что, по сути, аналогично преимущественному праву покупки) обязательственным обременением имущества. См.: информационное письмо от 28 июля 1995 года N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" (п. 1) // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 68.

Кроме приведенных доводов можно указать и ряд иных аргументов. Так, право преимущественной покупки, хотя и влечет для продавца несомненные экономические потери, состоящие прежде всего в снижении стоимости его имущества вследствие усложненной процедуры отчуждения <*>, само по себе все же не представляет, как нам кажется, ограничения права собственности - именно потому, что продажа доли (иного имущества) в любом случае оказывается действительной. Нет ограничений и в определении условий продажи. Известное из американской практики и само по себе вполне справедливое правило, что предложение о продаже должно делаться добросовестно и не создавать злонамеренных барьеров <**> к реализации субъектом права преимущественной покупки, не выходит за рамки общих принципов осуществления прав и потому не может считаться ограничением субъективного права. -------------------------------- <*> Американские юристы объясняют это обстоятельство балансом интересов: если собственник хочет получить определенные преимущества, закрепленные в праве преимущественной покупки, он должен терпеть и вытекающие из этого потери. Иными словами, если хочешь получить дополнительный контроль за отчуждением чужого имущества, за это ты должен заплатить уменьшением стоимости собственного. <**> Имеется в виду, в частности, установление дополнительных, "неплатежных" условий продажи, которые могут оказаться невыполнимыми для обладателя права преимущественной покупки и тем самым могут использоваться в качестве "барьера", средства обхода этого права.

Но ведь любое вещное право - не экономическое, а юридическое ограничение права собственности, формальное изъятие из права собственности тех или иных юридических возможностей. А в данном случае никаких изъятий из юридической сферы собственности не происходит. Далее. Любое вещное право предоставляет его обладателю иск, направленный против собственника. Но невозможен иск, понуждающий объявить о продаже и выждать срок для получения ответа. А никаких других обязанностей собственник не имеет. Иск о переводе прав и обязанностей покупателя на истца, как видно из самой формулировки иска, направлен не против продавца, а против покупателя - третьего лица. Характерно, что иск не предъявляется против других совладельцев. Между тем вещное право действует против всех абсолютно, без изъятия. Иск о переводе прав и обязанностей по сделке не лишает продавца никаких вытекающих из договора прав и не создает для него никаких обязанностей, кроме тех, которые уже возникли ранее. Более того, в основании этого иска лежит подтверждение сделки, совершенной продавцом. А указание на нарушение права продавцом влечет для него последствия несомненно обязательственного типа - возмещение убытков. Таким образом, если бы покупатель имел вещное право к продавцу, то существовал соответствующий иск, которым это право могло бы быть осуществлено. Но такого иска не обнаруживается. Реально имеется, как уже говорилось, лишь иск против покупателя. При этом можно отметить, что сам механизм реализации права преимущественной покупки допускает разные варианты действия. Хотя по буквальному смыслу механизм этого права состоит в переводе на истца прав и обязанностей по договору купли-продажи, формально это возможно лишь до тех пор, пока договорные обязательства не прекращены исполнением или иным способом. После этого уже нечего переводить. На самом деле предмет иска утрачивается уже после того, как вещь передана в собственность покупателя. Понятно, что практически совладелец, коль скоро от него была скрыта продажа, обнаруживает, что его право нарушено, именно после передачи вещи (доли). Таким образом, на практике чаще всего истец не переводит на себя права и обязанности покупателя, а скорее выкупает вещь (долю) у покупателя на условиях ранее заключенного договора. При том, что после исполнения договора купли-продажи весь описанный в ст. 250 ГК РФ механизм формально не может считаться переводом на совладельца прав и обязанностей покупателя (и потому к нему не могут безоговорочно применяться положения главы 24 Кодекса о перемене лиц в обязательстве), мы не видим причин на этом основании выводить его за пределы действия ГК РФ и считать недопустимым. Нужно, впрочем, признать, что тем самым обнаруживается генетическая связь этого права с архаичным институтом выкупа. Если договор уже исполнен, вещь может быть истребована от покупателя не иском о купле-продаже - ведь он не продавец, а иском по ст. 398 ГК РФ, но никак не вещным иском. Получение прав покупателя никак не может означать получения вещных прав. Однако очевидно, что применение нормы ст. 398 (как, впрочем, и ст. 454) ГК РФ для получения вещи не характерно для реализации вещных прав. Более того, если к моменту заявления иска вещь уже отчуждена покупателем третьему лицу, иск из права преимущественной покупки по прежнему договору и вовсе утрачивается, ибо совершен новый договор, в любом случае (кроме, естественно, ареста и т. п. причин) действительный, и спор может вестись теперь только в рамках этого нового договора. Право приобрести вещь на прежних условиях теперь уже, конечно, исчезает. Ни о каком следовании права за вещью, а значит, и о вещных правах здесь говорить не приходится. Кроме того, известно, что вещное право может быть возвращено (например, путем соглашения или отказа от права) собственнику <*> и в этом случае право собственности восстанавливается в полном объеме. Этот механизм известен как эластичность собственности (ius recadentiae). Но такой механизм невозможен в отношении права преимущественной покупки - оно не может быть возвращено собственнику, потому что ничего не может добавить к собственности. Получается, что от права преимущественной покупки отказ невозможен технически. В то же время технически это право может быть предметом цессии, которая потому специально запрещена законом (п. 4 ст. 250 ГК РФ), тогда как общий запрет на уступку вещных прав закреплен в главе 24 Кодекса. -------------------------------- <*> Отказ от ограниченного вещного права совершается в пользу собственника. Это вполне понятно, если учесть, что суть вещного права - в ограничении права собственности. Хотя действие эластичности распространяется на права, установленные собственником, очевидно, что преимущественное право относится к типу прав, которые, хотя и установлены законом, по своей природе способны быть предметом соглашения. Другое проявление соотношения вещного права с противостоящим ему правом собственности - принципиальная несимметричность позиций сторон: что может собственник, того не может субъект вещного права; чего не может собственник - может субъект вещного права. Между тем право преимущественной покупки строго симметрично: каждый имеет в отношении другого ровно те же права, что и наоборот. Симметричность нарушается лишь в случаях, выходящих за пределы общей собственности, - преимущества арендатора и др. Но как раз в этих ситуациях нет оснований говорить о вещных правах.

Соглашение о прекращении права преимущественной покупки, поскольку оно допускается законом, влечет, очевидно, последствия обязательственные: отпадение личного обязательства у обеих сторон. Наконец, нужно учесть следующий аргумент. Право преимущественной покупки присвоено законом не только субъектам общей собственности, но и участникам хозяйственных обществ - общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества. Как известно, эти лица обладают лишь правами обязательственными. Но вещное право не может действовать ни в отношении обязательственного права, ни в отношении лица, имеющего обязательственное право. Вещные права существуют только в связи с правом собственности, в качестве его юридического ограничения. Другое название вещного права - право на чужую вещь - хорошо это выражает. Но если нет вещи, то не может быть и вещного права. То же самое можно, видимо, сказать и о действии права преимущественной покупки в договорах аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии и в других случаях. Кстати, эти права имеют определенные различия. Между тем вещное право всегда обладает строго стандартным содержанием <*>. Если отстаивать вещную природу права преимущественной покупки, то остается предположить, что право, предусмотренное ст. 250 ГК РФ, - это принципиально иное право, чем, например, то, которое предусмотрено ст. 93 Кодекса. Полагаем, что такое предположение было бы весьма малоубедительным. -------------------------------- <*> Подробнее см.: Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. 2002. N 4. С. 9.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что право преимущественной покупки не обладает чертами вещного права. Однако, придя к этому выводу, мы должны сразу сделать ряд оговорок.

/"Хозяйство и право", N 11, 2003/

Прежде всего, одно из проявлений преимущественного права, которого мы до сих пор не касались, а именно право на выкуп доли несостоятельного совладельца (ст. 255 ГК РФ), действительно имеет природу вещного права. Во-первых, нарушение этого права влечет недействительность сделки, в том числе публичных торгов по продаже доли <*>. Во-вторых, это право действует против всех, в том числе против других совладельцев, если они выкупили долю с нарушением нормы ст. 255 ГК РФ. Эти черты присущи именно вещным правам, и в этом случае следует согласиться с теми авторами, которые относят право преимущественной покупки к числу вещных прав <**>. ------------------------------- <*> Имеется в виду гипотеза, что доля продана кредитором или по его требованию третьим лицам, в том числе посредством торгов, без предварительного предложения выдела и/или выкупа другим совладельцам. <**> Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 33.

Вторая оговорка состоит в следующем. Оспаривая вещную природу права преимущественной покупки, мы, среди прочего, сослались на то, что это право не дает соответствующего иска против продавца. Но само по себе отсутствие иска свидетельствует и об отсутствии субъективного права вообще. Видимо, речь идет - поскольку мы обсуждаем отношения продавца и обладателя права преимущественной покупки - о правах особого рода. В доктрине гражданского права выделяется категория секундарных прав, которые служат основой для приобретения других прав и представляют собой "особые правомочия, на которых основываются односторонне-обязывающие сделки" <*>. К секундарным правам относят, например, оферту, которая, по мнению сторонников данной концепции, связывает оферента, но не обязывает к определенным действиям. ------------------------------- <*> Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики, 1925 - 1989: Сборник статей. М., 2001. С. 64 - 66; Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 9.

В этой логике положение продавца, сделавшего заявление о намерении продать долю (вещь, право), можно охарактеризовать как связанность, но не как обязанность. Также можно обозначить и позицию продавца, совершившего продажу в обход субъекта права преимущественной покупки: он связан тем, что покупателем в договоре может стать субъект права преимущественной покупки. Причем, что характерно для секундарных прав, связанное лицо никак не может повлиять на реализацию этого права другой стороной, в том числе путем совершения (несовершения) каких-либо действий исключить его осуществление. Уже только то, что заявление продавца о продаже с указанием всех существенных ее условий следует рассматривать как оферту, по-видимому, предопределяет и квалификацию позиции продавца в целом с помощью категории секундарных прав. То, что по своей сути право преимущественной покупки имеет характер привилегии, отклоняющейся от принципа формального равенства <*>, само по себе не исключает отнесения его к числу секундарных. В то же время то обстоятельство, что привилегии не вполне отвечают строю частных прав, позволяет объяснить определенную тенденцию к вытеснению этого права. Во-первых, как уже говорилось, на протяжении прошлого века право преимущественной покупки утрачивало свое действие - от уничтожения сделки оно перешло к сохранению продажи; срок его действия за то же время прошел эволюцию от давностного к пресекательному. Во-вторых, закон не обнаруживает стремления к экспансии этого института за те пределы, в которых он находится <**>. ------------------------------- <*> Привилегия же свидетельствует о том, что некоторые лица наделены первоочередным правом приобретения. Установление иерархии в правах, очередности вступления в правовое отношение характерно для феодализма. См.: Г. Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 281. <**> Это суждение, например, подтверждается, наряду с прочим, и тенденцией к либерализации механизма права преимущественной покупки по п. 3 ст. 7 Закона об АО. Если сначала правило было весьма ригидным и трактовалось как "императивное", не допускающее изменений, то впоследствии законодатель заметно смягчил его, расширив при этом и меру диспозитивности.

Тем не менее правомерен вопрос: может ли право преимущественной покупки устанавливаться соглашением сторон? Во всяком случае, участники оборота нередко стремятся оговорить право выкупа или первой покупки проданного или иным образом отчужденного имущества. Хотя в некоторых случаях предполагаются фидуциарные сделки, имеющие обеспечительный характер <*>, применение к ним механизма права преимущественной покупки тем не менее вполне возможно. ------------------------------- <*> См. подробнее: Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 101.

Отрицательное отношение к установлению права преимущественной покупки частным соглашением может иметь почву в концепции права преимущественной покупки как вещного права. Ведь вещные права должны быть указаны в законе. Однако привилегия на покупку может считаться вещным правом, как мы полагаем, только тогда, когда нарушение права преимущества даст основание для признания недействительной сделки купли-продажи с третьим лицом. Можно сказать также, что собственнику, по существу, запрещается выразить свою волю о юридической судьбе вещи. Если же нарушение права преимущества не служит основанием для недействительности купли-продажи, а предоставляет привилегированному лицу иск о возмещении убытков, то право собственности не ограничивается соглашением о привилегии на покупку: собственник вправе определять юридическую судьбу своей вещи по своему усмотрению, а в случае нарушения обязательства перед другим лицом обязан возместить причиненные убытки. Сама же привилегия не имеет природы вещного права. Таким образом, соглашение сторон о привилегии на покупку представляет собой обязательственное отношение, не ограничивающее вещные права. В результате представляется, что российское законодательство не содержит препятствий для введения права преимущественной покупки соглашением сторон. Отсюда следует вопрос: каковы будут последствия нарушения права преимущественной покупки, установленного договором? Есть ли основания для применения механизма ст. 250 ГК РФ? Полагаем, что ответ должен быть отрицательным по ряду оснований. Во-первых, если в договоре, которым устанавливается привилегия, прямо не указано, в чем она состоит, соответствующее соглашение следует признать незаключенным, но не применять к нему норму ст. 250 ГК РФ либо соответствующие корпоративные нормы. Но даже если и указан механизм ст. 250, он может быть применен только с определенными ограничениями. Дело в том, что сам механизм, как уже говорилось, направлен против третьего лица. Когда третье лицо, скажем, приобретает акции в ЗАО или долю в ООО, оно понимает, что в хозяйственном обществе существует механизм права преимущественной покупки и, таким образом, в сделку о приобретении акций закрытого акционерного общества или доли в обществе с ограниченной ответственностью включается подразумеваемое условие о возможности перевода прав и обязанностей по договору по требованию лица, право которого нарушено. Если же третье лицо не знает и не может знать о наличии соответствующей привилегии, - что возможно, если право преимущественной покупки установлено частным соглашением, - то основания для предъявления к нему соответствующих требований отпадают. Если рассматривать требование к третьему лицу как иск о понуждении заключить договор, то основание такого требования отсутствует, поскольку оно возможно тогда, когда заключение договора обязательно в силу закона, а не договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ). А соответствующий договор с третьим лицом не заключался. Следовательно, эффективность привилегии против третьих лиц будет зависеть от того, являются ли участниками соответствующего соглашения сами эти третьи лица. В качестве примера можно привести такое дело. ОАО "Дубненский машиностроительный завод" продало часть здания с оборудованием ЗАО "Мотек". В договор было включено такое условие: в случае продажи покупателем помещений и оборудования продавец имеет первоочередное право на выкуп данного имущества. Цена продажи была определена в размере ранее внесенных лизинговых платежей. Спустя некоторое время объект был продан ОАО "Мотек-Ц" за сумму, уступающую цене первого договора. ОАО "ДМЗ" заявило к ОАО "Мотек-Ц" требования о переводе на него прав и обязанностей покупателя по второму договору, ссылаясь на указанное условие. Истец просил применить по аналогии ст. 250 ГК РФ. На возражения ответчика о том, что он не был стороной первого договора и не может выполнять вытекающие из него обязанности, истец заявил, что в момент заключения первого договора и ЗАО "Мотек", и ОАО "Мотек-Ц" были аффилированы, так как возглавлялись одним и тем же лицом. Суд в иске отказал <*>. Вопрос о взыскании убытков с ЗАО "Мотек" истец не ставил. -------------------------------- <*> Дело N А41-К1-4581/03, рассмотрено арбитражным судом Московской области. Поднятый в этом деле вопрос об осведомленности покупателя об условии о преимущественном праве покупки имеет отдельный интерес. Дело в том, что (не)добросовестность юридически значима, поскольку лицо не имеет соответствующего права (подробнее см.: Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79). В данном случае покупатель имеет права покупателя, а затем - право собственности (к моменту предъявления иска за покупателем было зарегистрировано право собственности). Если право возникло, то (не)осведомленность утрачивает значение; речь может идти лишь об обязательстве передать права по договору. А такое обязательство возникает либо в силу закона, либо в силу договора. Одно только знание о договоре обязательства не создает.

Между тем установление привилегии двусторонним соглашением позволяет в любом случае заявить требование к другой стороне о возмещении убытков в случае нарушения привилегии. Этот вопрос связан и с другим, который до сих пор не привлекал особого внимания: в какой мере право преимущественной покупки может быть противопоставлено праву на заключение договора с продавцом в силу имеющихся у него обязательств, например возникших в порядке ст. 445 ГК РФ? Предположим, что собственник доли заключил предварительный договор о продаже доли в ООО третьему лицу. Может ли в этом случае другой участник данного хозяйственного общества возражать против заключения договора купли-продажи в силу обязательства, установленного предварительным договором, и требовать перевода на себя прав и обязанностей по договору купли-продажи? Ответ не кажется очевидным. Во-первых, право заключить предварительный договор не может быть ограничено по тому мотиву, что существуют права преимущественной покупки у иных лиц. Во-вторых, открытое, с извещением всех совладельцев или участников общества, совершение купли-продажи в силу предварительного договора едва ли может быть квалифицировано как нарушение права преимущественной покупки, дающее соответствующую защиту, то есть иск о переводе прав и обязанностей по этому договору. Возможное предложение считать, что нарушение возникло уже в силу самого заключения предварительного договора помимо лиц, имеющих право преимущественной покупки, кажется неприемлемым, поскольку оно предполагает расширительное толкование нормы ст. 250 ГК РФ и аналогичных корпоративных норм. А расширительное толкование представляется недопустимым, ибо само по себе право преимущественной покупки если не ограничивает собственника формально, то, безусловно, создает для него неудобства, ущемляет его. Как известно, расширительное толкование ограничительных норм не допускается. Кроме того, короткий срок действия права преимущественной покупки существенно затрудняет его реализацию против предварительного договора, действие которого может превышать и обычно превышает сроки для предъявления иска из права преимущественной покупки. Таким образом, как правило, право преимущественной покупки не может быть противопоставлено праву на заключение договора, возникшему в силу предварительного договора. С теми или иными коррективами эти выводы могут быть применены и для иных случаев заключения договора в силу ст. 445 ГК РФ. В заключение хотелось бы остановиться на проблеме действия права преимущественной покупки на торгах. Нам кажется вполне естественным, что это право не действует на публичных торгах. Однако не вполне ясным остается вопрос о торгах частных, проводимых по инициативе самого собственника. Прямое исключение для публичных торгов установлено законом (п. 1 ст. 250 ГК РФ). По мнению Д. Генкина, это правило объясняется тем, что "применение права преимущественной покупки чрезвычайно затруднило бы и затянуло процесс принудительного взыскания в явное нарушение интересов кредиторов" <*>. ------------------------------- <*> Генкин Д. М. Право собственности в СССР. С. 159.

Д. Генкин высказывал мнение и о том, что, несмотря на положения ГК об утрате права преимущественной покупки на публичных торгах, следует считать, что неприменение этого права "должно распространяться на все формы осуществления принудительного взыскания по требованиям кредиторов", так как основания неприменения права преимущественной покупки одни и те же и для публичных торгов, и для иной принудительной продажи. Заметим, что именно такое правило существует в американской системе права, где привилегия на покупку парализована в случае любой принудительной продажи (involuntary' sales) <*>. ------------------------------- <*> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR Cox & Smith Incorporated. 1998. Нам кажется, что для обоснования этого тезиса в определенной мере могут быть приведены аргументы, которые излагались ранее в подтверждение вывода о том, что право преимущественной покупки отпадает при заключении договора в порядке ст. 445 ГК РФ: обязательная продажа, в отличие от "вольной" (термин русского права), не оставляет места правам совладельцев, кроме прав по отношению к кредиторам (право выкупа, исполнения обязательства за должника и т. п.).

Иным образом объяснялся смысл этого правила, имевшегося в проекте Русского гражданского уложения, комментаторами этого акта. Они писали, что "осуществление права преимущественной покупки несовместимо с самой сущностью публичных торгов, где все торгующие должны иметь одинаковую возможность участвовать в торге, при котором никакая привилегия в пользу тех или других лиц неуместна" <*>. ------------------------------- <*> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. С. 304.

Нельзя не заметить, что этот аргумент, бесспорно, имеет силу и для торгов частных. Поскольку приведенные обоснования ограничения нормы п. 1 ст. 250 ГК РФ в части публичных торгов различны, необходимо выяснить их значение. Если аргумент о принципиальной невозможности применения механизма права преимущественной покупки к торгам, данный составителями проекта Русского гражданского уложения, представляется вполне естественным, то доводы Д. М. Генкина нуждаются, как представляется, в уточнениях. На наш взгляд, принудительная продажа предполагает особый способ формирования цены, поскольку инициатива исходит не от собственника (должника), а от кредитора. Истиной оборота является правило, что цена определяется свободной волей продавца и покупателя. Это правило, вполне отвечающее духу частного права, исходящего из свободы его участников, все действия которых определяются их интересами, закреплено в ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Однако тот факт, что кредитор, не будучи собственником, не имеет достаточного интереса, позволяющего ему определить истинную цену <*>, не означает, что имущество должника может быть продано не по рыночной цене. В то же время традиционный механизм, позволяющий выявлять стоимость имущества без участия продавца, - это торги. Понятно, что независимо от того, кем торги назначены, то есть частные они или публичные, механизм выявления стоимости остается тем же. ------------------------------- <*> Очевидно, что кредитор подчинен другим интересам, затрудняющим выявление истинной цены: интересом продать вещь за любую цену, превышающую сумму его требований, и интересом в любом случае продать вещь, а не оставить ее должнику.

С этой точки зрения мы должны оценить аргумент, что право преимущественной покупки "чрезвычайно затрудняет" процесс взыскания. Итак, если проведены торги, то право преимущественной покупки может, как иногда полагают, выразиться в праве приобрести имущество на тех же условиях, на которых оно приобретается победителем торгов. Непонятно, каким образом это "чрезвычайно затрудняет" взыскание. Речь может идти лишь о некотором увеличении срока для совершения продажи и, следовательно, получения платежа. Трудно считать это обстоятельство чрезвычайным. Видимо, публичные торги выведены из-под действия права преимущественной покупки все же по другим причинам. Эти причины представляются нам такими. Сам механизм торгов означает соревнование покупателей, стремящихся приобрести имущество. Любое соревнование невозможно, если его участники не находятся в равном положении. Здесь всякие привилегии принципиально исключены. Между тем если среди участников есть один или несколько, в любом случае имеющих преимущества перед другими, механизм торгов тем самым разрушается. Они не в состоянии выявить действительную стоимость имущества и утрачивают свой смысл и назначение. Стало быть, среди участников торгов не может быть лиц, имеющих преимущественные права. Но в то же время нет оснований не допустить кого-либо из совладельцев, участников хозяйственного общества к торгам, поскольку их интересы затронуты торгами в первую очередь. Неизбежно следует вывод: торги - как публичные, так и частные - исключают право преимущественной покупки. Предоставленное совладельцам право выкупить долю должника (ст. 255 ГК РФ) само по себе, видимо, не служит причиной утраты ими привилегии на торгах. Напротив, это право - как уже отмечалось, по своей природе вещное, - действуя против всех, проявляет свое действие и против кредитора, ограничивая его (формально ограничивается, конечно, право должника, но в отношении выявления рыночной стоимости между интересом должника и кредитора нет конфликта). Очевидно, что продажа доли по оценке (цене, соразмерной рыночной стоимости) защищает интересы совладельцев. Если они видят, что оценка выше той стоимости, которую могут дать торги, они вправе отказаться от выкупа и принять участие в торгах. Изложенные доводы позволяют признать, что право преимущественной покупки не распространяется на торги, проводимые частным порядком, то есть по инициативе собственника. Такой вывод, впрочем, едва ли без препятствий может быть принят, если считать право преимущественной покупки не привилегией, а обычным частным правом, в силу самого факта указания в законе получающим приоритет перед иными частными правами, в том числе правом собственника по своему усмотрению выбрать способ распоряжения вещью из числа допускаемых законом. Так, применительно к договору аренды ВАС РФ указал, что арендатор сохраняет преимущественное право на пролонгацию договора аренды, заключенного на торгах, независимо от того, принимал ли он участие в торгах <*>. Это суждение не кажется бесспорным по уже приведенным причинам: никак невозможно провести торги, если одно лицо в любом случае имеет заведомое преимущество перед прочими участниками торгов. ------------------------------- <*> Информационное письмо ВАС РФ от 28 июля 1995 года N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" (п. 1).

В то же время запретить собственнику заключение договора через механизм торгов также нет никаких оснований. Это было бы очевидным ограничением права собственности, которое может вводиться только законом и лишь по основаниям, указанным в п. 2 ст. 1 ГК РФ. В данном случае таких оснований нет; нет и нормы закона, вводящей подобный запрет. Очевидно, что право преимущественной покупки не может рассматриваться не только как право, обеспечивающее основы конституционного строя и правопорядка, но даже как право, равноценное другим частным правам. Право-привилегия, каким выступает право преимущественной покупки, не имеет первостепенного значения в системе частных прав и защищается, как уже указывалось, в достаточно ограниченной степени. Стало быть, если собственник или уполномоченное им лицо (например, доверительный управляющий) вынуждены в силу конкретных обстоятельств назначать частным образом торги для реализации своего права, то наличие у кого-либо права преимущественной покупки отчуждаемого права не может ни служить препятствием к проведению торгов, ни давать основания для заключения договора с преимуществом перед победителем торгов. Впрочем, признание того факта, что заключение договора купли-продажи на частных торгах исключает право преимущественной покупки, отнюдь не означает, что таким образом ухудшается положение обладателя права преимущественной покупки по сравнению с другими участниками оборота. Ведь и в рамках механизма ст. 250 ГК РФ право преимущественной покупки всего лишь дает такое же право, какое возникло у третьего лица - покупателя. В данном случае всегда существует право на участие в торгах. Оно, кстати, имеет то общее с правом преимущественной покупки, что лишает продавца возможности распорядиться вещью помимо заинтересованного (управомоченного) лица. Соответственно нарушение права преимущественной покупки представляют собой любые действия по отстранению обладателя права от торгов. Если такие факты доказаны, то защита права преимущественной покупки будет состоять в том, что обладатель права действительно получит возможность заключить договор на условиях, выработанных в результате торгов. Казус, приведенный в информационном письме ВАС РФ N С1-7/ОП-434, насколько можно судить, затрагивает ситуацию отстранения арендатора от участия в торгах тем или иным образом. Если так, то рекомендация ВАС РФ представляется вполне обоснованной. Но если арендатор имел возможность принять участие в торгах на равных с другими условиях и не принял, он тем самым отказался и от своего права покупки. Вопрос о соотношении права преимущественной покупки и права на проведение торгов поставлен в рамках Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". Решен он следующим образом: принадлежащие Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям акции закрытых акционерных обществ, доли в обществах с ограниченной ответственностью, вклады в товариществах на вере могут быть отчуждены в порядке реализации преимущественного права их приобретения участниками по цене, определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, а в случае отказа в реализации преимущественного права - способами, установленными настоящим Федеральным законом (п. 11 ст. 43). Учитывая, что среди способов приватизации предусмотрена продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, можно, видимо, согласиться с законом в том, что право преимущественной покупки несовместимо с участием в аукционе. В то же время установленный законом приоритет права преимущественной покупки, в силу которого сначала выполняются требования привилегии, да еще и в наиболее льготном для совладельцев (участников) варианте продажи по оценке (то есть по правилам ст. 255, а не ст. 250 ГК РФ), а лишь затем собственник получает право распоряжения имуществом в общем порядке, не может, на наш взгляд, иметь значение, выходящее за рамки собственно приватизации. В данном случае законодатель, будучи одновременно и собственником, чье имущество отчуждается в процессе приватизации, видимо, вправе ухудшить свое положение. Такое ухудшение не затрагивает прав и интересов иных участников оборота. Но установление законом нормы, аналогичной п. 11 ст. 43 Закона о приватизации, для иных, кроме приватизации, отношений либо применение этой нормы по аналогии, как нам представляется, совершенно исключено. Затронутые нами аспекты права преимущественной покупки, конечно, не исчерпывают всей проблематики этого малоисследованного предмета; надеемся, однако, что сделанные выводы окажутся полезными в практическом и теоретическом освоении данного института.

------------------------------------------------------------------

Название документа